Link: OLE-Object-Data Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra mezinárodního a evropského práva Diplomová práce Mezinárodní ochrana investic a Česká republika Roman Kališ 2006 Prohlašuji tímto, že jsem diplomovou práci na téma: "Mezinárodní ochrana investic a Česká republika" zpracoval sám pouze s využitím pramenů v práci uvedených. Roman Kališ Poděkování Děkuji tímto paní prof. Naděždě Rozehnalové za souhlas s vedením této diplomové práce a za její odborné rady. Obsah Obsah 3 Použité zkratky 5 Úvod 6 Kapitola 1 9 Obecný vývoj mezinárodního investování a ochrany mezinárodních investic 9 1.1. Koloniální období 9 1.2. Post-koloniální období 10 1.2.1. Rozpad kolonialismu 10 1.2.2. Od 80. let po současnost 13 Kapitola 2 16 Mezinárodní investice 16 2.1. Ekonomický pojem investice 16 2.1.1. Přímé v. nepřímé zahraniční investice 18 2.2.Právní pojem investice 19 2.2.1. Definice investice na základě mnohostranných a regionálních smluv 20 2.2.1.1. Investice dle Washingtonské úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (1965) 20 2.2.1.2. Investice dle Soulské úmluvy o mnohostranné agentuře pro investiční záruky (1985) 24 2.2.1.3. Investice dle Dohody k Energetické chartě 26 2.2.2. Mnohostranná dohoda o investicích (MAI) 28 2.2.3. Definice investice na základě dvoustranných smluv o vzájemné podpoře a ochraně investic 29 2.2.4. Příčiny širokého vymezení investice 33 2.2.5. Charakteristika investora a vymezení mezinárodního prvku 34 Kapitola 3 37 Prameny práva mezinárodní ochrany investic 37 3.1. Mezinárodní smlouvy 38 3.1.1. Mnohostranné investiční instrumenty 38 3.1.1.1. Washingtonská úmluva ICSID 38 3.1.1.2. Soulská úmluva o Mnohostranné agentuře pro investiční záruky 39 3.1.1.3. Dohoda k Energetické chartě (Energy Charter Treaty) 39 3.1.1.4. Řídící směrnice Světové banky 39 3.1.1.5. Mnohostranná dohoda o investicích (MAI) 40 3.1.2. Dvoustranné investiční smlouvy 42 3.2. Mezinárodní obyčej 44 3.3. Obecné zásady právní 46 3.4. Soudní rozhodnutí 47 Kapitola 4 48 Zacházení s mezinárodními investicemi 48 4.1. Národní režim zacházení 51 4.1.1. Národní režim a "performance requirements" 55 4.1.2. Výjimky z národního režimu zacházení 56 4.2. Mezinárodní minimální standard zacházení 57 4.3. Spravedlivé a rovnoprávné zacházení 59 4.4. Mezinárodní minimální standard v. režim "spravedlivého a nestranného" zacházení 62 4.5. Režim nejvyšších výhod (zacházení podle "doložky nejvyšších výhod") 63 4.6. Plná ochrana a bezpečnost 65 4.7. Porušení režimu zacházení jako příčina vzniku sporu 67 4.8. Česká republika a porušení režimu zacházení 69 Závěr 75 Resumé 78 Přílohy 80 1. Přehled platných dohod o podpoře a vzájemné ochraně investic, kterými je Česká republika vázána 80 2. Graf zachycující nárůst počtu dvoustranných investičních smluv od r. 1959 do konce 90. let 20. století 83 3. Situace v českém bankovním sektoru v tranzitivním období české ekonomiky a její vztah k investičnímu sporu Saluka v. Česká republika 84 Seznam použité literatury 89 Použité zkratky ASEAN Sdružení národů jihovýchodní Asie BIT Dvoustranné investiční smlouvy ČSFR Česká a Slovenská Federativní Republika ČR Česká republika ČNTS Česká nezávislá televizní společnost EU Evropská unie FMZV Federální ministerstvo zahraničních věcí ICSID Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic IPB Investiční a poštovní banka MAI Mnohostranná dohoda o investicích MERCOSUR Mercado Común del Cono Sur (Jihoamerický společný trh) MMF Mezinárodní měnový fond MIGA Mnohostranná agentura pro investiční záruky MZV Ministerstvo zahraničních věcí NAFTA Severoamerická smlouvá o volném obchodu OECD Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj OSN Organizace spojených národů OPIC Overseas Private Investment Corporation PZI Přímé zahraniční investice SB Světová banka TRIMS Trade Related Investment Measures WTO Světová obchodní organizace WÚ Washingtonská úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (vyhláška č. 420/1992 Sb.) Úvod Po sametové revoluci v listopadu 1989 došlo v ČSFR k započetí transformace státní ekonomiky na tržní hospodářství. Československo, stejně jako ostatní post-komunistické země, si rychle uvědomilo, že největší příležitostí pro nastartování svého ekonomického růstu je přilákání vstupu zahraničních investorů a jejich kapitálu na své území. Avšak investoři dobře si pamatující rozsáhlé znárodňování, které v minulosti proběhlo v socialistických státech, nehodlali investovat své kapitálové prostředky na území těchto států, aniž by byla zajištěna jejich náležitá ochrana. Československo a po rozdělení federace Česká republika se tak snažila, co nejrychleji vytvořit příznivé právní klima pro zahraniční investice. V rámci tohoto úsilí se jala uzavírat dvoustranné dohody o vzájemné podpoře a ochraně investic a rovněž přistupovala k úmluvám mnohostranným.[1] V průběhu 90. let ve světě vrcholila celková liberalizace přeshraničního investování a Česká republika této situace dokázala náležitě využít. Na počátku byl sice příliv přímých zahraničních investic (PZI) slabý, nicméně výrazně zintenzivněl počínaje rokem 1998. V současné době se Česká republika, z hlediska přílivu přímých zahraničních investic, řadí mezi země s jejich nejvyšším objemem na obyvatele v rámci nově přistupujících zemí EU a příliv PZI za posledních 15 let dosáhl téměř 1300 miliard Kč. V roce 2004 zahraniční podniky v České republice investovaly 114,7 miliard korun, což bylo dvakrát víc než v roce 2003. V roce 2005 se příliv PZI opět zdvojnásobil a dosáhl od října do ledna částky 238 miliard korun, v pozici země kapitál vyvážející pak Česká republika např. v roce 2004 investovala v zahraničí 14 miliard korun[2]. Výše uvedené čísla svědčí o tom, že pohyb mezinárodních investic je nezpochybnitelnou realitou dnešní doby. Pohyb těchto prostředků je sice faktorem pozitivním, nicméně nese s sebou i výrazný prvek odpovědnosti. Jedná se o odpovědnost zajistit patřičnou ochranu investičních prostředků a to jak zahraničních investorů investujících na našem území, tak i českých investorů podnikajících v zahraničí. Neradostná bilance prohraných investičních sporů však svědčí o tom, že Česká republika tuto skutečnost dosud značně podceňovala. Z tohoto důvodu je třeba pečlivě studovat právo ochrany mezinárodních investic a tím tak zabránit zbytečnému porušování mezinárodních závazků vyplývajících z investičních smluv, kterými je Česká republika vázána. Cílem této práce je poskytnou aktuální pohled na současnou mezinárodněprávní úpravu zabývající se ochranou investic a usnadnit tak porozumění této stále významnější oblasti mezinárodního práva. Při výkladu je kladen důraz zejména na zacházení hostitelského státu s mezinárodní investicí, protože jsou to právě jednotlivé režimy zacházení, které leží v srdci současné ochrany poskytované investorovi a jeho prostředkům a je to právě porušení těchto režimů, které je v současnosti nejčastější příčinou vzniku sporů z mezinárodních investic. První část této práce se zabývá obecným vývojem mezinárodního investování a ochrany zahraničních investic. Účelem této kapitoly je usnadnit na základě historických souvislostí pochopení současného mezinárodního práva zabývajícího se jejich ochranou. Historie se totiž často opakuje, a proto situace, se kterými se zahraniční investoři potýkali v minulosti, se mohou v obdobné podobě znovu vyskytnout i v budoucnosti. Cílem druhé části je vymezit pojem "investice" jakožto předmětu ochrany, kterou se zabývá tato oblast mezinárodního práva[3]. Pro definování tohoto pojmu využíváme jak zavedenou definici ekonomickou, tak i definice vyplývající z rozhodovací činnosti Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (ICSID), dalších mnohostranných instrumentů a nakonec i definice použité v dvoustranných dohodách o vzájemné podpoře a ochraně investic uzavírané mezi státy. Součástí této kapitoly je i vymezení mezinárodního prvku a s ním související charakteristika zahraničního investora. Následující třetí kapitola stručně pojednává o současných pramenech mezinárodního práva zabývajících se ochranou investic a to jak pramenech pro Českou republiku bezprostředně závazných tak i pramenech, které přes svoji formální nezávaznost mají pro tuto právní oblast velký význam. Závěrečná kapitola pak pojednává o režimech zacházení s mezinárodními investicemi obsažených v dvoustranných investičních smlouvách, kterými je Česká republika vázána. V rámci této kapitoly se tak zabýváme režimem "národním", "mezinárodním minimálním standardem zacházení", režimem "spravedlivého a rovnoprávného" zacházení, režimem "nejvyšších výhod" a režimem "plné ochrany a bezpečnosti". Vzhledem k obsahové vágnosti uvedených frází pro jejich bližší vymezení využíváme interpretační praxi rozhodčích tribunálů, které se jimi při své rozhodovací činnosti zabývaly a snažily se jim v jejím rámci dát konkrétnější podobu. Kapitola rovněž pojednává o porušení těchto standardů, které může vézt a jak jsme mohli vidět v posledních letech[4], ale koneckonců i v posledních dnech[5] na příkladu naší země, často vede k postihu porušitele závazků, tedy hostitelského státu. Kapitola 1 Obecný vývoj mezinárodního investování a ochrany mezinárodních investic 1.1. Koloniální období V období 18. a 19. století docházelo k mezinárodnímu investování zejména v rámci koloniální expanze. Většina zemí, do kterých investiční prostředky směřovaly, byla stále pod koloniální nadvládou evropských mocností a z tohoto důvodu tedy neexistoval zvláštní vztah domovského státu investora (případně přímo samotného investora) a státu hostitelského[6], tak jak jej známe dnes. Investiční prostředky směřující do kolonií nepotřebovaly žádný zvláštní systém ochrany, protože právní systém uplatňovaný v kolonii byl provázán s právním systémem koloniální mocnosti a skýtal tak dostatečné záruky ochrany kapitálových prostředků směřujících do těchto oblastí. Investor se tedy v kolonii i nadále řídil právem více či méně vytvářeným nebo přinejmenším silně ovlivňovaným koloniální mocností[7], které mu zajišťovalo dostatečnou ochranu jeho prostředků. Z tohoto důvodu byla v dané době potřeba mezinárodního práva zaměřeného na ochranu investic minimální. Ve státech, které nepodléhaly žádné koloniální mocnosti a byly tedy (alespoň formálně) nezávislé, byly pak za účelem usnadnění obchodu zpravidla vytvořeny enklávy[8], kde se uplatňoval tzv. "protektorátní režim". Z tohoto režimu rovněž plynulo právo zahraničních obchodníků vymanit se z dodržování právního řádu tohoto státu a tyto osoby tedy zůstaly i nadále podřízeny právnímu režimu svého domovského státu.[9] Dodržování tohoto režimu pak bylo vynucováno kombinací diplomatických prostředků a vojenské síly. Jak vyplývá z výše uvedeného, v období před druhou světovou válkou zatím neexistovala nutnost vytvářet žádný zvláštní systém ochrany investičních prostředků směřujících do zahraničí[10]. 