V rámci semináře, ve kterém se budeme bavit praktických rozměrech přirozeného práva a jeho přítomnosti v aplikační praxi, budeme číst i text Lona L. Fullera Problém odporného udavače (viz také Fuller, L. L. Morálka práva. Praha: OIKOYMENH, 1998, s. 221 – 228).

Než však k němu přistoupíme, je důležité pro tuto hru vytvořit pole. Americký právní filosof Lon Luvois Fuller (1902-1978; řekněme, že byl jusnaturalista) svůj text vytvořil na základě skutečných situací (velmi podobně jako ve špeluňkovém případě, ale ten nemáme česky – viz Fuller, L. The Case of the Speluncean Explorers. Harvard Law Review. 1949, roč. 62, č. 4, s. 616-645). Obecně jde v textu o problém vypořádání se se zjevně nespravedlivým právem v době, kdy špatný režim již odezněl.

V naší "hře" je důležité uvědomit si, že režim Purpurových košil žádné zákony nerušil (ani předchozí ústavu), žádná oficiální akce se nekonala. Ale např. soudci byli zastrašováni, aby plnili příkazy vládnoucí organizace [myslím, že paralely i s naší minulostí jsou patrné; jeden ze způsobů, jak se s tím lze vypořádat je zákon č. 198/1993 Sb., o protiprávnosti komunistického režimu a o odporu proti němu, ve znění pozdějších předpisů a nález sp. zn. Pl. ÚS 19/93 ze dne 21. 12. 1993 (N 1/1 SbNU 1; 14/1994 Sb.)]. V této temné době existoval institut udavačů, kteří vládu informovali o nežádoucích jevech ve společnosti. S tím, že trest za takové prohřešky byl jasný – smrt.

Všimněme si, že všichni autoři vychází z rozhodnutí německých soudů, které bylo ve Spojených státech Amerických populární. V něm se uvádí:

Než přejdeme k vlastnímu textu a jednotlivým náměstkům, kteří nyní nám (jakožto ministrovi spravedlnosti) radí, jak se s tím vypořádat, vtáhněme do hry ještě trochu literatury. Text z velké části interpretuje článek Gustava Radbrucha Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law z roku 1946 (Radbruch, G. Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law. Oxford Journal of Legal Studies. 2006, roč. 26, č. 1, s. 1-11), který vychází ze skutečných případů. Základní autoři pro nás užiteční tedy budou dva: německý právní filosof a profesor trestního práva Gustav Radbruch (1878-1949) a anglický právní filosof a lingvista Herber Lionel Adolphus Hart (1907-1992). K nim přidejme Hanse Kelsena a možná, jako překvapení třeba i někoho dalšího.

Víme také, že cesty ke zpětnému zvládání „odporného“ práva jsou dvě: legislativní a judiciální.

Legislativní cesta je Hartova: pro něj není správnou cestou říci, že pravidla byla tak otřesná, že by se neměla dodržovat (viz Hart, H. L. A. Pojem práva. Praha: Prostor, 2004, s. 198-209). Akceptuje však toto kritérium jako důvod pro prolomení zákazu retroaktivity (viz učebnice s. 26). Je to tedy cesta, kterou by se měl – v zájmu právní jistoty – vydat normotvůrce (proto legislativní cesta).

Judiciální cesta je cestou Radbruchovou. Pro něj je důležité rozlišovat a dát soudům (proto judiciální) prostor, pro posuzování konkrétních případů. Kelsen je pozitivista a zkoumá formu, to jsme si řekli výše. Vyžaduje proto k zásahu pravomoc danou konkrétnímu státnímu subjektu.

Přímo Hart nám k tomu říká:

V případě G. Radbrucha bychom mohli použít známou formuli:

V případě tzv. Radbruchovy formule se všimněme několika prvků. Především jde o to, neplatnost se deklaruje ex tunc (právo nikdy neexistovalo) a přirozené právo je důvodem neplatnosti práva (negace důvodu platnosti práva – zde hovoříme o neplatnosti). Obvykle se představují dvě podmínky, za kterých lze formuli aplikovat.

