Nad novou úpravou srovnávací reklamy
Mgn Josef Kotásek, Ph. D.1
I. Úvod
Jedním z důkazů postupujícího sbližování práva ČR s právem ES j e i nová úprava srovnávací reklamy v obchodním zákoníku2. Zcela nové ustanovení § 50a ObchZ je odpovědí Českého práva na některé požadavky evropské směrnice o klamavé a srovnávací reklamě3. Podobně jako evropská směrnice i naše právní úprava připouští srovnávací reklamu, pokud vyhovuje stanoveným podmínkám.
V českém právu tím dochází k zásadnímu obratu. Dosavadní stanoviska ke srovnávací reklamě byla totiž povětšinou negativní. Aprobaci kritické srovnávací reklamy doposud bránila (a nelze ovšem vyloučit, že i nadále brání4) definice zlehčování v ustanovení § 50 odst. 2, které zakazuje použití pravdivých údajů o poměrech, výrobcích nebo výkonech jiného soutěžitele, pokud jsou způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu. Pouze v případě, kdy soutěžitel byl k takovému jednání okolnostmi donucen (oprávněná obrana), by takové jednání přípustné bylo (a není pak dokonce považováno vůbec za nekalou soutěž). Soutěžitel hodnotící úspěšnost či neúspěšnost druhého soutěžitele a srovnávající se s produktem jiného konkrétního konkurujícího subjektu se o tuto licenci povoleného použití pravdivých údajů opřít většinou nemohl.
Závěry judikatury ke kritizující srovnávací reklamě nemohly být proto jiné, než jak vyplývá například z rozhodnutí Vrchního soudu v Praze číslo jednací 3 Cmo 820/955;
„Nic nebrání soutěžiteli, aby ve své reklamě představil svů.j produkt v co nejlepším světle, bude však obvykle porušením dobrých mravu soutěže využít k tomu srovnání s produktem konkrétního konkurujícího subjektu, a navíc jen v jednom či několika znacích (zde v ceně). Je přitom až na výjimky nerozhodné, zda údaje o nabídce druhého soutěžitele jsou či nejsou pravdivé (viz § 45 odst 3a§ 50 odst. 2 ObchZ). Pro zachování dobrých mravů soutěže je třeba, aby soutěžitelé ponechali plně volbu mezi nabídkami soutěžitelů na veřejnosti, potenciálních zájemcích o nabízené služby a případné srovnání přenechali jim, event, k tomu oprávněným třetím osobám."
1  Příspěvek vznikl i díky podpoře získané v programu CEEPUS (CZ -104).
2  Zák.ě. 513/1991 Sb. v platném znění; dále jen obchodní zákoník nebo ObchZ.
3  Směrnice S4/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě (ve znění směrnice 97/55/ES), dále v textu jen „směrnice". Její (pracovní) překlad lze 2ískat např. na stránkách Rady pro reklamu: www.rpr.cz.
O této problematice podrobněji v textu příspěvku. 5 Macek, J.: Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže, Vydání první. Praha, C H. Beck 2000. s. 93.
20
Sborník z konference České obchodní právo před branami EU
Srovnávací reklama ovšem nemusí mít pouze podobu kritizujícího porovnávání s domněle horší konkurencí; vyskytuje se i její parazitní varianta, která bývá označována jako opěrná srovnávací reklama. V ní primárně nejde ani tak o srovnání jako takové, cílem je spíše postavit vlastní výrobek do lichotivého kontextu s renomovaným výrobkem a přiživit se tak na jeho pověsti. Takové cíle může sledovat např. reklama typu like/love, známá z USA (a zde různě posuzovaná), což je reklama na kopii známého výrobku operující s heslem: Jfyou like... (známý originální produkt), you 'U love" (kopii).
V zahraničí byly případy opěrné srovnávací reklamy zpravidla posuzovány jako parazitování na povesti6 a lze předpokládat, že postoje naší judikatury by byly obdobné (takové jednání by mohlo eventuálně naplnit i další skutkové podstaty nekalé soutěže, např. vyvolávání nebezpečí záměny, klamavé označování zboží a služeb atd.).
II. Co lze považovat za srovnávací reklamu?
V ustanovení § 50a odst. i ObchZ je srovnávací reklama definována jako jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem.
Text zcela odpovídá znění či. 2a směrnice, který srovnávací reklamu (z obavy, že by mohl být opomenut některý druh srovnávací reklamy, zejména parazitní varianta) pojímá velmi široce.
Rozhodujícím a vlastně jediným znakem srovnávací reklamy je identifikace soutěžitele (resp. jeho zboží nebo služeb). Ustanovení § 50a ObchZ je formulováno objektivně; postačuje tedy i zcela nezamýšlená nebo nechtěná individualizace určitého subjektu v jinak anonymní mase soutěžitelů, výrobků nebo služeb.
Výslovné uvedení firmy soutěžitele nebo značky jeho zboží či služeb přitom není nutné. Soutěžitel může být identifikován i jinak než přímo.