1.2. Post-koloniální období 1.2.1. Rozpad kolonialismu Jak vyplývá s předcházející sub-kapitoly, nevznikla do konce druhé světové války jednoznačná potřeba tvorby žádného zvláštního systému ochrany mezinárodních investic. S koncem války se však tato situace radikálně mění. Hrozba použitím i samotné použití síly v mezinárodních vztazích bylo Chartou nově vzniklé Organizace spojených národů[11] postaveno mimo právo[12] a státy tím ztratily nejúčinnější prostředek prosazování jak svých politických, tak i obchodním zájmů. Ve stejnou chvíli začínají národy žijící pod nadvládou koloniálních mocností usilovat o dosažení nezávislosti využívajíce tak svého práva na sebeurčení rovněž zakotveného v Chartě OSN[13] a později potvrzeného i v Deklaraci principů mezinárodního práva o přátelských vztazích a spolupráci mezi státy[14]. Po rozpadu kolonialismu začala být pociťována potřeba ochrany zahraničních investic právě zejména bývalými koloniálními mocnostmi, které se staly exportéry kapitálu do bývalých kolonií, ale i dalších zemí[15]. V rámci následné vlny dekolonizace však dochází k nárůstu nacionalismu v nově vznikajících státech, v jehož důsledku tyto země zaujímají značné nepřátelství až odpor vůči zahraničnímu kapitálu[16]. Bývalé kolonie se nehodlaly spokojit pouze s dosažením politické nezávislosti, ale samozřejmě chtěly dosáhnout i nezávislosti ekonomické a získat zpět úplnou suverénní kontrolu nad ekonomikou svých států. Výsledkem byla vlna znárodňování zahraničního majetku[17]. Nové státy však propagovaly nejen konec ekonomické dominance bývalé koloniální mocnosti, ale rovněž i nové světové uspořádání[18], které by jim dávalo více prostoru pro organizaci jejich hospodářství a přístup na světové trhy. Přestože v rámci mezinárodního společenství volaly po změně ekonomického řádu a dosažení větší nezávislosti, byly brzy nuceny připustit, že k nastartování svých ekonomik potřebují nemalé kapitálové prostředky, které nemají k dispozici. Z důvodu omezených zdrojů ve formě finančních pomocí a půjček poskytovaných mezinárodními organizacemi a bankami způsobené jejich vysušením plynoucím z ekonomické recese vyspělých států a právě probíhající ropnou krizí[19], bylo v zásadě jedinou možností získání rozsáhlejších kapitálových prostředků právě přilákání mezinárodních investic. Bezesporu nejvýznamnějším zdrojem kapitálu se tedy stali zahraniční investoři, zejména pak v podobě nadnárodních korporací[20]. Zahraniční investoři a jejich domovské státy viděli v rodících se ekonomikách pro změnu výjimečnou příležitost k dosažení vysokých zisků[21]. Na druhou stranu si však uvědomovali i rizika, která z investování do těchto "neprověřených" zemí mohla plynout[22]. Z tohoto důvodu začaly tyto státy usilovat o vytvoření právního systému ochrany jimi vložených kapitálových prostředků, který by vyvážil rizika s investováním do těchto zemí spojená. Primárním cílem této úpravy se stává ochrana zahraniční investice před vyvlastněním[23]a následně před dalšími zásahy hostitelského státu pro zahraničního investora negativními. V této chvíli dochází však zároveň ke vzniku napětí a k problému dosažení kompromisu mezi státy v pozici vývozců a státy v pozici dovozců kapitálu. Vývozci kapitálu samozřejmě usilují o co největší rozsah ochrany pro své státní příslušníky a jejich prostředky investované v zahraničí. Na druhou stranu státy investice dovážející[24] usilují v zásadě o zachování co největšího vlivu na mezinárodní investice a právo výkonu co nejširších regulačních oprávnění ve vztahu k nim. Nicméně z důvodu nezbytnosti[25] získání zahraničních investičních prostředků potřebných pro hospodářský rozvoj těchto většinou mladých států a tedy značné závislosti na nich, ale i z důvodu rostoucího konkurenčního boje mezi státy o získání těchto prostředků[26], dochází nakonec k přistoupení na požadavky států -- vývozců kapitálu na širokou ochranu jejich investorů na úkor regulačních oprávnění států kapitál dovážejících. Je však třeba poznamenat, že k tomuto "ústupku" ze strany rozvojových zemí dochází pouze na bilaterální úrovni, tj. pouze ve vztahu s konkrétními státy, zatímco na úrovni globální nepřestávají usilovat o zachování suverénní kontroly nad mezinárodními investicemi umístěnými na jejich území. 1.2.2. Od 80. let po současnost Ekonomie volného trhu proklamovaná v 80. letech americkým presidentem Ronaldem Reaganem a britskou premiérkou Margaret Thatcherovou dala další silný podnět k liberalizaci mezinárodních investic. Silný růst dolarových úroků po nástupu administrativy presidenta Reagana s cílem zastavení zrychlující se inflace v USA totiž utlumoval ekonomickou aktivitu a vedl k celkovému poklesu poptávky a výrazně přispěl k propuknutí dluhové krize[27]. Mnoho zemí se potýkalo s nedostatečnou účinností státních podniků, s nízkou exportní výkonností, s rozpočtovými deficity a s výraznou nerovnováhou platebních bilancí. Státy tedy na tyto problémy reagovaly odstraňováním obchodních zábran, uvolňováním podnikatelského prostředí i kapitálových operací a konečně i deregulací zahraničních investic. Druhá polovina 80. let probíhala zejména ve znamení oživování přímých zahraničních investic do rozvojových zemí. Silné prosazování ekonomie volného trhu Mezinárodním měnovým fondem (MMF) a Světovou bankou (SB) vedlo k vyvíjení tlaku na rozvojové státy, aby liberalizovaly jejich režim týkající se vstupu mezinárodních investic[28]. V tomto období byla též vytvořena Světová obchodní organizace (WTO)[29], jejímž účelem byla liberalizace nejen mezinárodního obchodu, ale též aspektů investic, které se tohoto obchodu dotýkají. Tato změna postojů vůči PZI se následně projevovala i v tranzitivních ekonomikách a v průběhu 90. let pokračovala proměna k exportně zaměřenému růstu, k privatizaci a celkové liberalizaci přeshraničního investování[30]. V porevolučním Československu byly v této souvislosti přijaty dva privatizační zákony. První z nich[31] zatím neumožňoval nabývání majetku cizími státními příslušníky, nicméně druhým z těchto zákonů[32] už dochází k liberalizaci toku zahraničních investic do českých podniků a tedy současně i do českého hospodářství jako celku. Jak vyplývá z výše uvedeného byla na konci minulého tisíciletí obecně triumfující ekonomická liberalizace. V právní rovině se tento ekonomický triumf projevil zejména markantním rozšířením bilaterálních investičních smluv[33] označovaných zpravidla jako mezinárodní dohody o podpoře a ochraně investic. ČSFR a po rozdělení federace Česká republika usilovala stejně jako ostatní postkomunistické země o příliv zahraničních investičních prostředků za účelem nastartování své ekonomiky směrem k růstu. V rámci tohoto úsilí začala naše země přizpůsobovat své vnitrostátní právní předpisy, aby odpovídaly požadavkům nových liberalizačních trendů a došlo tak k vytvoření příznivého klimatu pro zahraniční investory a ve stejnou chvíli začala uzavírat výše uvedené dvoustranné (mezinárodní) dohody o podpoře a ochraně investic. Kapitola 2 Mezinárodní investice Jak vyplývá již z úvodu a předcházející kapitoly, je předmětem ochrany, kterou se tato práce zabývá, investice a to nikoliv investice jakákoliv, nýbrž pouze investice mezinárodní. Pro další výklad je proto nezbytné tento pojem vymezit, určitým způsobem ohraničit a oddělit tak od kapitálových operací, na které se tato ochrana již nevztahuje. Jednotnou definici tohoto pojmu, použitelnou pro naše účely bychom však hledali marně. Jednotlivé mezinárodní instrumenty týkající se ochrany mezinárodních investic jej totiž definují pouze pro svoji potřebu, případně se definování úplně vzdávají[34] a jednotná definice tak stále chybí. 2.1. Ekonomický pojem investice Svým původem je pojem investice termínem ekonomickým a jako takový jej lze obecně vymezit jako: a) "činnost ekonomického subjektu, jíž vkládá část svého důchodu do majetkových složek s předpokladem dosažení většího výnosu v budoucnosti".[35] Investicí se tedy označuje ta část důchodu, jež je vložena do kapitálu (např. strojů, přístrojů, know-how), které nepřinášejí okamžitý prospěch, ale umožní v budoucnu např. větší výrobu.[36]Mezinárodní investici lze definovat též jako převod hmotného nebo nehmotného majetku z jedné země do země jiné, za účelem použití v této zemi k vytváření zisku a to za úplné či částečné kontroly majitele tohoto majetku.[37] Podrobnější ekonomickou definici tohoto stěžejního pojmu pak podává např. Farouk Yala[38], který uvádí, že k tomu, aby určitá ekonomická operace mohla být považována za investici, je třeba naplnění tří kumulativních znaků: a) přínos zahraničního investora k ekonomickému rozvoji hostitelského státu, b) určitá doba trvání operace a c) riziko vyplývající z této operace nesené investorem. Obdobnou definici popisuje i Pavel Šturma[39]. Podle něj musí mít přínos hospodářskou povahu a být specifikovaný a ocenitelný ke dni zřízení investice. Tento přínos pak sleduje dosažení zisku v budoucnosti. Důležitým znakem je fakt, že výnos z investice je odložen na pozdější dobu, čímž se tato operace liší od jiných obchodních transakcí jako je např. mezinárodní koupě zboží nebo jiných operací (např. dodávka investičního celku[40]), při kterých dochází k platbě, případně k jiné okamžité či krátkodobé návratnosti.[41] Za investice lze tedy považovat pouze operace střednědobé (délka trvání alespoň tři roky) a operace dlouhodobé (alespoň sedm let) a nikoliv tedy operace krátkodobého charakteru. Co se týče rizika podnikání, vychází se z toho, že budoucí odměna investora závisí na hospodářském výsledku podniku. Investor tak nese (přinejmenším zčásti) riziko této operace. V případě dosažení pozitivních výsledků se bude podílet na zisku, nicméně v případě vzniku ztráty se bude podílet na jejím krytí[42]. Na tomto místě lze konstatovat, že ekonomická definice jako jediná (na rozdíl od definic právních) vychází z určitých objektivních znaků. 