„Spor
mezi pozitivismem a non-pozitivismem je spor o vztahu mezi právem a morálkou.
Všichni positivisté obhajují oddělující tezi. Ve své nejobecnější podobě tato
teze konstatuje, že mezi právem tak, jak je [rozumějme pozitivní právo, de lege
lata], a právem, jaké by mělo být [ideál ve formě přirozeného práva; nebo také
de lege ferenda], není nutná souvislost. Podle preciznějšího vymezení
neexistuje nutný vztah mezi právní platností nebo právní správností na jedné
straně, a morálními zásluhami a nedostatky, nebo morální správností a
nesprávností na straně druhé. Na druhou stranu všichni non-pozitivisté hájí
spojovací tezi, podle které existuje nezbytná souvislost mezi právní platností
nebo právní správností na jedné straně a morálními zásluhami a nedostatky, nebo
morální správností a nesprávností na straně druhé.“ (Alexy, R. On the
Concept and the Nature of Law. Ratio Juris, 2008, roč. 21, č. 3, s. 284-285).
Teoretická část semináře I - distinkce
Těch distinkcí je podle prof. Holländera celkem pět (v učebnici je najdete rozebrány na str. 35 – 52; ve starší verzi učebnice z roku 2006 na stranách 28 – 35). Nám půjde o tři základní distinkce:
1. Přijetí/odmítnutí spojovací teze spojující/oddělující právo přirozené (morálku) a pozitivní.
Německý právní filosof Robert Alexy (nar. 1945) k této distinkci uvádí:
Všimněme si proto důležitých prvků: v prvé řadě jde mezi přirozeným právem a pozitivním právem o kauzální (příčinný) vztah. Jinými slovy to můžeme také říci tak, že je otázkou, zda existuje kauzální vztah mezi morálkou (přirozeným právem) a (pozitivním) právem. Důležité ale také je zdůraznit, že nenajdeme relevantního autora, který by popíral vliv morálky. Pozitivisté [vč. např. rakouského právního filosofa Hanse Kelsena (1881 – 1973, zajímavé je, že se narodil v Praze a zemřel v Kalifornii)] připouští, že by právo mělo být dobré (viz Kelsen, H. Ryzí nauka právní. Metoda a základní pojmy. Praha: Orbis, 1933 s. 12). Podstatné však je, že jestli bude dobré nebo nebude, nemá vliv na jeho právní existenci (platnost). Právní naturalismus (non-pozitivismus) však takový vztah připouští a právo, které není dobré (spravedlivé) v některých případech za právo nepovažuje.
2. Noetická distinkce
Zkráceně řečeno, jde v této tezi
o Humovo pozorování, při kterém zjistil, že lidé jsou schopni z výroků
odvodit normy, tj. z faktů jsou schopni vytvořit (morální, právní)
pravidla. Skotský filosof David
Hume (1711-1776) je v tomto směru skeptický a domnívá se, že
z výroků (tvrzení o skutečnosti) nelze vyvodit morální závěry (soudy) a
tedy ani přisuzovat morálním (právním) normám pravdivostní hodnotu. Jen na okraj, to je právě ona „populární“
nepřeklenutelná propast mezi tím co je (bytí) a tím, co má být „mětí“.
Hume sám
k tomu říká:
"V každém systému morálky, se kterým jsem se doposud setkal, jsem si vždy povšiml, že jeho autor po nějakou dobu postupuje běžnými úvahami a ustanovuje existenci Boha či vyslovuje svá pozorování ohledně lidských záležitostí, když pojednou jsem překvapen zjištěním, že namísto běžných spon výroků „je“ a „není“ se nesetkávám s žádným výrokem, který by nebyl spjat pomocí „má být“ a „nemá být“. Tato proměna je stěží postřehnutelná, je nicméně nanejvýš významná. Jelikož totiž toto „má být“ či „nemá být“ vyjadřuje nějaký nový způsob popisu či tvrzení, je nezbytné, aby bylo za vzato na vědomí a objasněno; a zároveň aby bylo odůvodněno to, co se zdá zcela nepochopitelné – jak tento nový způsob popisu může být odvozen z jiných, které jsou od něj zcela odlišné."
Hume, D. A Treatise of Human Nature.