Identifikaci může nahrávat např. samotná struktura trhu. Ilustrativní je v tomto směru případ posuzovaný německým nejvyšším soudem koncem osmdesátých leť.
V reklamním spotu na pepsi-colu byl prezentován test, v němž jednotliví účastníci se zavázanýma očima ochutnávali několik colových limonád a ke svému překvapení vybrali jako nejchutnější nápoj ze všech právě pepsi-colu. Vzhledem k oligopolní struktuře trhu tohoto druhu nápojů bylo zřejmé, že jednou ze srovnávaných limonád musela být i coca-cola.
Identifikace může vyplynout nejen z obsahového ztvárnění reklamy, ale ä z jejích okolností (např. z načasování reklamního sdělení, které zřejmě reaguje na předchozí kampaň konkurence).
6  Podrobněji k této problematice Munková, X: Právo proti nekalé soutěži. Komentár. Vydání první. Praha, C. H. Beck 1996. s. 71.
7  Scherer, I.: Partielle Verschlechterung der Verbrauchersituation durch die europäische Rechtsvereinheitlichung bei vergleichender Werbung?, WRP Č. 2/2001, s. 95.
21
Sborník z konference České obchodní právo před branami EU
Za srovnávací nelze podle mého názoru považovat v zásadě ty reklamy, kde se vlastní výrobek srovnává s „běžným prostředkem" - obvykle u bezduchých reklam na prací prostředky. Jde o abstraktní srovnání, u něhož zpravidla nedochází k identifikaci jiného soutěžitele Či jeho výrobku. P. Hajn však v této souvislosti upozorňuje na možnost, že onen „tradiční" mycí prostředek bude symbolizován obalem, jehož tvar je typický jen pro produkt určitého soutěžitele8. Pak je soutěžitel nepřímo identifikován a půjde o srovnávací reklamu.
Ani tzv. vnitrní srovnání, v němž jsou srovnávány rozdílné vlastnosti vlastních (předchozích a nových) výrobků a ostatní soutěžitelé nejsou vůbec zmíněni, nebude srovnávací reklamou v zákonném smyslu.
Složitější bude situace u tzv. systémových srovnání. Při nich jsou zpravidla ozřejmovány přednosti nových, technicky pokročilejších výrobků spotřebiteli srovnáváním s výrobky tradičními9. Hlavním znakem systémových srovnání je komparace nikoliv s konkrétním výrobkem Či soutěžitelem, nýbrž srovnání druhů výrobků (např. „klasické" krytiny s betonovou apod.) či různých způsobů výroby nebo pracovních postupů. Příkladem může být inzerát německého provozovatele myčky aut, ve kterém se objevilo heslo: Ja zur Autowäsche mit weichen Textil - Nein zu Kratzern im Lack. "10Reklama naznačovala, že kartáčové mytí může způsobovat škrábance v laku, zatímco mytí za pomoci proužků textilu je vůči laku šetrnější.
Pokud bychom tento případ posuzovali skrze nové ustanovení § 50a odst. 1 ObchZ, můžeme konstatovat, že se o srovnávací reklamu v daném případě zřejmě nejedná. Jako ostatně u všech případů posuzovaných z pohledu právní úpravy nekalé soutěže, í zde budou rozhodovat konkrétní okolnosti případu; zdánlivě systémovým srovnáním může samozřejmě docházet ke zprostředkované identifikaci jiného soutěžitele z pohledu adresátů reklamy. Pokud však nebude reklamou alespoň odvozeně určen konkrétní soutěžitel (skupina provozovatelů zařízení s kartáčovým mytím bude příliš velká apro spotřebitele indiferentní), nebude splněna definice srovnávací reklamy ve smyslu § 50a odst. 1 ObchZ. Tím samozřejmě není vyloučeno naplnění jiných nekalosoutěž-ních postupů uvedených v § 44-52 ObchZ (například klamavé reklamy).
Srovnávací reklama v pojetí 50a odst, 1 ObchZ se významně odchyluje od běžného (obecného) chápání komparativní reklamy. Srovnávací reklama totiž nemusí vůbec srovnávat. O obsahu samotného reklamního sdělení zákon nic neříká; nepředpokládá se, že by se soutěžitel také měl negativně nebo pozitivně vymezovat vůči konkurenci. Definici srovnávací reklamy tak bude splňovat nejen nehodnotící výzva spotřebitelům, aby srovnali nabízený produkt s výrobkem určitého konkrétního soutěžitele (Jírovnejte nášceníks ceníkem společnostiX"), ale i neutrální konstatování nebo pouhá
" Hajn, P.: Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, Brno, Masarykova univerzita 2000, s. 214. * Blíže k tomu Hajn, P.: Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěží, Brno, 2000, s. 213; z německé
literatury viz např. Emmerich,V.: Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 4. vydání, Mnichov,
C. H. Beck, s. 110.
lD Plaß, G.: Die gesetzliche Neuregelung der vergleichenden Werbung, NJW Č. 40/2000, s. 3163.