2.1.1. Přímé v. nepřímé zahraniční investice Z ekonomického pohledu, ale i pro účely ochrany, je investice třeba dále rozlišit do dvou kategorií a to na investice přímé a tzv. portfolio investice (investice nepřímé). Ochrana investic se totiž původně vztahovala výhradně na investice přímé[43]. Za ty jsou označovány takové investice, které zahraničnímu investorovi umožňují aktivní podílení se na kontrole a řízení podniku[44]. Za minimální výši podílu na základním jmění podniku umožňující investorovi výkon této kontroly a řízení se obvykle považuje 10-20 procent. OECD a MMF v této souvislosti navrhují považovat za přímou investici vlastnictví přinejmenším 10 procent akcií nebo hlasovacích práv[45]. Přímé zahraniční investování je pak zpravidla spojeno i s transferem hmotného majetku např. v podobě továren[46] a jejich vybavení, ale i majetku nehmotného v podobě např. technologií či know-how. 2.2.Právní pojem investice Odborníci z řad ekonomů i právníků se při definování tohoto pojmu dělí v zásadě do dvou táborů. Jedna skupina prosazuje objektivní přístup k definici investice vycházející z jejich charakteristických rysů, druhá skupina upřednostňuje přístup subjektivní. Objektivní definice se kryje s definicí ekonomickou a bylo o ní pojednáno výše. Skupina prosazující přístup subjektivní vychází při označení určité ekonomické operace z úmyslu stran a je tedy na těchto stranách, které operace se rozhodnou pro své potřeby za investice označit. Jak již bylo uvedeno výše jednotná právní definice tohoto pojmu neexistuje. Nicméně přes tuto skutečnost lze extrahováním společných znaků definic použitých v jednotlivých mezinárodních instrumentech k určitému zobecnění dojít. Na počátku vývoje mezinárodního investičního práva se ochrana vztahovala pouze na hmotný majetek. Postupně se však rozšiřovala i na majetek nehmotný v podobě zejména práv kontraktuálních, nájemních a hypotečních, ale s rostoucím porušováním práv duševního vlastnictví i na tato práva. Postupem času se ochrana rozrostla ještě na tzv. administrativní práva, tedy práva potřebná pro fungování investičního projektu.[47] V současnosti lze tedy konstatovat, že státy investice vyvážející za ně považují jak hmotný a nehmotný majetek, tak i administrativní práva k provozování investice nezbytná. 2.2.1. Definice investice na základě mnohostranných a regionálních smluv Jelikož tyto smlouvy mají za cíl vytvářet obecný a pokud možno i univerzální režim ochrany mezinárodních investic, přitahují samozřejmě největší pozornost. Mnohostranné smlouvy dávají zpravidla přednost použití abstraktnější definice investice. Tento fakt je dán samozřejmě zejména nesmírnou obtížností dosažení konsensu všech stran na multilaterální úrovni. 2.2.1.1. Investice dle Washingtonské úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (1965) Přestože je Washingtonská úmluva nejvýznamnějším mnohostranným dokumentem týkajícím řešení sporů z investic, který podepsalo již více než 150 států a jejímž členským státem je od roku 1993 i Česká republika, omezuje se na stanovení pravomoci na jakýkoliv spor mezi smluvním státem a občanem jiného smluvního státu vzniklý přímo z investice[48], nicméně samotné vymezení tohoto pojmu ve smlouvě chybí[49]. Již na počátku prací na této úmluvě si tvůrci uvědomovali, že je třeba zajistit, aby Středisku byly postupovány opravdu jen spory vzniklé z investic, a nikoliv jiných mezinárodních operací. Z tohoto důvodu se vymezení pojmu investice stalo stěžejním tématem při navrhování textu úmluvy. Jedna z navržených definic zněla (článek 30): "pro účely této Kapitoly (i) investice znamená jakýkoliv peněžní nebo jiný majetkový příspěvek s ekonomickou hodnotou na neurčité časové období nebo, pokud bude toto období definováno, ne na dobu kratší než pět let". Proti všem návrhům tento pojem definující však zazněla vlna kritiky. Z důvodu nemožnosti stran dosáhnout shody byl nakonec přijat návrh britský, který definici investice opomíjí úplně[50]. Z důvodu chybějícího vymezení Středisko doporučuje, aby strany ve smlouvě uvedly mimo ustanovení o postoupení jejich případných sporů Středisku i označení konkrétní transakce jako investice ve smyslu WÚ. Tím bude jednoznačně potvrzena pravomoc Střediska pro rozhodování tohoto sporu. Na tomto místě se nám může zdát, že při vymezení investice pro účely WÚ je jednoznačně dominující subjektivní definiční přístup popsaný výše a že strany mají neomezenou volnost v tom, co za investice označí a co tedy bude podléhat pravomoci Střediska. Autonomie stran však není a ani nemůže být neomezená. Preambule úmluvy tak konstatuje roli soukromých mezinárodních investic v rámci mezinárodní spolupráce usilující o ekonomický rozvoj.[51] Toto konstatování může být určitým vodítkem potvrzujícím i existenci objektivních prvků nepsané definice pro účely WÚ. Jak již bylo totiž vysvětleno výše, požadavek ekonomického rozvoje hostitelského státu je jedním z prvků ekonomické definice investice, která je založena na objektivním přístupu k definování tohoto pojmu.[52] Je rovněž třeba zmínit existenci tzv. Additional Facility operující při Středisku (ICSID). Tato rozhodčí instituce má pravomoc řešit právní spory, které nepocházejí přímo z investic (a tudíž není dána pravomoc Střediska), nicméně stále je nelze považovat za spory z běžné obchodní transakce. Definování těchto sporů z investic již nepocházejících má ve svém důsledku interpretační význam pro samotné vymezení tohoto pojmu, protože určitým způsobem stanoví hranice mezi tím, co za investice ještě považovat lze a co již nikoliv. Samozřejmě nejvýznamnější úlohu při definování pojmu investice má samotná rozhodovací praxe Střediska, která vychází z kombinace subjektivního a objektivního přístupu k investici. Rozhodci tedy obecně berou v úvahu jak kapitálový přínos zahraničního investora vnesený na území hostitelského státu, tak i souhlas stran s považováním svého sporu za "pocházející přímo z investice" ve smyslu článku 25 (1) WÚ. Na konci 90. let vydalo Středisko dvě rozhodnutí, kterými fakticky nastoupilo cestu směrem k liberálnímu trendu při určování své pravomoci a tedy i definování toho, co považuje za investice pro své účely. Ve věci Fedax[53] a ve věci ČSOB v. Slovenská republika[54], tak Středisko přijalo pravomoc k rozhodování sporů vzniklých z úvěrových smluv. Rozhodnutí ve věcech Salini[55], SGS v. Pakistan[56] a SGS v Philippines[57] v tomto trendu pokračují, nicméně tato rozhodnutí mohou být odlišena jiným metodologickým přístupem Střediska a váhou, kterou rozhodci přiznali objektivním a subjektivním znakům investice. Ve věci Salini žádaly dvě italské společnosti Středisko o rozhodnutí sporu týkajícího se plnění smlouvy na výstavbu dálnice v Maroku. Italské společnosti tvrdily, že nezaplacením některých faktur došlo ze strany Maroka k porušení dvoustranné investiční smlouvy uzavřené mezi Marockým královstvím a Itálií v roce 1990. Maroko však vzneslo námitku proti pravomoci Střediska a prohlásilo, že spor nepochází z investice, tak jak to vyžaduje čl. 25(1) WÚ a čl. 1 investiční smlouvy uzavřené mezi Itálií a Marokem. V tomto případě bylo Středisko poprvé postaveno před rozhodnutí, zda smlouva o výstavbě může být považována za investici ve smyslu pravomoci ICSID[58]. Středisko zde došlo k závěru, že to možné je a jednomyslně zamítlo námitky marocké strany vznesené proti jeho pravomoci. Tribunál Střediska prohlásil, že stavba dálnice byla investicí jak ve smyslu WÚ, tak i ve smyslu výše uvedené bilaterální investiční smlouvy. Z praktického pohledu tedy toto rozhodnutí zůstává v souladu s liberálním trendem příznivým pro extensivní výklad pravomoci Střediska na jakýkoliv druh ekonomického práva,dokonce i toho, které nenaplňuje objektivní znaky investice. Nicméně pokud se žalující strana rozhodne předložit svůj spor Středisku, musí prokázat existenci investice nejen na základě souhlasu státu s jejím vymezením, nýbrž i ve smyslu WÚ. Pravomoc Střediska je totiž samozřejmě dána zejména Úmluvou jako takovou a teprve na druhém místě souhlasem stran. Ve věci Fedax, tribunál prohlásil, že základními znaky investice je: a) určitá doba trvání, b) pravidelný zisk, c) přijetí rizika a d) závazek rozvoje a význam pro rozvoj hostitelského státu. Toto rozhodnutí tak využívá objektivní ekonomické vymezení investice. Profesor Juillard v této souvislosti potvrdil, že investiční smlouva vždy obsahuje přínos zahraničního investora ve prospěch hostitelského státu a dostatečnou dobu trvání[59]. Zároveň však zahrnuje i podíl na riziku a tedy potažmo na nákladech, ale i příjmech investičního projektu. Jednoznačným zdůrazněním výše uvedených čtyř teoretických kritérií v případu Salini, zvolil tribunál formalistický přístup, který je v rozhodovací praxi Střediska značně novátorský. Naplnění definičních znaků je sice značně náročné, praktická implementace rozhodci se však již nese ve značně liberálním duchu[60]. Nicméně i uvedený liberální trend má své limity, jak bylo Střediskem ilustrováno v rozhodnutí Mihaly v. Sri Lanka[61], ve kterém rozhodci odmítli zahrnout před-investiční výdaje pod termín investice a vyloučili je tak ze své pravomoci. V této souvislosti je však přesto vhodné vzpomenout, že profesor Juillard vyjádřil již před dvaceti lety obavu, že dojde k zlehčení pojmu investice a tím tak k oslabení celého systému jejich ochrany. Podíváme-li se na definice investice obsažené v bilaterálních smlouvách zahrnující pod tento pojem půjčky, stavební smlouvy, obchod se službami, před-investiční výdaje a další, zdá se, že se jeho obavy naplňují. Pokud by pokračoval liberalizační trend podporující rozšíření pravomoci Střediska i na další ekonomické operace nemající žádný reálný vztah k investici, může se stát, že se ze speciálního orgánu, kterým ICSID je, stane pouze další obecná rozhodčí instituce. 2.2.1.2. Investice dle Soulské úmluvy o mnohostranné agentuře pro investiční záruky (1985)[62] K této úmluvě do dnešního dne přistoupilo již více než 160 států světa včetně České republiky (jako nástupnického státu ČSFR). Jak uvádí již její preambule a následně potvrzuje i článek 2, vznikla Agentura za účelem posílení mezinárodní spolupráce v oblasti hospodářského rozvoje a podpory přínosu mezinárodních investic k tomuto rozvoji. Ve snaze posílit tok zahraničních investic do rozvojových zemí nabízí agentura pojištění proti nekomerčním rizikům, kterým mohou být investice v hostitelské zemi vystaveny. Vymezení investice dle Soulské úmluvy nepůsobí žádné problémy, protože tento pojem, na rozdíl od Washingtonské úmluvy, sama explicitně a do jisté míry poněkud restriktivně definuje[63]. Je však třeba brát v potaz, že definice v ní obsažená slouží pouze pro její vlastní potřeby, tedy pro poskytování záruky investorům z členských zemí proti politickým (nekomerčním) rizikům a vztahuje se tak jen na velmi omezenou oblast komplexního právního režimu mezinárodních investic. Úmluva v článku 12 tedy vymezuje pouze ty investice, na které je možné udělit záruky poskytované agenturou. Článek 12 tak za způsobilé investice považuje: (a) Eligible investments shall include equity interest, including medium- or long-term loans made or guaranteed by holders of equity in the enterprise concerned, and such forms of direct investment as may be determined by the Board. (b) The Board, by special majority, may extend eligibility to any other medium- or long-term form of investment, except that loans other than those mentioned in Section (a) above may be eligible only if they are related to a specific investment covered or to be covered by the Agency. (c) Guarantees shall be restricted to investments the implementation of which begins subsequent to the registration of the application for the guarantee by the Agency. Such investments may include: (i) any transfer of foreign exchange made to modernize, expand, or develop an existing investment; and (ii) the use of earnings from existing investments which could otherwise be transferred outside the host country. (d) In guaranteeing an investment, the Agency shall satisfy itself as to: (i) the economic soundness of the investment and its contribution to the development of the host country;[64] (ii) compliance of the investment with the host country's laws and regulations; (iii) consistency of the investment with the declared development objectives and priorities of the host country; and (iv) the investment conditions in the host country, including the availability of fair and equitable treatment and legal protection for the investment. Jak vidno, uvedená definice se prioritně vztahuje na investice přímé, nicméně bod b) dává Správní radě Agentury právo kvalifikovanou většinou rozšířit garance i na další investice, tedy investice jiné než přímé. Obdobně jako obecná ekonomická definice investice a definice vyvozená z rozhodovací činnosti ICSID, operuje i Soulská úmluva s některými výše uvedenými prvky investice, kterými je "přínos pro rozvoj hostitelského státu" a "určitá doba trvání investiční operace" (medium- or long-term)[65]. 