1. Rozpor normy pozitivního práva s fundamentálními principy spravedlnosti. 
2. Rozpor musí být evidentní: musí dosahovat nesnesitelné míry.

A dodejme, že tento rozpor nelze zhojit ani dlouhodobým používáním (tzv. existencí sociální platnosti): neplatnost normy ex tunc je dána i přes její dlouhodobé používání.

Aplikace Radbruchovy formule je patrná např. v rozhodnutí Německého spolkového Ústavního soudu. Ve sporu, ve kterém se řešilo pozbývání (ztrátě) německého občanství Židy, ústavní soud konstatoval: „1. Národně socialistickým „právním předpisům“ může být odňata platnost jakožto právu, pokud jsou v rozporu se základními principy spravedlnosti tak zjevně, že soudce, který by je chtěl použít nebo uznat jejich právní důsledky, by místo práva řekl nespravedlnost. […]

2. V [posuzovaném právním předpise] dosáhl rozpor se spravedlností natolik neúnosné míry, že musí být od počátku považován za neplatný. “ (usnesení ze 14. února 1968, 2 BvR 557/62, BVerfGE 23, 98 - Ausbürgerung I.)

Radbruchovu formuli také použil Spolkový soudní dvůr (a také Ústavní soud) v případě tzv. střelby na hranici. V tomto sporu se proto objevila i v rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva (viz rozsudek ze dne 22. března 2001 ve věci Streletz, Kessler a Krenz proti Německu číslo stížností  34044/96, 35532/97 a 44801/98, byť rekapitulaci postupu německých soudů.

Teď k náměstkům. Co nám radí?

První tvrdí, že to bylo právo, byť jsou nám jeho hodnoty zcela vzdálené. Odporní udavači jednali podle zákona, a proto s nimi nemůžeme nic dělat. 

Kdo to asi je? Dokážeme jej spojit s konkrétním autorem? Není to tak obtížné, když si řekneme, že i morálně pochybné právo je stále právo a ty, kteří na základě něj jednají nelze postihovat.

Druhý náměstek říká, že, opět, nemůžeme dělat nic. Právo v režimu Purpurových košil neexistovalo. Nebylo. Byla to „válka všech proti všem“ a odporní udavači byli součástí této války. 

I zde by to mohlo být jasné, byť jsme o tomto autorovi nehovořili. Indicie máme. Zajímavé ale je, že podobný názor (o stavu před právem) se v právní filosofii často objevuje.

Třetí náměstek o válce všech proti všem pochybuje. Podle něj musíme rozlišovat – něco právo bylo, něco ne. A proto chce, abychom trestali udavače a ne pouze „všetečky“. Zde je důležité si uvědomit, že musíme rozlišovat a nemůžeme hned o celém režimu říci, že by v něm právo neexistovalo. A musíme rozlišovat i mezi udavači. 

Kdo by to asi měl posoudit? Máme na to zákon? Takže je celkem nasnadě, který autor se nám zde ukrývá.

Čtvrtý je také pro rozlišování. Ale musíme tak učinit na základě zákona. A musíme definovat, co to znamená být „odporný“. 

Jako indicii zde máme zákon. A také bychom si měli uvědomit, jaký by ten zákon asi musel být (trestáme teď jednání, které dříve trestné nebylo). Takže – kdo to je?

Poslední, pátý, náměstek nám radí nedělat vůbec nic. Nezasahovat. Však ono se to napraví, resp. lidé to už napravují a dobře poznají, jak mají jednat. 

Zde už konkrétní autor skryt není – to je názor „praxe“, který však postrádá právně filosofickou podstatu.

Pro co se rozhodnete? Koho poslechnout? Navíc v situaci, kdy kombinace není možná – případ je nastaven tak, aby ke kombinaci nemohlo dojít.

Jako doplněk můžeme vzít v úvahu další texty – např. nové zpracování případu (Dyzenhaus, D. The Grudge Informer Case Revisited. New York University Law Review, 2008, roč. 83, č. 4, s. 1000-1034). Nebo jeho další vysvětlení (Mertens, T. Radbruch and Hart on the Grudge Informer: A Reconsideration. Ratrio Iuris. 2002, roč. 15, č. 2, s. 186-205).