22
Sborník z konference České obchodní právo před branami EU
zmínka o jiném soutěžiteli Či jeho výrobku anebo službě. Příklad takové reklamy (která by dříve nebyla považována za srovnávací) uvádí například S. Wirth": „Von Wolfsburg Bis Turín 1 Million Mal Verkauft - Mazda 626" Z pohledu běžného (západního) spotřebitele jsou uvedením svých hlavních produkčních míst nepřímo identifikováni dva konkurenční výrobci japonského producenta (Volkswagen a Fiat). Nedochází zde k vlastnímu srovnání, reklama neuvádí např, odbyt konkurence, pouze vtipně naznačuje, že milionový prodej byl dosáhnut v konkurenci s nimi. Uvedená reklama současně poslouží i jako dobrý příklad toho, jak i zdánlivě neutrální údaj v sobě obsahuje částečku hodnocení - a do jisté míry tak opravňuje širokou definici srovnávací reklamy v nové úpravě.
Z ní lze konečně dovodit i tento závěr: Některé skutkové podstaty nekalé soutěže (typicky např. zlehčování či parazitování na pověsti) budou v podstatě nepoužitelné, respektive budou nepoužitelné „samy o sobě". Například právě zlehčování jako takové bude po novele aplikováno vždy jen „oklikou" skrze srovnávací reklamu [na základe § 50a odst. 2 písm. e) ObchZ] a společně s dalšími podmínkami přípustnosti.
III. Kdy je srovnávací reklama přípustná?
Srovnávací reklama přináší jistě mnoho pozitivních efektů - větší transparentnost na trhu, více informací pro spotřebitele a více soutěže vůbec. Je s ní však spojeno nebezpečí, že bude zneužita. Reklama může být totiž provedena neobjektivně, srovnávány mohou být zcela nepodstatné (pro soutěžitele však lichotivé) vlastnosti Či úplně nesourodé produkty; spotřebitel může být oklamán a jiný soutěžitel zlehčován nebo může být pod rouškou srovnání parazitováno na jeho pověsti.
V souladu se směrnicí je srovnávací reklama přípustná jen za splnění určitých podmínek. Ty jsou vymezeny poměrně přísné, což vedlo P. Hajná12 ke konstatování, že spíše než pro povolení srovnávací reklamy byla poskytnuta přesnější kriteria pro její potírám". Již letmý pohled do zákona skutečně brzdí optimistické předpovědi o brzkém rozšíření srovnávací reklamy. Kradikálnímu obratu naší reklamní praxe a k velkému zostření konkurenčního boje zřejmě nedojde. Jak vyplyne i z následujícího textu, bude rezervovanost praxe zcela pochopitelná.
Obchodní zákoník považuje srovnávací reklamu za jednu z forem nekalé soutěže13 a jako takovou ji zakazuje (§ 44 odst, 2 písm. g), aby vzápětí přece jen připustil tu její variantu, která obstojí před katalogem osmí kumulativních podmínek (§ 50a odst. 2 ObchZ).
" Wirth, S. M.: Vergleichende Werbung in der Schweiz, den USA und der EG, Zürich, Scbulthess Verlag, s. 8.
12 Hajn, P.: Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, Brno, Masarykova univerzita 2000, s. 213. " Dikce § 44 odst. 2 písm. g), kde je - ač měl zákonodárce jistě na mysli pouze nepřípustnou variantu srovnávací reklamy - zakázána srovnávací reklama jako taková, není příliš Šťastná.
23
Sborník z konference České obchodní právo před branami EU
§ 1 Zákaz klamavé srovnávací reklamy
Srovnávací reklama je předně podle § 50a odst. 2, písm. a) přípustná jen pokud není klamavá. Klamavá reklama je upravena v § 45 ObchZ. Obchodní zákoník nedefinuje klamavost konkrétně u srovnávací reklamy, nýbrž jen odkazuje na všeobecně aplikovatelné ustanovení § 45 ObchZ.
Klamavost se u srovnávací reklamy může týkat ví astní nabídky soutěžitele, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje, nabídky jiného soutěžitele (konkurence) i výsledku srovnání.
Podobně jako je tomu ve vztahu klamavé reklamy k ostatním nekalosoutežním praktikám, bude klamavá srovnávací reklama i zde plnit úlohu jakési „malé generální klauzule" vzhledem k ostatním podmínkám v § 50a odst. Z Bude tedy často „zachytávat" ty případy, jež nebude možno podřadit pod následující ustanovení § 50a odst. 2 ObchZ.
Zajímavý příklad klamavé srovnávací reklamy pochází ze Spojených států z počátku osmdesátých let". Žalovaný nechal provést rozsáhlý spotřebitelský test, ve kterém měli konzumenti srovnávat chuť jeho „lehčí" cigarety (Triumph) s cigaretami žalobce značky (Merit).
Přibližně 40 % respondentů hodnotilo jako lepší drní Meritu, 24 % z nich považovalo obě cigarety za chuťově stejné a zbylých 36 % tvořili příznivci značky Triumph. Takto získané výsledky (z nichž vyplývá převaha příznivců Meritu) byly v reklamní kampani žalovaného prezentovány se sloganem Rational Taste Test Winner" a ,ßn amazing 60% said 3 mg. Triumph tastes good or better than 8 mg. Meriť'. Jde o dokonalou ukázku manipulace se statistickými údaji, neboť z testu jasně vyplývá převaha příznivců cigaret značkyMerit -při podobné „práci" s výsledky průzkumu byMerit dosáhnul o 4 % lepšího výsledku.