2.2.1.3. Investice dle Dohody k Energetické chartě[66] Tato Charta je jedinečným instrumentem zabývajícím se podporou mezinárodní spolupráce v energetickém sektoru. Charta sdružuje státy EU (tedy i Českou republiku), státy střední a východní Evropy, Ruskou federaci, státy střední Asie, Kavkazu a rovněž Japonsko, Austrálii a Mongolsko. Pro své účely definuje investici jako: "jakýkoliv druh majetku, vlastněný nebo přímo či nepřímo kontrolovaný investorem a zahrnuje. a) hmotný a nehmotný, movitý a nemovitý majetek a jakákoliv majetková práva jako nájemní práva, hypotéky, zástavní práva a záruční práva; b) společnosti nebo obchodní podniky nebo cenné papíry, akcie nebo jiné formy majetkové účasti ve společnosti nebo obchodním podniku a obligace nebo jiné pohledávky společnosti nebo obchodního podniku; c) nároky na peněžní plnění a nároky na smluvní plnění vyplývající ze smlouvy mající ekonomickou hodnotu a související s investicí; d) práva duševního vlastnictví; e) výnosy; f) jakákoliv práva přiznaná právním předpisem nebo smlouvou nebo vyplývající z licencí a povolení udělených dle práva za účelem provádění ekonomické aktivity v energetickém sektoru".[67] Jak můžeme vidět Dohoda k energetické chartě nabízí širokou definici investice a ve svém demonstrativním výčtu pro své účely zahrnuje i investice z ekonomického pohledu charakterizované jako investice nepřímé (např. akcie). Obdobné definice se objevují i v dvoustranných dohodách o podpoře a ochraně investic, o kterých bude pojednáno níže. Dalšími regionálními smlouvami, které stojí za zmínku patří např. Protokol o vzájemné podpoře a ochraně investic mezi státy MERCOSUR[68], Severoamerická smlouva o volném obchodu (NAFTA)[69] či rámcová dohoda ASEAN o investicích[70]. Protože Česká republika není členským státem ani jedné z nich, nebudeme se jimi na tomto místě dále zabývat, přesto však nelze říci, že by tyto smlouvy byly pro náš region bezvýznamné[71]. 2.2.2. Mnohostranná dohoda o investicích (MAI) Přestože tato dohoda nikdy nenabyla platnosti, stojí její vymezení definice za zmínku. Návrh úmluvy[72] ji vymezuje jako: "jakýkoliv majetek vlastněný nebo přímo či nepřímo kontrolovaný investorem, zahrnuje: i) podnik (ať už jako právnickou osobu nebo jinou jednotku vytvořenou nebo uspořádanou podle použitelného práva smluvní strany bez ohledu na to, zda byla vytvořena za účelem zisku a bez ohledu na to, zda je vlastněná soukromě nebo vlastněna či kontrolována vládou a zahrnuje společnosti, trusty, spolupráce, univerzální vlastnictví, pobočky, joint venture, sdružení nebo organizace); ii) obchodní podíly, akcie nebo jiné formy majetkové účasti v podniku a práva z nich odvozená; iii) obligace, dluhopisy, úvěry a jiné formy pohledávek a práv z nich odvozených; iv) práva ze smluv, zahrnujících dodávky na klíč, stavby, management, výrobu nebo smlouvy se sdíleným ziskem; v) pohledávky na peněžní plnění nebo nároky na smluvní plnění; vi) práva duševního vlastnictví; vii) práva přiznaná právem nebo smlouvou jako koncese, licence, autorizace a povolení viii) jakýkoliv jiný hmotný či nehmotný, movitý a nemovitý majetek a jakákoliv jiná majetková práva jako nájemní práva, hypotéky, práva zástavní a záruční." Srovnáme-li tuto definici např. s vymezením investice ve výše uvedené Smlouvě o energetické chartě případně i s těmi, které obsahují standardní bilaterální investiční smlouvy, dojdeme k závěru, že se všechny tyto definice více či méně shodují. Přestože tedy MAI nikdy nenabyla platnosti, potvrdila opět zavedený trend v definování tohoto pojmu. 2.2.3. Definice investice na základě dvoustranných smluv o vzájemné podpoře a ochraně investic Oproti obecnějším definicím, které můžeme nalézt v mnohostranných úmluvách, obsahují dvoustranné dohody o podpoře a ochraně investic zpravidla velmi široké a podrobné vymezení investic, na které se jejich ochrana vztahuje. První část definice obsahuje její vymezení v obecných rysech, jako investici tak například označuje: "každý druh aktiv"(obsaženo např. v dohodě s Nizozemským královstvím[73]), "každou majetkovou hodnotu" (uvedené např. v dohodě s Rumunskem[74], Bulharskem[75] či Chorvatskem[76]), "všechny resp. veškeré majetkové hodnoty (dohoda s Rakouskem[77] resp. se Spolkovou republikou Německo[78]), případně "jakýkoli druh investic" (nacházející se ve smlouvě s USA[79]). Ve druhé části pak následuje taxativní nebo demonstrativní výčet konkrétních transakcí, které jsou pro účely dané smlouvy za investici považovány. Tak například smlouva mezi ČSFR a Rakouskou republikou, řadící se mezi klasické evropské investiční dohody, uvádí v první části definice, že pojem "investice" zahrnuje všechny majetkové hodnoty, které jsou uskutečněny investorem jedné smluvní strany na území druhé smluvní strany..., ve své druhé části pak uvádí v demonstrativním výčtu konkrétní transakce, které pro své účely považuje za investice. Jsou jimi zejména: a) "movité a nemovité věci a všechna věcná práva; b) podíly a jiné druhy účastí na podnicích; c) pohledávky a nároky na peníze, které byly předány, aby vytvořily hospodářskou hodnotu, nebo nároky na plnění, které má hospodářskou hodnotu; d) práva z oblasti duševního vlastnictví, včetně autorských práv, obchodní ochranná práva jako patenty a vynálezy, obchodní známky, obchodní vzory a modely jakož i spotřební vzory, technické postupy, know-how, obchodní názvy a goodwill; e) veřejnoprávní oprávnění týkající se vyhledávání, dobývání nebo využití přírodního bohatství. Dohoda mezi USA a ČSFR z roku 1991 odpovídající tehdy prosazované americké "modelové" investiční dohodě[80] nabízí definici ještě o něco širší. Její obecná část investice vymezuje jako: "jakýkoliv druh investice na území jedné smluvní strany, která je vlastněna nebo je přímo či nepřímo kontrolována státními příslušníky nebo společnostmi druhé smluvní strany, jako je akcie, pohledávka, smlouva o službách a investiční smlouva". V následujícím taxativním výčtu uvádí konkrétní druhy majetku a majetkových práv, které považuje za investice. Jsou jimi: a) "hmotné a nehmotné vlastnictví, včetně práv jako jsou hypotéky, zástavy a ručení; b) společnost nebo akcie či jiné podíly na společnosti, nebo podíly na jejích aktivech; c) peněžní pohledávky nebo nároky na plnění, které mají ekonomickou hodnotu a které jsou spojené s investicí; d) duševní vlastnictví, které zahrnuje mezi jiným práva vztahující se k - literárním a uměleckým dílům, včetně zvukových nahrávek, - vynálezům ve všech oborech lidského úsilí, - průmyslovým vzorům, - uspořádání částí polovodičových integrovaných obvodů, - obchodním tajemstvím a důvěrným podnikatelským informacím, a - obchodním a servisním známkám a názvům výrobků, e) jakékoliv právo vyplývající ze zákona nebo kontraktu, a jakékoliv oprávnění a povolení v souladu se zákonem včetně koncesí na vyhledávání, kultivaci, těžbu nebo využívání přírodních zdrojů." Jak vidno, přestože se definice v jednotlivých smlouvách v detailech liší, je jim společná inklinace k co nejširšímu vymezení toho pojmu a soustředění se na co nejpřesnější výčet všech druhů majetkového vkladu, který má být chráněn[81]. Z teoretického hlediska se toto vymezení investice nejeví jako příliš šťastné, protože opomíjí objektivní ekonomické znaky, jakými je např. doba trvání (prvek dlouhodobosti investiční operace), přítomnost rizika nebo závislost výnosu na úspěchu podnikání. Do vymezení investice v dvoustranných dohodách se dokonce dostávají i majetkové hodnoty, které nelze považovat za investice přímé a které by ještě před dvaceti lety neměly na tuto ochranu reálnou šanci. Přestože např. portfolio investice v minulosti některé smlouvy z režimu své ochrany výslovně vylučovaly, dnes již rozšiřují svoji ochranu i na tyto prostředky např. v podobě akcií, směnek, dluhopisů a dalších[82]. Za zmínku rovněž stojí rozšíření ochrany i na práva z duševního vlastnictví. Podrobný výčet těchto práv ve dvoustranných investičních smlouvách rozptyluje dlouhotrvající pochybnosti pocházející z dřívějších názorů vyplývajících z textů investičních smluv, že nehmotný majetek není hoden ochrany mezinárodním právem[83]. Současné dvoustranné dohody o vzájemné podpoře a ochraně investic však již nenechávají prostor k uvedeným pochybnostem a výslovně uvádějí typy nehmotného majetku, na které se smluvní ochrana vztahuje. Postupným vývojem tak došlo k tomu, že právě nehmotný majetek a zejména pak práva k duševnímu vlastnictví se stávají ústředním tématem a předmětem ochrany těchto smluv. Uvedený nehmotný majetek má totiž v současnosti často daleko větší hodnotu než investorův majetek hmotný. Z tohoto důvodu pokračuje trend podřazovat pod režim ochrany i další nově vznikající instrumenty související s tvorbou investic. 2.2.4. Příčiny širokého vymezení investice Jak je možné si všimnout na výše uvedených příkladech investičních smluv, přestože se jejich vymezení investice v některý aspektech liší, je jim společná snaha o jejich co nejširší vymezení. Tato skutečnost je dána zejména snahou států investice vyvážejících o co nejširší režim ochrany kapitálových prostředků svých příslušníků (fyzických i právnických osob) vyvezených do zahraničí. Je třeba zmínit, že přesto, že všechny tyto smlouvy jako svůj účel uvádějí vzájemnou podporu a ochranu investic, vzájemná podpora zde zpravidla fakticky neexistuje[84]. Prohlášení o vzájemné podpoře a ochraně zakrývá skutečnost, že očekávaný tok investičních prostředků je ve skutečnosti tokem jednostranným[85] a to z rozvinuté země do země rozvojové[86]. Již v samotném procesu tvorby smlouvy existuje tedy nerovnost mezi státem kapitál vyvážejícím a státem v pozici příjemce kapitálu[87], kdy vyspělý stát (vývozce) má možnost využít své silné vyjednávací pozice a dosáhnout tak přijetí víceméně jednostranně vytvořeného textu smlouvy (své "modelové" smlouvy).