Vol. II. London: Thomas and Joseph Allman, 1817, s. 172. Překlad dle: Holländer,
P. Bajka o motorkáři (a o Donu Juanovi a Velkém Sběrateli). In Lengyelová, D.
(ed.) Pluralizmus moci a práva: zborník z medzinárodnej vedeckej konferencie
konanej v dňoch 25.-27. marca 2009 v Tatranskej Štrbe. Bratislava: EUROKÓDEX,
2009, s. 435, pozn. 48.
Jako další text lze využít např.
článek Pavla Holländera Jörgensenovo
dilema, rozlišování mezi dobrem a zlem aneb hledání obsahu deonticky ideálního
světa (viz Holländer,
Pavel. Jörgensenovo dilema, rozlišování mezi dobrem a zlem aneb hledání obsahu
deonticky ideálního světa. Časopis pro právní vědu a praxi. 2009, č. 1, s. 19 -
24).
Patrné je také to, že v tezi nám vystupuje dánský logik (neplést, prosím, s dánským pirátem) Jörgen Jörgensen (1894-1969) se svým logickým zpracováním této teze. Blíže viz Jörgensen, J. Imperatives and Logic. Erkenntnis, 1937, roč. 7, s. s. 288 – 296.
V této souvislosti si také připomeňme pojem praktické poznání. Je to pojem, který už z názvu souvisí s poznáním (spadá tedy do sféry noetiky) a vyjadřujeme tím možnost poznat, co má být (tedy normu). Kognitivisté (tedy ti, kteří připouštějí možnost praktického poznání) uvádějí, že poznávací proces může vést ke zjištění, poznání, správných, objektivních norem. Non-kognitivisté tuto možnost vylučují a tvrdí, že neexistují objektivní axiomy, které a priori stanoví, které normy jsou správné a které ne. Jde tedy o to, zda člověk normy vytváří, nebo je poznává (a pak vyjadřuje ve formálních pramenech). Nám pojem praktického poznání přiblížil Ota Weinberger, který však spadal mezi noetické skeptiky – byť připouštěl racionální argumentaci v procesu tvorby práva. Právě noetickou distinkci však považoval za podstatnou při rozlišování právního pozitivismu a právního naturalismu. Přímo k praktickému poznání uvedl:
„V této souvislosti považuji za prvořadou otázku rozhodujícího
prvku, jímž se přirozenoprávní učení odlišuje od právního pozitivismu.
Vycházíme z toho, že předpoklad existence přirozeného práva má význam
pouze tehdy, když přispívá ke zdůvodnění právně-politických názorů. Z tohoto
hlediska sehrává stěžejní roli pojem „praktické poznání“. Jedná se o poznání
toho, co má být („správného“ mětí). Ten, kdo předpokládá možnost praktického
poznání, zároveň tvrdí, že to, co má být (co je „správným“ právem) lze
objektivně zdůvodnit racionální analýzou a/nebo empirickým poznáním, a však bez
použití aspektů vyjadřujících nějaký postoj.“ Weinberger, Ota. Norma a
instituce. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2017, s. 70.
3. Důvod platnosti
V této distinkci se soustředíme na to, zda je právní norma platná kvůli (díky) transcendentním hodnotám, nebo zda je tento důvod autoritativní (aktivita mocenských subjektů). K důvodu platnosti se ještě vrátíme na dalším semináři. Prozatím nám stačí vědět, že tato teze existuje, že se věnuje existenci (platnosti) právní normy a pátrá pro příčině toho, proč je právní norma platná. A my už víme, že za to může moci dobro (neboli to transcendentno – spravedlnost, přirozené právo, zkrátka cokoli takového), nebo jen moc (to jsou ty čisté právní důvody – parlament, síla, zkrátka formální důvody). Také si můžeme říci, že pokud se věnujeme transcendentnu, pak je pro nás důležitý obsah normy (jak jinak bychom poznali, že norma je dobrá nebo spravedlivá). Pokud je pro nás důležitá autorita, pak zkoumáme čistě formu (stačí, že norma je formálně bezvadná a nezajímá nás, co je jejím obsahem – chceme-li vypadat učeně, můžeme v té souvislosti použít latinský citát: dura lex, sed lex.)
Úkoly
Zkuste si vytvořit definici či vymezení jednotlivých distinkcí, která bude navazovat na v učebnici zmiňované autory, ale bude pro vás srozumitelná. Diskutovat (a získat zpětnou vazbu) můžete v aplikaci Microsoft Teams, kde byla zřízena skupina pro tyto seminární skupiny.