Bez ohledu na to, že šířeny byly pravdivé údaje, byly výsledky testu prezentovány klamavým způsobem. Z pohledu českého práva by se jednalo o Šíření klamavých údajů ve smyslu § 45 odst. 3 ObchZ: ,JKlamavýmje údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, maže uvést v omyl."
O klamavosti a jejím určování platí to, co se uvádí u klamavé reklamy obecně. V české judikatuře jsou klamavé nekalosoutěžní praktiky posuzovány z pohledu „průměrného zákazníka"15. Jelikož tato problematika se srovnávací reklamou přímo nesouvisí, odkazuje se zde dále na příslušnou odbornou literaturu16.
u Případ Philip Morris Incorporated, v. Loew's Theatres, Inc.; cit. dle Wirth, S„ M.: Vergleichende Werbung in der Schweiz, den USA und der EG, Zürich, Schulthess Verlag, s. 165.
" Víz např. rozhodnutí Vrchního soudu v Praze č. j. 3 Ono 813/93 a dále rozhodnutí stejného soudu č. j. 3 Ono 513/95 (obě publikovány in Macek, J.: Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže, Vydání první. Praha, C. H. Beck 2000. s. 150 a 166).
24
Sborník z konference České obchodní právo před branami EU
§ 2 Předmět srovnání
S klamavosti srovnávací reklamy úzce souvisí i další konkretizující požadavky obchodního zákoníku uvedené v § 50a odst. 2 písm. b) a c), jimiž má být dosaženo věcného a objektivního srovnání.
Jestliže dochází ke srovnám (což, jak bylo uvedeno výše, není ovšem dle pojetí srovnávací reklamy nutné) má se především srovnávat srovnatelné. Podle písm. b) lze srovná t jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu
Z dikce zákona předně vyplývá, že srovnat lze jen zboží nebo služby. Předmětem komparace proto nesmí být např. rasa, konfese, rodinné poměry, politické názory, sexuální orientace, povahové vlastnosti soutěžitele apod.
Srovnání zboží nebo služeb je dále možné, jen pokud jsou jimi uspokojovány stejné potřeby, resp. pokud jsou zboží či služby určeny ke stejnému účelu. Vzásadě vždy bude přípustné srovnání identických produktů, resp. masových produktů, které se odlišují jen v minimální míře (standardní počítačové diskety). To bude zpravidla platit i pro zboží stejného druhu.
Z materiálního hlediska však mohou být srovnány i velmi rozdílné výrobky, jestliže je lze - s ohledem na potřeby, které uspokojují a účel, který plní-považovat za substituty.
§ 3 Způsob srovnání
Zatímco předchozí ustanovení dává odpověď na otázku, co může být předmětem srovnávací reklamy, míří podmínka v písm. c) k tomu, jakým způsobem má byt srovnání provedeno a jatých znaků srovnávaného zboží či služeb si má reklamní sdělení všímat. Ustanovení § 50a odst. 2 písm. c) sehrává přitom mezi ostatními podmínkami přípustností klíčovou roli.
Srovnávací reklama musí objektivně srovnávat jen takové znakf daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně podstatné, relevantní, ověřitelné a reprezentativní; zpravidla musí být srovnání ve více znacích, mezi něž může patřit i cena; jen výjimečně lze připustit srovnání v jediném znaku, splňuje-Ii takové srovnání v plné míře všechny uvedené podmínky.
Zákon předepisuje, aby srovnávané znaky byly mj. podstatné, relevantní a reprezentativní. Uvedená adjektiva se významově překrývají a lze očekávat, že je bude upřesňovat judikatura. Část zahraniční literatury zde hovoří o legislativním pleo-
16 2 domácí literatury např. Hajn, P. in kol.; Obchodní zákoník s komentářem, I. díl, CODEX 2000, s. 119, resp. Hajn, P.: Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, Brno, Masarykova univerzita 2000, s. 14S; ze zahraničních knižních publikací např. Kroker, E. R.: Irreführende Werbung. Die Rechtsprechung des EuGH, Vídeň, Orac 1998, z Článků viz např. Spätgens, K: Irreführende Werbung - Vebraucherleitbild - Marktforschung, WRP č. 9/2000, s. 1023 nebo Kemper/Rosenow: Der Irreführungsbegriff auf dem Weg nach Europa, WRP Č. 4/2001, s. 370.
25
Sborník 2 konference České obchodní právo před branami EU
nasmu, část se (s nemalými obtížemi) pokouší dát jednotlivým požadavkům určitý obsah a podle toho je rozlišuje17.