[88]V důsledku této faktické nerovnosti zde jistým způsobem dochází k zásahu do svrchovanosti jednoho státu (příjemce kapitálu) aniž by ve stejnou chvíli došlo i k recipročnímu zásahu do suverenity státu druhého (kapitál vyvážejícího). Vyspělé státy totiž zpravidla neuzavírají tyto smlouvy s cílem přilákat zahraniční investory, ale naopak s cílem zajistit vlastním investorům podnikajícím na území druhého státu vysoký, jasný a nezpochybnitelný režim právní ochrany[89]. Z tohoto důvodu se pak na straně státu kapitál vyvážejícího projevuje snaha vložit do textu smlouvy co nejširší definici investice a v konečném důsledku tak fakticky rozšířit smluvní ochranu na veškerý majetek investorů jedné strany na území strany druhé. V současné době tedy již není pochyb o tom, že široká definice investice v dvoustranných smlouvách je zavedeným standardem, jehož důkazem je koneckonců i česká smluvní praxe. Česká republika tak ve smlouvách uzavíraných se státy s transformující se ekonomikou a mimoevropskými rozvojovými státy rovněž prosazuje standardní evropský model dohody o vzájemné podpoře a ochraně investic s širokým vymezením investice. 2.2.5. Charakteristika investora a vymezení mezinárodního prvku Režim ochrany poskytovaný jak mnohostrannými tak dvoustrannými mezinárodními investičními instrumenty se samozřejmě nevztahuje na investice jakékoliv, nýbrž pouze na investice mezinárodní. Obecně lze tedy říci, že základní podmínkou právní ochrany poskytovanou těmito smlouvami je skutečnost, že investor investující na území jedné smluvní strany, je státním příslušníkem (fyzickou či právnickou osobou) strany druhé (u dvoustranných smluv) nebo příslušníkem jiné smluvní strany než je domácí stát investora (u smluv mnohostranných). Vymezení státní příslušnosti jak fyzických tak právnických osob je pak zpravidla ponecháno národním právním řádům[90]. Dvoustranná dohoda s Nizozemským královstvím tak za investora označuje: a) "fyzické osoby, které jsou občany jedné ze smluvních stran v souladu s jejím právním řádem; b) právnické osoby zřízené v souladu s právním řádem jedné ze smluvních stran." Dvoustranná smlouva s Rumunskem jej pak vymezuje jako "jakoukoli fyzickou nebo právnickou osobu, která investuje na území druhé smluvní strany". Za fyzickou osobu považuje jakoukoli osobu, která je právním řádem jedné ze smluvních stran považována za jejího občana. Právnickou osobou pak pro své účely rozumí s ohledem na obě smluvní strany jakoukoli společnost zřízenou nebo zaregistrovanou v souladu s jejím právním řádem a uznanou za právnickou osobu mající sídlo a vyvíjející skutečnou hospodářskou činnost na území smluvní strany. O něco konkrétnější je pak ve vymezení investora smlouva s Rakouskem, která používá samostatnou definici pro vymezení investora českého a rakouského. Pokud jde tedy o ČSFR (ČR) za investora je pokládána: a) "každá fyzická osoba, která je podle českého právního řádu občanem České republiky, podle českého právního řádu je oprávněna jednat jako investor a investuje na území druhé smluvní strany; b) každá právnická osoba, která byla zřízena podle českého právního řádu, má sídlo na území České republiky a investuje na území druhé smluvní strany." Z pohledu Rakouské republiky je pak investorem: a) každá fyzická osoba, která má státní příslušnost Rakouské republiky a investuje na území druhé smluvní strany; b) každá právnická osoba nebo společnost osob podle obchodního práva, která byla zřízena v souladu s rakouským právním řádem, má sídlo na území Rakouské republiky a investuje na území druhé smluvní strany. Výše uvedená vymezení zpravidla nepůsobí v praxi potíže. Problém může teoreticky vzniknou v případě existence dvojího státního občanství investora. Tento problém výslovně řeší například Washingtonská úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států, která ve svém článku 25. odst. 2 uvádí požadavek, že investor musí mít občanství jiného smluvního státu, než je stát, strana ve sporu, přičemž se nesmí jednat ani o osobu, která má kromě tohoto občanství zároveň i občanství smluvního státu strany ve sporu. Tímto prohlášením tak WÚ jednoznačně zakazuje přístup k ICSID i osobě, která má dvojí státní občanství, přičemž jedno z nich je občanství státu strany ve sporu. Toto prohlášení uvedené ve WÚ je obecně přijatelné a vyplývá z logiky věci. V případě existence dvojího státního občanství, kdy jedno z nich je občanstvím státu protistrany, zde totiž v podstatě chybí mezinárodní prvek a ochrana poskytovaná investičními smlouvami by se na tyto případy neměla vztahovat. Kapitola 3 Prameny práva mezinárodní ochrany investic Článek 38 Statutu Mezinárodního soudního dvora OSN uvádí čtyři formální prameny práva uznávané obecným mezinárodním právem, mezi něž patří: a) mezinárodní úmluvy, ať obecné či partikulární, stanovící pravidla výslovně uznaná státy ve sporu, b) mezinárodní obyčej, jakožto důkaz obecné praxe uznávané za právo, c) obecné zásady právní uznávané civilizovanými národy, d) soudní rozhodnutí a učení nejkvalifikovanějších znalců veřejného práva různých národů jakožto podpůrný prostředek k určování právních pravidel. Stejně jako obecné mezinárodní právo i mezinárodní právo zaměřené na ochranu investic vychází z uvedených pramenů. 3.1. Mezinárodní smlouvy Smlouva jakožto ujednání mezi stranami, které je výsledkem shodných projevů jejich vůle, je nejvýznamnějším zdrojem ochrany mezinárodního investora a jeho prostředků. Doposud se však nepodařilo uzavřít žádnou mnohostrannou úmluvu regulující ochranu mezinárodních investic jako celek. Poslední pokus o dosažení mnohostranného konsensu na globální úrovni, jímž bylo vytvoření návrhu Mnohostranné investiční dohody (MAI), narazil na tvrdý odpor nevládních mezinárodních organizací, rozvojových států a koneckonců i silnou opozici uvnitř jednotlivých vyspělých států o její uzavření usilujících. Z tohoto důvodu spočívá gros právní úpravy této oblasti v dvoustranných dohodách o vzájemné podpoře a ochraně investic. Přes uvedený fakt nelze tvrdit, že by současná úprava nalézající se v mnohostranných úmluvách byla bez praktického významu. Právě naopak, úmluvy doposud uzavřené jsou plně funkční a jsou důkazem toho, že v určitých částech této právní oblasti již širšího konsensu dosaženo bylo. 3.1.1. Mnohostranné investiční instrumenty 3.1.1.1. Washingtonská úmluva ICSID Nejvýznamnějším mnohostranným mezinárodním dokumentem zabývajícím se investicemi je bezesporu Washingtonská úmluva o řešení sporů mezi státy o občany druhých států z 18. 3. 1965. Pro ČSFR se tato úmluva stala závaznou 8. 4. 1992, kdy byl vyhlášena jako Sdělení Federálního ministerstva zahraničních věcí č. 420/1992 ve Sbírce zákonů. Od 1.1. 1993 jí pak byla vázána i samostatná Česká republika jakožto jeden z nástupnických států rozdělené federace. Předmětem Washingtonské úmluvy je pouze vytvoření aparátu pro řešení sporů z investic a nedopadá tak na hmotně právní vztahy z investic vyplývající. Přes nesporný přínos do této právní oblasti tak tato úmluva zůstává instrumentem pouze procesním. 3.1.1.2. Soulská úmluva o Mnohostranné agentuře pro investiční záruky Jak již bylo uvedeno výše, předmětem Soulské úmluvy je snaha o posílení mezinárodní spolupráce v oblasti hospodářského rozvoje a přispívání mezinárodních investic k tomuto rozvoji. Do dnešního dne přistoupilo k této úmluvě více než 160 států světa včetně ČSFR, pro kterou byla vyhlášena jako sdělení FMZV č. 500/1992 Sb. Od 1.1. 1993 je pak závazná i pro samostatnou Českou republiku. Agentura pro investiční záruky, kterou Úmluva zřizuje nabízí investorům pojištění jejich investic proti politickým, resp. nekomerčním rizikům. 3.1.1.3. Dohoda k Energetické chartě (Energy Charter Treaty) Dohoda k Energetické chartě je sektorovou dohodou zabývající se podporou mezinárodní spolupráce v energetickém sektoru. Jak již bylo uvedeno v kapitole zaměřené na definici investice, sdružuje tato dohoda evropské a asijské státy a Austrálii. Pro Českou republiku vstoupila v platnost 16. 4. 1998, nicméně publikována ve Sbírce byla až v roce 1999 a to jako sdělení MZV č. 372/1999 Sb. Dohoda k energetické chartě. 3.1.1.4. Řídící směrnice Světové banky[91] Tyto směrnice vznikly na základě požadavku spojeného Ministerského výboru Rozvojové komise Rady guvernérů Mezinárodního měnového fondu a Světové banky učiněného v roce 1991.[92] Jako první tak měly reagovat na mezeru spočívající v chybějící mnohostranné úpravě investic. Směrnice pokrývají 4 hlavní oblasti, jimiž jsou vstup investic; následné zacházení s nimi; ochranu zahraničních investic a řešení sporů. Principy uznávají právo státu regulovat vstup zahraničních investic, nicméně soustředí se na podporu jejich liberalizace a navrhují přístupy k udržení liberálního režimu. Principy doporučují průhlednost a zabránění zbytečným nebo přehnaně zatěžujícím a komplikovaným opatřením v přijímacím procesu. Obsažené zásady tak zobecňují pravidla v dvoustranných investičních dohodách, přičemž na autoritě jim přidává fakt, že byly prodiskutovány v institucích Světové banky. Přes svůj nesporný význam má tento dokument povahu tzv. soft law, tzn. že se nejedná o dokument právně závazný. Podle některých názorů však tato pravidla závaznou povahu mají a to do té míry, pokud kodifikují obyčejové mezinárodní právo[93]. Podle jiného názoru však Směrnice kodifikaci obyčejových norem nepředstavují, ale jsou spíše vyjádřením obecně přijímaných mezinárodních pravidel propagujících podporu a rozvoj mezinárodních investic[94]. Na potřebu mnohostranného právně závazného instrumentu proto reagovali v květnu 1995 ministři členských států OECD zahájením jednání o vytvoření Mnohostranné dohody o investicích (MAI)[95]. 