Bude rovněž zajímavé sledovat, jak přistoupí naše praxe k výkladu ověřitelnosti srovnávaného znaku. Je zřejmé, že neměřitelné Či neověřitelné znaky - např. ty, které závisí na osobním vkusu každého konzumenta (např. estetická hodnota výrobku Či chuťové hodnocení nápoje), nemohou být ve srovnání uváděny. Cílem úpravy je vyloučit blíže neargumentovanou kritiku spočívající jen na subjektivních soudech.
Český zákonodárce se rozhodl upravit v písm. c) podmínky přípustnosti cenového srovnávání podrobněji, než je tomu v evropské směrnici. Zde najdeme příslušné ustanovení v jednoznačném znění: (c) it objectively compares one or more material, relevant, verifiable and representativ features of those goods and services, which may include price (zdůraznil autor).
Tvůrci obchodního zákoníku vycházejí z toho, Že srovnání by mělo zpravidla spočívat ve více znacích, mezi kterými se může objevit í cena. Vychází se z odůvodněné myšlenky, že samotná cena může mít malou vypovídací hodnotu, pokud se výrobky kvalitativně značně odlišují. Naproti tomu jen výjimečně má být povoleno srovnám v jediném znaku, přičemž v takovém případě musí srovnání v „plné míře splňovat všechny uvedené podmínky" (jako kdyby snad v předchozím případě muselo být požadavkům právní normy vyhověno jen zčásti).
Dle mého názoru zde odklon od směrnice nebyl nutný. Nejen kvůli slovnímu balastu (neříká se zde nic jiného, než co bylo uvedeno ve směrnici a u Čtenáře může vzniknout oprávněný dojem, že nečte zákonný text, ale jakousi metodickou a výkladovou příručku). Závažnější je skutečnost, že se již můžeme setkat s (nesprávným) výkladem, že pokud srovnání spočívá v jediném znaku, nemůže být tímto znakem cena, neboť tu zákon výslovně připouští jen u víceznakového srovnání (argumentum ex silentiq). Takový závěr odporuje záměru zákonodárce, podle kterého měla být „podmínka uvedená u bodu c) jen poněkud podrobněji rozvedena, než je tomu ve směrnici".
§ 4 Zákaz vyvolání nebezpečí záměny
Podle § 50a odst. 2 písm. h) nesmí srovnávací reklama vést k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje, a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými.
Tato podmínka bude zpravidla bezpečně splněna u tzv. kritické srovnávací reklamy, pro kterou je typické vyzdvihování předností, jež naopak konkurenční výrobek po-
" Podrobněji např. Ečk/Ikas: Neue Grenzen vergleichender Werbung, WRP, č. 3/99, s. 270; Plaß, G.: Die gesetzliche Neuregelung der vergleichenden Werbung, NTW č. 40/2000, s. 3163; Kofihof, J.: Neue Maßstäbe für vergleichende Werbung, Betriebs-Berater č. 44/1998, s. 2217.
26
Sborník z konference České obchodní právo před branami EU
strádá. Soutěžitel zde pravidelně důsledně dbá na to, aby k vyvolám' nebezpečí záměny nedošlo, neboťjmak by reldamaprospívalai konkurenčnímu produktu, resp. by se negativní sdělení obrátilo vůči původci reklamy.
Jak vsak ukazují zkušenosti s tzv. opěrnou srovnávací reklamou, je srovnání někdy podáno způsobem, který by mohl vést k vyvolám nebezpečí záměny. Na tyto případy dopadá citované ustanovení.
§ 5 Srovnávací reklama; přípustná/nepřípustná?
Jak vyplývá z důvodové zprávy k úpravě srovnávací reklamy18, má být nové ustanovení § 50a ObchZ výsledkem víceméně doslovného přepisu směrnice, ba dokonce bylo ,jm-mořádně duležitépoužít v textu stejné obraty". Český zákonodárce zvolil při harmonizaci naší úpravy s evropskou jednoduchou metodu: doslovné opisování směrnice. Takový postup nemusí vést vždy k dobrému výsledku, zejména když při něm není dostatečně zohledněn dosavadní právní kontext. Nejlepším příkladem takového neorganického zásahu je dle mého názoru bohužel ustanovení § 50a odst. 2 písm. e). Lze očekávat, že právě toto ustanovení bude činit největší obtíže.
Podle § 50a odst 2 písm. e) ObchZ je srovnávací reklama přípustná jen pokud nezlehčuje podnik, zboží nebo služby soutěžitele ani jeho ochranné známky, firmu či jiná zvláštní označení, která se stala pro něj příznačnými, ani jeho činnost, poměry či jiné okolnosti, které se jej týkají.
Jak již bylo uvedeno v úvodu tohoto příspěvku, je však zlehčování v § 50 ObchZ pojímáno nejen jako šíření nepravdivých údajů o soutěžiteli a jeho výkonech, ale ve druhém odstavci citovaného ustanovení také jako uvedenia rozšiřování údajů pravdivých, pokud jsou způsobilé přivodit soutěžiteli újmu.
Představme si nyní pro ilustrací reklamu soutěžitele -prodejce spotřební elektroniky, který inzeruje určité zboží (např. konkrétní hifi soupravu) a srovnává se s cenovými, záručními a dodacími podmínkami konkurence. Ta prodává úplně stejný produkt za vyšší cenu, poskytuje kratší záruku a nenabízí dodávku zboží do domu zdarma. Dopady (pravdivého) reklamního sdělení jsou zřejmé - reklama pochopitelně bude způsobilá přivodit újmu konkurencí, která nem schopna nabízet výrobek za lepších podmínek. Zatímco jde v evropském právu p akceptovaný důsledek srovnání, jenž přispívá k vyšší transparentnosti trhu a k žádoucímu zvýšení soutěže vůbec, vzniká v českém právu otázka, zda je taková reklama vůbec přípustná. Jde o důsledek definice zlehčování v § 50 odst. 2: toto ustanovení totiž nebylo novelou obchodního zákoníku (zák. č. 370/2000 Sb.) výslovně dotčeno. Až na výjimečné případy oprávněné obrany je totiž nerozhodné, zda jsou údaje o nabídce druhého soutěžitele pravdivé Či ne; vzásadě rozhoduje jen to, zda jsou údaje způsobilé přivodit soutěžiteli újmu (a to jistě každé kritické srovnám způsobilé je).
Publikovaná na adrese www.psp.cz, stav k 10.3.2000.
27
Sborník z konference České obchodní právo před branami EÜ
Podle striktního výkladu pojmu „nezlehčuje" v § 50a odst. 2 písm. e) bychom nakonec mohli dospět k závěru, že přípustná je pouze tzv. opěrná srovnávací reklama, tedy reklama, která konkurenční výrobek Či službu hodnotí pozitivně a poté se jen postaví do určité lichotivé souvislosti s tímto výrobkem či službou (samozřejmě za dodržení všech dalších podmínek přípustnosti srovnávací reklamy).
Pokud by naznačené pojetí převážilo (a to nelze vyloučit), byl by to tristní výsledek. Nejenže by se nezdařil záměr zákonodárce, který samozřejmě chtěl srovnávací rekla-mupřipustiti vjejí kritizující podobě; takový výklad by popíral smysl dalších podmínek v § 50a odst. 2 ObchZ - uvedeným např. v písm. b),a c). Na uvedený rozpor bylo přitom v odborné literatuře mamě upozorňováno ještě před novelou".
Nesoulad mezi § 50 odst. 2 ObchZ a § 50 ObchZ lze poněkud alibisticky přejít s tím, že jej vyřeší judikatura20. Vyšší soudy však budou moci reagovat až s určitým zpožděním; navíc lze jen odhadovat, jak se s naznačeným rozporem vypořádají. S ohledem na náš reklamní průmysl, který potřebuje (a nejen on) jasná pravidla již dnes, se jako vhodnější řešení jeví novelizace obchodního zákoníku (ostatně se několik novel v současné době připravuje21). Nabízí se přitom dvě možnosti, jak celý problém vyřešit. Za ideální a systémové považuji vypuštění celého ustanovení § 50 odst 2 ObchZ22.
Druhá varianta spočívá v tom, že by dané ustanovení obecně platilo i nadále, pouze by se neaplikovalo pro účely srovnávací reklamy. S ohledem na širokou definici srovnávací reklamy by to fakticky stejně znamenalo škrtnutí § 50j/t odst. 2 ObchZ, proto se jako lepší jevívariantaprvní.
§ 6 „Šampaňská klauzule"
Srovnávací reklama bude dále podle § 50a odst. 2písm. f) přípustná, jen pokud se vztahuje u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užírat chráněné označení původu, vždy jenom na výroblsy se stejným označením původu. Šampaňské bude možno srovnávat jen s jiným šampaňským atp. Komparativní reklama bude v takových případech nepřípustná, a to i kdyby soutěžitel ve srovnání výslovně uvedl, že srovnávané výrobky
w Např. D. Raus k navrhovanému znění § 50a ObchZ poznamenal: ,;Nebude-li v případě přijetí navrhovaného § 50a ObchZ vypuštěn či změněn § 50 odst. 2 ObchZ, bude navíc zajímavé, jak se zejména aplikační praxe vypořádá se spoluexistencí dvou protichůdných pravidel obsažených v těchto dvou ustanoveních. Těžko totiž polemizovat s tvrzením, že i objektivní a pravdivá srovnávací reklama má způsobilost přivodit újmu jinému soutěžiteli" (Raus, D.: Reklama klamavá a reklama srovnávací v komunitami a české soutěžní legislativě, Právní rozhledy Č. 7/2000, s. 293).
20 Takto např. Kotásek, J.: Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo č. 1/2001, s. 6.
21 Viz např. návrhy chystaných "euronoveľ publikované na internetovych stránkách Ministerstva spravedlnosti (www.justice.cz).
71 Podobně - byť v poněkud jiné souvislosti - i Raus, D.: Reklama klamavá a reklama srovnávací v komunitami a české soutěžní legislativě, Právní rozhledy č. 7/2000, s. 294.
28
Sborník z konference České obchodní právo před branami EU
jsou různého označení původu. Možnosti ke srovnání se shora uvedenými produkty jsou tedy poměrně mizivé.