3.1.1.5. Mnohostranná dohoda o investicích (MAI) Vzhledem k rostoucí ochotě rozvojových zemí liberalizovat svá hospodářství a vstupovat do bilaterálních (ale i regionálních) smluv o vzájemné podpoře a ochraně investic v 90. letech minulého století, dospěla Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD)[96] k závěru, že konečně nastal ten pravý čas pro vytvoření a přijetí mnohostranného univerzálního instrumentu zabývajícího se regulací této oblasti ekonomických vztahů a že je tedy třeba této jedinečné příležitosti využít. V roce 1994[97] tak začaly na půdě OECD přípravy na vytvoření textu Mnohostranné dohody o investicích (Multilateral Agreement on Investment). Českou republiku při vyjednávání této úmluvy zastupovalo Ministerstvo financí, nicméně z důvodu širokého záběru této dohody, spolupracovalo toto ministerstvo i s ministerstvy dalšími[98]. Představa členských států OECD byla taková, že k této úmluvě vytvořené vyspělými státy budou postupně přistupovat i státy rozvojové. Záhy po zahájení vyjednávání se však ukázalo, že přes všeobecně dominující liberální trendy, je dosažení mnohostranného konsensu neobyčejně obtížnou záležitostí. Během rozhovorů totiž členské státy zjistily, že se nedokážou shodnout na základních zásadách, které mají být obsaženy v pravidlech zabývajících se mezinárodními investicemi. Větší rozvojové státy přítomné při vyjednávání se pak jednoznačně postavily proti přijetí jakéhokoliv investičního instrumentu, který nebude kromě ochrany investic řešit zároveň i odpovědnost nadnárodních korporací za škody způsobené hostitelskému státu. Pokus o vytvoření této dohody musel ve stejnou chvíli čelit i protestům nevládních organizací a dalších sdružení a aktivistů zaměřených na ochranu životního prostředí a lidských práv, kteří poukazovali na to, že návrh zdůrazňuje pouze ochranu investic aniž by se současně zabýval i potřebou chránit životní prostředí a lidská práva před jejich poškozováním a porušováním nadnárodními korporacemi. Tyto skupiny byly přesvědčeny, že rozvoj obchodu a investic prosazovaný touto dohodou pouze rozšiřuje ekonomickou sílu rozvinutých států, v jejichž zájmu je zajištění širokého režimu ochrany pro nadnárodní společnosti, aniž by zároveň věnoval skutečné úsilí hospodářskému rozvoji rozvojových států. Přestože k uzavření Mnohostranné dohody o investicích v rámci OECD nakonec z výše uvedených důvodů nedošlo[99], nelze tvrdit, že by její návrh byl bez praktického významu. Výsledkem zde bylo zejména uspořádání sil, které stály v opozici proti jejímu přijetí v podobě závazného právního předpisu a jejichž působení bezpochyby neskončilo neúspěchem uvedené dohody. Je třeba si uvědomit, že tyto skupiny jsou na mezinárodním poli stále přítomny a je nutné je brát v potaz při pokračujícím úsilí o dosažení takovéto dohody v budoucnosti[100]. Toto úsilí pak v současné době leží na bedrech Světové obchodní organizace (WTO), jíž je zadáno vytvoření investičního instrumentu, který by byl zařazen do stávající struktury WTO s jeho mechanismem řešení sporů. Mezi další za zmínku stojící, mnohostranné resp. regionální instrumenty zabývající se investicemi patří např. severoamerická NAFTA nebo Dohoda o ochraně investic mezi státy ASEAN. Protože se jedná o regionální instrumenty pro českou republiku nezávazné, nebudeme se jimi dále zabývat[101]. 3.1.2. Dvoustranné investiční smlouvy Jak již bylo uvedeno výše došlo v 90. letech ve světě k výraznému rozšíření dvoustranných investičních instrumentů[102]. Na konci posledního desetiletí 20. století tak existovalo téměř dva tisíce těchto smluv, což byl zhruba pětinásobek oproti konci let osmdesátých[103]. Světová zpráva UNCTAD za rok 2003 pak již uváděla existenci 2 153 těchto smluv, přičemž trend v jejich uzavírání je stále pokračující. V dvoustranných investičních instrumentech tedy v současnosti bezesporu spočívá gros právní úpravy zaměřené na podporu a ochranu investic. Historicky první dvoustrannou investiční smlouvou byla dohoda mezi Spolkovou republikou Německo a Pákistánem uzavřená v roce 1959. Mezi rokem 1959 a 1968 však bylo uzavřeno pouze 74 takových smluv. K jejich výraznějšímu rozšiřování pak došlo až v letech sedmdesátých. V roce 1972 tak uzavřela svoji první BIT např. Francie, v roce 1975 Spojené království Velké Británie a Severního Irska, v roce 1976 Rakousko a v roce 1977 např. Japonsko. V roce 1977 započaly s plánem na uzavírání těchto smluv i Spojené státy americké, nicméně první z nich tato velmoc podepsala až v roce 1982[104]. Ve středoevropském a východoevropském regionu pak existovalo na konci devadesátých let 833 těchto smluv, což bylo více než dvanáctinásobek oproti 63 takovým dohodám existujícím na konci let osmdesátých. První dvoustrannou dohodou na našem území byla dohoda s Hospodářskou unií belgicko-lucemburskou[105], která byla uzavřena ještě v době existence Československé socialistické republiky. Účinnosti tato dohoda však nabyla až 13. února 1992, tedy více než dva roky po revoluci. V současné době je Česká republika vázána 74 dohodami o vzájemné podpoře a ochraně investic a dodatkovým protokolem k dohodě mezi ČR a USA. U pěti dalších smluv stále probíhá ratifikační proces na straně smluvního partnera ČR. [106]. 3.2. Mezinárodní obyčej Přestože smluvní instrumenty byly vždy považovány za jádro právní úpravy režimu mezinárodních investic, začala se rovněž řešit i otázka, zda v této právní oblasti již neexistuje určitá zavedená praxe států, která by mohla ukazovat na existenci obyčejového pravidla chování. K tomu, aby určitá jednání států mohla být považována za obecně závazný mezinárodní obyčej, je však samozřejmě třeba naplnění určitých objektivních a subjektivních znaků. Co se týče objektivních znaků, musí se jednat o: a) praxi opakovanou (vznik obyčeje tak není možný na základě jediného precedentu), b) stejnorodou (všechny prvky této praxe musejí směřovat ke vzniku téže obyčejové normy), c) nepřetržitou (přerušení stejnorodé praxe tak může proces utváření obyčejového pravidla zpomalit nebo úplně zastavit), d) rozšířenou a reprezentativní (není třeba, aby se na této praxi podílely všechny státy, posuzuje se tak skutečný vliv zainteresovaných států), e) déledobou (prvek dlouhodobosti je relativní a je zásadně ovlivněn intenzitou praxe a počtem a vlivem jí prosazujících států) Jako prvek subjektivní zde pak vystupuje přesvědčení států o právní závaznosti daného pravidla chování obsaženého v jejich praxi (opinio iuris). Důkazem přítomnosti tohoto subjektivního prvku může být například i závazná povaha obyčejových pravidel v deklaratorní mezinárodní smlouvě či v rezolucích a deklaracích OSN. V oblasti mezinárodních investic tak je již např. obecně přijímána existence obyčeje, který stanoví, že v případě znárodnění (nebo jiného zabrání majetku zahraničního investora), vyjma případů, kdy k němu došlo v rámci legálních regulačních zásahů státu, musí být poskytnuta kompenzace[107]. Na straně rozvojových států se rovněž objevila snaha využít svoji početní převahu ve Valném shromáždění OSN k příjímání rezolucí, jejichž cílem byl další rozvoj mezinárodního práva upravující přeshraniční investování. Na straně těchto států existoval názor, že zásady obsažené v těchto rezolucích[108] se okamžitě stávají obyčejovým mezinárodním právem, protože obsahují důkaz existence opinio iuris přítomného při vyjádření států na Valném shromáždění. Tento výrok se ale vztahoval pouze na oblasti, které dosud nebyly pokryty právními normami. Nejvýznamnější rezolucí v této oblasti je rez. 1803 z roku 1962 o trvalé svrchovanosti nad přírodním bohatstvím. Tato rezoluce sice může působit pouze jako potvrzení logického a samozřejmého práva státu, nicméně její důležitost spočívá v tom, že stojí jednoznačně v opozici proti teorii internacionalizace smluv mezi státy a nadnárodními korporacemi týkající se přírodního bohatství. Teorie internacionalizace prosazovala názor, že tyto smlouvy mají povahu závazných mezinárodních smluv, a proto se od nich státy nemohou jednostranně odchýlit. Narušení základů této teorie tak bylo nezbytné, aby státy nebyly nuceny dodržovat smluvní ustanovení (například týkající se nízkých plateb zahraničními společnostmi státu za vytěžené nerostné bohatství), která se postupem času stala pro stát extrémně nevýhodná a zatěžující. Rozvinuté státy na druhou stranu argumentovali, že jejich dosavadní nároky prosazované a uplatňované v praxi již obecně závazná obyčejová pravidla vytvořily[109]. Rozvojové státy v danou dobu však byly stále svázány koloniálními režimy a neměly tedy příležitost se k této praxi formálně vyjádřit. Nicméně státy Latinské Ameriky, které byly kolonialismu ušetřeny a možnost vyjádření tedy měly, vždy silně protestovaly např. proti režimu zacházení s investicemi prosazovaným vůči nim Spojenými státy americkými. Závěrem lze tedy říci, že pravidla týkající se kompenzace za vyvlastněný majetek a právo trvalé svrchovanosti nad přírodními zdroji, již obecnou závaznost získala, co se týče pravidel dalších, bylo buď prokázáno, že se o závazné obyčeje nejedná anebo jejich právní povaha zůstává i nadále sporná. 3.3. Obecné zásady právní Jedná se o principy svým původem pocházející z vnitrostátního práva a jeho praxe. K tomu, aby získaly význam i v oblasti mezinárodní je zásadně třeba, aby byly široce a reprezentativně uplatňovány ve většině států. Přestože právní pozitivisté nepřiznávají těmto zásadám velkou váhu a za jediné relevantní prameny považují mezinárodní obyčej a smlouvy, je například požadavek na plnou kompenzaci za vyvlastněný majetek založen právě na principu bezdůvodného obohacení a principu nabytých práv, které patří mezi obecné zásady právní. Z uvedeného příkladu, je tedy patrné, že tyto zásady mohou být základem pro prosazování některých nároků souvisejících s ochranou mezinárodních investic. Určitým nedostatkem je fakt, že tyto zásady jsou rozhodčími soudy často používány značně subjektivním způsobem. Tyto tribunály tak často při své rozhodovací činnosti využívají pouze takové zásady, které jednostranně prosazují ochranu investic a to i na úkor oprávněných zájmů hostitelského státu[110]. 3.4. Soudní rozhodnutí Soudní rozhodnutí jsou považovány pouze za prameny podpůrné[111]. Tato rozhodnutí totiž právo netvoří, nýbrž platné právo na konkrétní případ pouze aplikují. Přes tento fakt mají rozhodnutí Mezinárodního soudního dvora (ICJ) a Stálého dvora mezinárodní spravedlnosti (PCIJ) silný vliv na formování mezinárodního práva. Pro oblast mezinárodního práva investičního existují tři klíčová rozhodnutí. Prvním z nich je případ Chorzow Factory[112] rozhodnutý PCIJ v roce 1928, který i přes své stáří zůstává základem pro řešení problematiky náhrad v případě vyvlastnění (či jiného zabrání) zahraničního majetku. Druhým je případ Barcelona Traction[113] rozhodnutý ICJ 1970, v němž byla řešena státní příslušnost obchodní společnosti a diplomatická ochrana jejích akcionářů a posledním případ ELSI[114] z roku 1989, rovněž rozhodovaný ICJ a zabývající se otázkou vyvlastnění resp. tím, zda soudní likvidace zahraniční společnosti může být považována za odepření spravedlnosti, ze které vyplývá odpovědnost hostitelského státu. Rozhodnutí rozhodčích soudů pocházejících ze sporů z investic mají rovněž výrazný vliv na formování této oblasti práva. Jejich váhu však může snížit fakt, že spory jsou někdy rozhodovány jednostranně na základě subjektivních preferencí rozhodujícího arbitra či arbitrů.