Z pohledu evropského práva je zajímavé, že příslušné ustanovení (či. 3a odst. 1 písm. f) bylo do směrnice 97/55/EŠ doplněno na žádost Francie. V zahraniční odborné literatuře je předmětem velmi ostré kritiky pro svou nesystémovost23 (v německá literatuře se emfaticky hovoří o „hříchu" či přímo o „neštěstí"). Jak uvádí R. Sack" pět členských států Evropské unie výslovně odmítlo převzít „šampaňskou klauzuli" do svého právního pořádku s odůvodněním, že identická ochrana je již zajištěna Nařízením Rady 2081/92 (či. 13).
§ 7 Zákaz parazitního srovnávání
Srovnávací reklamou nesmí dojít k nepoctivému těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, jeho firmou či jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo % dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboží..
Zde nacházíme klíčové ustanovení pro opěrnou srovnávací reklamu. Předpokladem je, že ochranná známka, firma či jiné zvláštní označení požívá dobrou pověst Kromě toho musí být těžení z dobré pověsti nepoctivé. Jde o specifickou úpravu parazitní soutěže, která odpovídá požadavkům evropské směrnice a oproti parazitování na pověsti upravené v § 48 ObchZ je formulováno nuraěji.
§ 8 „Parfémová klauzule"
Podle ustanovení § 50a odst. 2 písm. h) nesmí srovnávací reklama nabízet zboží nebo služby jako napodobení nebo reprodukci zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou, obchodním jménem25 nebo firmou. Zakazuje se tedy reklama přiznaných imitací zboží či služeb označených ochrannou známkou či firmou.
Do evropské směrnice bylo zmíněné ustanovení doplněno pod nátlakem Francie, která si od toho slibovala ochranu svého kosmetického průmyslu před levnými imitacemi. Literatura to také okamžitě ironicky glosovala označením „parfémové klauzule".
3 Blíže Eck/Ikas: Neue Grenzen vergleichender Werbung, WRP, č. 3/99, s. 270.
" Sack. Ŕ.: Vergleichende Werbung nach der UWG-Novelle, WRP č. 4/2001, s. 332.
a Odkaz na „obchodní jméno" je výsledkem očividného formálního pochybení. Jak je zřejmé z původního návrhu novely obchodního zákoníku, jenž byl zpřístupněn na internetu (www.psp.cz, stav k 10.3.2000)s pracovalo se s „obchodním jménem" původně také jeStě v § 50a odst. 2 písm. d), e) a g) ObchZ. V těchto ustanoveních byla provedena oprava, bohužel „obchodní jméno" dokázalo přežít ještě v § 50a odst. 2 ObchZ dokonce vedle „finny". Ze společných ustanovení novely (článek VII, bod 3.) vyplývá, Že jestliže právní předpisy užívají pojem „obchodní jméno", rozumí se tůn podle povahy věci „obchodní firma" nebo „firma, jméno a příjmení fyzické osoby nebo název právnické osoby".
29
Sborník z konference České obchodní právo před branami EU
Na rozdíl od české úpravyje znění směrnice v této části méně jednoznačné. Zákonodárce se zde zpronevěřil svému pojetí implementace jako doslovné kopie evropské směrnice, ovšem jde o odklon, který lze dle mého názoru hodnotit pozitivně.
Ustanovení písm. h) zní takto:
„(h) it does not present goods or services as imitations or replicas of goods or services bearing a protected trade mark or trade name ".
Na první ponied tedy není jasné, zda směrnice hovoří o prezentaci vlastních nebo cizích výrobků či služeb (nehovoří na rozdíl od našeho obchodního zákoníku o nabídce, nýbrž jen obecně o prezentaci a ta se může týkat právě i cizích výrobků a služeb).
Vznikl zde proto interpretační problém, proti komu zákaz reklamy s přiznanou imitací a napodobením míří. Velmi lapidárně řečeno -je adresátem citovaného ustanovení výrobce, který v reklamě svůj výrobek prezentuje jako imitaci zboží či služeb označovaných ochrannou známkou nebo firmou - anebo je jím myšlen výrobce, který je takto napodobován a tuto skutečnost uvádí o cizím výrobku ?
Že druhá varianta nepostrádá racionální jádro, lze demonstrovat na následujícím příkladu: U mnoha výrobků se po vypršení jejich patentové ochrany běžně objevují na trhu podobné produkty (generika). „Originálnímu" výrobci by se tak bránilo v tom, aby označoval výrobky noviců na trhu jako imitace nebo reprodukce (tyto výrazy totiž mají z pohledu spotřebitele povětšinou negativní význam). V rámci srovnávací reklamy by tak byl chráněn každý nový soutěžitel před podobnými znevažujícími údaji.
Pro správnost první varianty však hovoří systematika katalogu podmínek, za kterých je srovnávací reklama přípustná. Proti zlehčování je soutěžitel chráněn již skrze ustanovení písm. e). Za adresáta evropské směrnice je proto většinově považován výrobce imitace. Takový byl konečně i záměr Francie, původce sporné „parfémové klauzule". Vyskytují se ovšem i opačné názory26.