[115] Přes tento problém vyskytující se zejména v dřívějších rozhodnutích, jsou současné rozhodčí nálezy jasným důkazem existence norem regulujících oblast mezinárodních investic. Kapitola 4 Zacházení s mezinárodními investicemi Jak již bylo uvedeno výše neexistuje dosud mnohostranná univerzální smluvní úprava zabývající se mezinárodními investicemi. Tento fakt platí i pro výsek této právní oblasti zabývající se režimem zacházení se zahraničním investorem a jeho prostředky, který je v současné době středem úpravy týkající se ochrany mezinárodních investic. Jádrem i této problematiky tedy zůstává úprava obsažená ve dvoustranných smlouvách o vzájemné podpoře a ochraně investic. Cílem první generace těchto dohod (tzv. evropského modelu) a ve stejnou chvíli i cílem vyspělých států je prosazujících bylo čistě zajištění ochrany vlastních příslušníků investujících v rozvojových zemích[116]. Z tohoto důvodu se tedy soustředily zejména na ochranu investic proti vyvlastnění případně znárodnění a na úpravu náhrady v případě, že tato situace nastane. Úspěchem těchto dohod bylo i dosažení určitého kompromisu mezi zájmy investorů (a tedy i států nacházejících se v pozici vývozců kapitálu) a zájmy států investice přijímajících (tedy zejména rozvojových zemí). Tento kompromis spočíval v tom, že přestože se státy zavazují mezinárodní investice podporovat, je hostitelským státům ponechána volnost kontrolovat a povolovat připuštění investice na své území v souladu s jejich aktuálními hospodářsko-politickými zájmy. Tak například článek 2 Dohody mezi ČSFR a Nizozemským královstvím[117] stanoví, že každá strana na svém území podporuje investice investorů druhé smluvní strany a povoluje tyto investice v souladu s ustanovením svého právního řádu. Dohoda mezi ČR a Rumunskem[118] pak ve svém čl. 2 odst. 1 uvádí obdobné ustanovení, které uvádí, že každá smluvní strana bude podporovat a vytvářet příznivé podmínky pro investory z druhé smluvní strany, aby investovali na jejím území, a bude takové investice připouštět v souladu se svým právním řádem. Obdobná ustanovení obsahují i další dohody evropského typu, jimiž je Česká republika vázána. Z ustanovení o "souladu s právním řádem hostitelského státu" je tedy možné vyvodit zachování regulačních pravomocí hostitelského státu co do rozhodování o připuštění případně nepřipuštění konkrétní investice na své území. Režim zacházení založený investiční smlouvou (národní, nejvyšších výhod atd.) se tedy stává účinným až okamžikem zřízení investice na území hostitelského státu. Dohody druhé generace (tzv. americký typ[119]) se pak od dohod evropských liší zejména důrazem na pravidla zacházení a rozšířením principu národního zacházení i na fázi před-investiční (čemuž se dohody evropského typu v obecné rovině vyhýbají). Příkladem smlouvy druhé generace může být i dohoda mezi ČSFR a USA,[120] která stanoví povinnost smluvní strany mimo stanovené výjimky povolovat investice na nediskriminačním základě. Tyto dohody tak značně umocňují liberalizaci pohybu mezinárodního kapitálu. Přestože některé státy používají tento typ smluv a přijímají tak "národní režim" i pro fázi před vstupem investice, vyhrazují si právo některá odvětví z tohoto liberálního režimu vyjmout.[121] Třetí generace dohod dále přidává tzv. nové disciplíny spojené se zákazy využívání určitých investičních opatření, zejména pak tzv. "performance requirements"[122]. Tyto zákazy tak berou státům možnost podmiňovat vstup a fungování investice splněním specifických podmínek a závazků, které by byly v rozporu s liberálním, resp. nediskriminačním přístupem ke kapitálovým tokům. Česká republika se ve své smluvní praxi drží tradičního "evropského modelu", přičemž výjimkou z této praxe je pouze výše uvedená dohoda o vzájemné podpoře a ochraně investic uzavřená s USA. Dvoustranné dohody o ochraně investic zpravidla obsahují samostatná ustanovení zabývající se režimy zacházení přiznanými mezinárodním investorům a jejich prostředkům. Obvykle se v nich objevuje tzv. národní režim ("national treatment"), spravedlivé a rovnoprávné zacházení ("fair and equitable standard of treatment"), minimální mezinárodní standard ("international minimum standard of treatment") a režim plné ochrany a bezpečnosti ("full protection and security"). 4.1. Národní režim zacházení Národní režim zacházení zastávající pozici, že cizinci nemá být přiznáno lepší zacházení, než je přiznáno vlastnímu příslušníkovi, začaly původně prosazovat země Latinské Ameriky, jako odpověď vůči snaze USA uplatňovat vůči nim externí režim zacházení odpovídající tzv. "mezinárodnímu minimálnímu standardu"[123]. Tyto země a po rozpadu kolonialismu i nově vzniklé rozvojové státy, které se spolu s nimi ocitly v pozici dovozců investičního kapitálu, prosazovaly myšlenku, že zahraniční investor vstupuje na jejich území dobrovolně, a proto musí přijmout rizika, která z jeho podnikání na tomto území mohou vzejít. Tyto státy tedy prohlašovaly, že zahraniční investor má nárok pouze na "národní režim zacházení" přiznaný shodně jak domácím tak zahraničním podnikatelům národním právním řádem. Tato prohlášení známá jako "Calvova doktrína"[124] se stala všeobecně přijímanými latiskoamerickými státy a později dalšími rozvojovými zeměmi. Vyspělé státy však vyžadovaly ochranu vyšší, domnívaly se totiž, že národní zacházení poskytované v těchto zemích i vlastním příslušníkům, je často na nízké úrovni, a že nedokáže odpovídajícím způsobem zajistit práva jejich investorů. Z tohoto důvodu vždy požadovaly zacházení odpovídající "minimálnímu mezinárodnímu standardu", který bude v zásadě vyšší, než národní režim přiznaný rozvojovými státy. Vyspělé země se konkrétně obávaly, že dojde-li v hostitelském státě např. k přijetí zákona o znárodnění majetků vztahujícího se na všechny subjekty nacházející se na jeho území bez ohledu na národnost, ocitne se tak zahraniční investor bez jakékoli mezinárodněprávní ochrany před tímto výkonem i vůči jeho majetku. Smyslem uznání mezinárodního minimálního standardu tak bylo zajistit určitý vnější dohled nad dodržováním režimu zacházení se zahraničním investorem hostitelským státem. Přestože byl tento externí režim zacházení v zásadě neakceptovatelný pro rozvojové státy[125], stávalo se jeho nedodržení předmětem žalob proti "porušujícímu" státu[126]. Tím vlastně došlo k vytvoření techniky, která mohla být využita (případně i zneužita) k zajištění zájmů vyspělých států a jejich zahraničních investorů bez zřetele na oprávněné zájmy států rozvojových. K vyřešení tohoto názorového střetu došlo do jisté míry v rámci mezinárodního ekonomicko-politického vývoje. Národní režim, tak jak je popsaný výše, je již minulostí a současné investiční dohody mu dávají již daleko žádanější podobu a to i z pohledu vyspělých států. Národní režim, dříve vyspělými státy rezolutně odmítaný, z důvodu, že byl zpravidla nižší než jimi prosazovaný minimální mezinárodní režim, již tedy není viděn nikterak negativně. Právě naopak, vyspělé státy jej dnes považují za všeobecně přijatelný a ve svém důsledku i pro ně výhodný. Udělení národního režimu zacházení po vstupu[127] totiž přiznává cizinci zásadně všechna práva požívaná příslušníky daného státu[128] a přispívá tak k liberalizaci pohybu kapitálu. Jeho výhodou je tak otevření přístupu investic do některých odvětví, která byla dříve vyhrazena pouze příslušníkům hostitelského státu. Uplatňování národního režimu tedy znamená, že nepřipuštění zahraničního investora do daného sektoru by mohlo být považováno za nepřípustnou diskriminaci. Rozšíření národního režimu i na fázi vstupu investice[129] na území hostitelského státu, je pak ještě významnějším právem, protože zajišťuje zahraničnímu investorovi právo vstupu a usazení se na území hostitelského státu bez nutnosti překonávat překážky, se kterými se domácí investor rovněž potýkat nemusí[130]. Národní režim se rovněž zdá být vhodnou odpovědí na vzrůstající správněprávní regulaci a kontroly ze strany hostitelského státu. Zahraničnímu investorovi totiž zajišťuje, že zásadně nemůže být podroben regulaci a kontrolám, kterým není současně podroben i investor domácí. Z uvedených důvodů dnes již vyspělé státy vystupující v pozici vývozců kapitálu inklinují i k podpoře tohoto režimu. Mimo jiné jej uvádí i dohoda mezi ČSFR a USA[131], která za "národní zacházení" označuje zacházení takové, které je přinejmenším tak příznivé, jako nejpříznivější zacházení přiznávané smluvní stranou společnostem nebo státním příslušníkům této smluvní strany v podobných případech. Dohoda mezi Českou republikou a Chorvatskou republikou[132] jej pak zmiňuje jako chování, které je řádné a spravedlivé a ne méně příznivé, než jaké je poskytováno vlastním investorům, investicím nebo jejich výnosům . Příčinou a tedy právním základem současných investičních sporů mezi investory a státy řešených rozhodčími orgány se tak stávají zejména právě diskriminační zásahy do práv zahraničního investora a z nich vyplývající porušení národního režimu zacházení[133]. Do jisté míry negativním prvkem národního režimu zacházení může být skutečnost, že tvrdá administrativní opatření hostitelského státu vedená proti vlastním příslušníkům, mohou být v jeho rámci uplatněna i vůči investorům zahraničním. Tento problém může být však relativně snadno vyřešen zahrnutím ve smlouvě i dalších režimů zacházení se zahraničním investorem a tedy kombinace režimu národního s režimy dalšími. Článek 2 odst. 1 dohody s USA např. ve větě první uvádí, že každá smluvní strana bude povolovat a bude zacházet s investicemi a s nimi spojenými činnostmi na "nediskriminačním základě", což znamená, že jim neposkytne zacházení horší než je nejlepší zacházení poskytované státním příslušníkům (zde tedy dochází k uplatnění národního režimu zacházení), případně zacházení horší než jaké vyplývá z doložky nejvyšších výhod. Druhá věta tohoto odstavce pak uvádí, že z uvedených režimů je možné zachovat určité výjimky, které uvádí v dodatku k dohodě. Čl. 2 odst. 2 písmeno a) režim zacházení ještě doplňuje zaručením se, že investici bude vždy zajištěno "spravedlivé a rovnoprávné" zacházení a bude požívat "plné ochrany a bezpečnosti" a v žádném případě jí nebude přiznáno horší zacházení, než je "v souladu s mezinárodním právem". Uvedení "souladu s mezinárodním právem" v tomto ustanovení tak do smlouvy promítá i zajištění zacházení na základě minimálního mezinárodního režimu. 