Znění § 50a odst. 2písm. h) ObchZ směrnici zcela neodpovídá. Přesná dikce („nabízet") znamená příklon k naznačené první variantě a současně brání importu výkladových obtíží, které ustanovení vyvolalo v zemích, jež směrnici opravdu přejaly doslova27.
Obchodní zákoník tedy v § 50a odst. 2 písm. h) brání tomu, aby jiný soutěžitel využil v reklamě cizího značkového výrobku jako určitého „tažného koně", který by mu zprostředkovaně umožnil informovat o svém zboží poměrně jednoduchým a zejména nenákladným způsobem - totiž odkazem na všeobecně známý výrobek, jehož vlastnosti (typicky vůně parfému) jsou mezi spotřebiteli všeobecně známy. Úpravu lze chápat jako zvláštní rozvedení podmínky uvedené v písm. g), pamatující na nepoctivé těžení z dobré pověsti.
M K argumentaci např. Scherer, I.: Partielle Verschlechterung der Vebrauchersituation durch die europäische Rechtsvereinheitlichung bei vergleichender Werbung?, WRP Č. 2/2001, s. 94-95.
27 Pro srovnání: v nové slovenské úpravě (§ 4 odst. 2 písm. g) z. č. 147/2001 Zb.) byl použit výraz „neprezentuje". Podobně je tomu i polské úpravě (viz např. Wiszniewska, I: Novellierung des polnischen Gesetzes über die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, GRUT Int, č. 3/2001, s. 241).
30
Sborník z konference České obchodní právo před branami EU
IV. Zvláštní nabídky
V § 50a odst. 3 konečně řeší obchodní zákoník v souvislosti se srovnáním otázku, která má však význam í z obecnějšího pohledu. Jde o problematiku tzv. zvláštních nabídek.
Jakékoliv srovnání odkazující na zvláštní nabídku musí jasně a jednoznačně uvést datum, ke kterému tato nabídka končí, nebo musí uvést, že bude ukončena v závislostí na vyčerpání zásob nabízeného zboží nebo služeb.
Jestliže soutěžitel operuje při srovnání se zvláštiumi nabídkami (speciální prodejní akce, výprodej apod.), stíhají jej určité informační povinnosti. Srovnání bude v těchto případech přípustné jen tehdy, jestliže ho současně doprovází informace o dnu, ke kterému zvláštní nabídka končí, nebo -pokud je v ní uvedeno, že nabídka bude ukončena v závislosti na vyčerpám zásob nabízeného zboží nebo služeb - uvedením této skutečnosti (typicky: „nabídka platí až do vyčerpání našich zásob").
Jestliže nabídka ještě „nezačala působit", musí soutěžitel uvést navíc den, od kterého platí zvláštní cena, příp. jiné speciální podmínky. Pojem „nezačala působit" je poněkud nejasný. Nabídka totiž působí, i když ještě neplatí - spotřebitelé mohou např. odkládat spotřebu a čekat na avizovanou zvláštní akci. Zákonodárce měl samozřejmě na mysli, že nabídka neplatí v době srovnání (tak to ostatně uvádí i evropská směrnice).
V praxi se možná objeví případy, kdy se (nejen) u srovnávací reklamy objeví údaj Jen do vyprodání zásob", přičemž ony zásoby budou představovat fakticky jen několik kusů zboží. Inzerovaná položka tak bude velmi rychle vyprodána, do prodejen však budou - přilákáni výhodnou nabídkou - přicházet další zákazníci, kteří event zakoupí jiné zboží.
Jestliže můžeme z pohledu průměrného spotřebitele oprávněně očekávat vyšší dodávkovou pohotovost (nikoliv jen několik kusů, které byly během půlhodiny vyprodány), lze potom takovou reklamu podle okolností hodnotit jako klamavou podle § 45 odst. 3. (Tím spíše to samozřejmě platí pro případy, kdy již v době speciální nabídky soutěžitel nemá zboží k dispozicí vůbec.) Pokud by se tohoto nekalosoutěžního jednání dopustil soutěžitel při srovnám', jednalo by se o nepřípustnou klamavou srovnávací reklamu podle § 50a odst. 2 písm. a).
Problematika zvláštních nabídek by si jistě zasloužila i úpravu obecnějšího charakteru (nikoliv jen v souvislosti se srovnáním), neboť při prezentaci zvláštních nabídek stejně zpravidla není odkazováno na konkurenci.
31
Evropská asociace studentů práva BRNO
Vydavatel:
Evropská asociace studentů práva BRNO
Právnická fakulta Masarykovy univerzity
Veveří 70
611 80 Brno
elsa@law.muni.cz
SBORNÍK
z konference
AMI
PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY V BRNĚ
Evropská asociace studentů práva BRNO za podpory
efcb
M-jjiuiNijiím^lj^j
A    .Konrád _£J  -^denaner-ZAA     Stiftung
EmbHMyorifie WeUicriBnd*