4.1.1. Národní režim a "performance requirements" Tyto požadavky jsou hostitelskými státy uplatňovány ve snaze získat ze zahraniční investice maximální prospěch. Patří mezi ně např. podmínky nutící zahraničního investora využít místní komponenty a pracovní sílu, případně stanovící, že určitá část produkce musí být z hostitelského státu vyvezena (exportní kvóty). Z národního režimu vyplývá, že vzhledem k tomu, že tyto požadavky nejsou uplatňovány vůči investorům domácím, neměly by být uplatňovány ani vůči investorům zahraničním. Pohled rozvojových států však byl takový, že ukládání těchto opatření je vysoce pozitivní, protože sleduje rozvojové cíle hostitelského státu. Rozvojové země tak poukazovaly např. na to, že nuceným exportem části produkce přicházejí do hostitelského státu devizové hodnoty a zároveň je zajištěna i ochrana místních výrobců, protože nejsou vystaveni plnému konkurenčnímu působení nadnárodních společností. Vyspělé státy však tyto požadavky pokládaly za ryze negativní, protože jimi dochází k deformaci mezinárodního obchodu. Mezinárodní obchodní organizace (WTO) řeší problém spojený s "performance requirements" v rámci dohody TRIMS[134], nicméně protože tato dohoda zakazuje pouze "performance requirements" související s obchodem, mají některé investiční dohody za cíl zakázat veškeré takové požadavky jako celek, a to i přesto, že pokud je uplatňován národní režim zacházení, vyplývá jejich zákaz i z tohoto režimu samotného. Národní režim tak v jistém smyslu funguje na úkor některých regulačních oprávnění státu. K tomu, aby nedošlo k vyvozování odpovědnosti státu z důvodu výkonu takových opatření, je třeba tyto typy státních zásahů z národního režimu zacházení dohodou stran vyjmout a jejich působení tak zachovat. V současné smluvní praxi se však takovéto výjimky v zásadě neobjevují. 4.1.2. Výjimky z národního režimu zacházení Z národního zacházení jsou v některých investičních dohodách stanoveny určité zejména odvětvové výjimky[135]. V oblastech z tohoto režimu vyjmutých tedy může legálně docházet k jisté "diskriminaci" zahraničního investora. V investičních dohodách je buď přímo obsažen výčet těchto oblastí anebo je odkázáno na národní právní předpis vyjmuté oblasti obsahující[136]. Odvětvové výjimky jsou používány zejména v případech, že smlouva poskytuje národní režim zacházení i na fázi předinvestiční. Tak například dohoda mezi ČSFR a USA[137]poskytuje smluvním stranám právo učinit nebo zachovat výjimky v určitých odvětvích nebo záležitostech uvedených v jejím Dodatku. Spojené státy tak z národního zacházení vyjmuly osmnáct odvětví a záležitostí, mezi nimi např. oblast letecké, námořní a pobřežní dopravy, bankovnictví, pojišťovnictví, záležitosti vládních dotací a vládních programů pojištění a půjček, výrobu energie a elektřiny, vlastnictví nemovitostí, vlastnictví a ovládání rozhlasových stanic nebo veřejných nosičů rozhlasových a televizních stanic, zařízení pro veřejné telefonní a telegrafické služby a další. Naproti tomu ČSFR stanovila výjimky pouze dvě a to pro oblasti vlastnictví nemovitostí a pojišťovnictví[138]. Se vstupem České republiky do Evropské unie[139] však došlo v rámci plnění závazků vyplývajících z jejího členství v této organizaci k rozšíření počtu výjimek, a tak se od srpna 2004 ke dvěma výše uvedeným výjimkám přidala oblast zemědělství, audiovize, záležitosti cenných papírů, investičních a finančních služeb, oblasti rybolovu, uhlovodíků, dotací a dopravy (letecké, vnitrozemské vodní a námořní). Běžnými výjimkami z národního zacházení jsou pak ty založené na národní bezpečnosti, veřejném zdraví, morálce a životním prostředí[140]. Výjimky vyplývající z bezpečnosti, tak např. zpravidla nedovolují vstup zahraničních firem do společností zabývajících se zbrojním průmyslem. 4.2. Mezinárodní minimální standard zacházení Jak bylo uvedeno v předcházející kapitole zabývající se národním režimem zacházení, byl minimální mezinárodní režim vytvořen zejména praxí USA v Latinské Americe a teprve později převzat dalšími vyspělými státy, které jej spolu s USA prosazovaly vůči zejména rozvojovým zemím přijímajícím jejich investiční kapitál. Z důvodu dlouhodobého prosazování tohoto režimu velkou skupinou států se objevil názor, že tento režim již nabyl podoby všeobecně závazného mezinárodního obyčeje, jehož porušení vede ke vzniku odpovědnosti státu. Toto tvrzení však do dnešního dne zůstává sporné. Již v první polovině 20. století sice byly vytvořeny určité normy zabývající se majetkovou ochranou označované jako mezinárodní minimální standardy, nicméně většina z nich se soustředila na majetkovou ochranu cizince jako fyzické osoby (nepodnikatele). Moderní tribunály si tak uvědomovaly potřebu zaplnit mezeru mezi minimálním mezinárodním režimem zacházení, který byl vytvořen v první polovině 20. století za účelem ochrany fyzických osob a standardem obsaženým v současných smlouvách, které se snaží tento režim rozšířit i na ochranu investic. Přestože již existence tohoto standardu byla mezinárodně akceptována[141], jeho obsah zůstává i nadále sporný. V současné době existují pouze tři situace, ve kterých je možné použít rozhodnutí učiněná na základě původního mezinárodního minimálního standardu i pro moderní oblast zacházení s mezinárodními investicemi. Mezi tyto situace patří rozhodnutí týkající se náhrady za vyvlastnění, odpovědnosti za zničení nebo poškození majetku nestátními subjekty[142] a odepření spravedlnosti. Problematika náhrady za vyvlastněný majetek a problematika poškození majetku je stranami pravidelně upravena v investičních smlouvách. Co se týče odepření spravedlnosti, jedná se o koncept, který byl zřídka použit jako základ pro rozhodnutí sporu. Rozhodčí tribunály jsou totiž neochotné posuzovat a hodnotit soudní rozhodování suverénního státu. K tomu, aby spor mohl být rozhodnut na základě konceptu odepření spravedlnosti, je tedy v zásadě třeba, aby došlo ke zvlášť závažnému, nadměrnému a do očí bijícímu porušení povinností soudními orgány smluvního státu[143]. Vzhledem k tomu, že obsah uvedených tří situací je jasný, mohou být považovány za mezinárodní obyčejové právo aplikovatelné i na oblast mezinárodního investování. Mimo tyto tři situace však zůstává význam ustanovení o minimálním mezinárodním standardu nedefinován[144]. Zastánci jeho existence jakožto široce aplikovatelné obyčejové normy však argumentují faktem, že je tento režim četně používán ve dvoustranných investičních dohodách. Přes tento fakt si je třeba uvědomit, že žádná z těchto dohod se nepokouší vymezit konkrétní obsah tohoto režimu. Samotná četnost odkazu na něj tak nemůže sama o sobě vytvořit obyčejovou normu, protože fráze bez obsahu se nikdy obecně závaznou normou stát nemůže[145]. Na tomto místě se tedy přikláníme k názoru USA[146], že existuje limit použití mezinárodního minimálního standardu pouze na uvedené tři situace a tribunály by jej při své rozhodovací činnosti neměli vykládat šířeji[147]. Jakkoliv kreativní roli tedy může tribunál při výkladu mezinárodního minimálního standardu zacházení v rámci investiční smlouvy mít, měl by vždy zůstat limitován uvedenými normami mezinárodního obyčejového práva. 4.3. Spravedlivé a rovnoprávné zacházení Bez ohledu na to, zda vstup investice vyžaduje zvláštní povolení či nikoli, je jí od okamžiku jejího vstupu na území hostitelského státu přiznán na základě znění v zásadě všech investičních smluv i standard spravedlivého a rovnoprávného zacházení. Kromě režimu národního, případně odkazu na soulad s mezinárodním právem, tedy téměř všechny dvoustranné investiční dohody obsahují i tento režim. Dohoda mezi ČSFR a Nizozemským královstvím toto právo zakotvuje ve svém čl. 3 odst. 1[148] jako "právo investora druhé smluvní strany na nestranné a spravedlivé zacházení", dohoda s Rumunskem[149] jako závazek stran zajistit "řádné a spravedlivé zacházení s investicemi investorů druhé strany", dohoda se SRN[150] pak například jako "spravedlivé a rovné zacházení". Bez ohledu na přesné znění takovýchto ustanovení je jejich obsah poněkud nejasný a je otevřený k rozdílným výkladům. Přes vágnost těchto ustanovení je však přece jen možné docílit jejich bližšího obsahového vymezení sledováním praxe rozhodčích orgánů, které se tímto standardem při své rozhodovací činnosti zabývaly. V případě Mondev[151] tak tribunál např. uvedl, že rozhodnutí o tom, co je spravedlivé a nestranné, nemůže být dosaženo abstraktně, ale vždy musí být závislé na faktech konkrétního případu. V případě Saluka v. Česká republika vykládal tribunál tento standard na základě použití výkladových pravidel obsažených ve Vídeňské úmluvě o smluvním právu z roku 1969[152]. Čl. 31 odst. 1 této úmluvy vyžaduje, aby smlouva byla vykládána v dobré víře, v souladu s obvyklým významem, který je dáván výrazům ve smlouvě v jejich celkové souvislosti, a rovněž s přihlédnutím k předmětu a účelu smlouvy. Podle tribunálu rozhodujícího ve sporu MTD[153] je možné běžným významem pojmů "spravedlivý" a "nestranný" rozumět jednání "správné", "nezaujaté", "rovné" a "zákonné". V případu S.D. Myers[154] tribunál prohlásil, že porušení tohoto standardu vyžaduje zacházení takovým nespravedlivým a svévolným způsobem, že dosahuje míry, která je z mezinárodního pohledu neakceptovatelná. Co se týče kontextu, v němž mají být uvedené pojmy vykládány, existuje přímá souvislost s úrovní zacházení, která má být pak dále vykládána v souvislosti s ostatními ustanoveními Dohody včetně preambule[155], ve které je režim nestranného a spravedlivého zacházení přímo spojen se stimulací zahraničních investic a hospodářským rozvojem smluvních stran. Účel a předmět lze rozpoznat jednak z titulu Dohody ("Dohoda o podpoře a vzájemné ochraně investic") a opět z preambule Dohody ("...strany vedeny přáním rozšířit a posílit vzájemné hospodářské vztahy"). Samotná ochrana investic totiž není jediným cílem smlouvy, ale spíše nezbytným prvkem napomáhajícím celkovému účelu, jímž je podpora zahraničního investování a rozšíření a zintenzivnění ekonomických vztahů mezi stranami. Tribunál však v této souvislosti zdůraznil, že smlouvy je třeba vykládat vyváženě. Výklad, který příliš zdůrazňuje ochranu investic může sloužit k odrazování hostitelských států od přijetí investice a tím podkopat hlavní cíl, kterým je rozšíření a zintenzivnění ekonomických vztahů mezi státy. V tomto světle tedy "spravedlivé a nestranné" zacházení má být chápáno jako takové, které, pokud přímo aktivně nestimuluje příliv zahraničního investičního kapitálu, jej alespoň vytvářením překážek neodrazuje. Tento standard je dále úzce propojen s "oprávněnými očekáváními" zahraničního investora, že chování státu po vstupu jeho investice bude nestranné a spravedlivé. V rámci čl. 3 odst. 1 Dohody s Nizozemskem tak stát přebírá i závazek zacházet se zahraničním investorem tak, aby nedošlo ke zmaření jeho oprávněných a přiměřených očekávání[156]. Tribunál však v této souvislosti poznamenal, že pokud by uvedené pojmy byly brány příliš doslovně, uvalily by na hostitelský stát závazky, které by byly nepřiměřené a nerealistické. Očekávání, aby mohla být chráněna, tak musí dosáhnout hranice oprávněnosti a přiměřenosti ve světle konkrétních okolností a nelze tedy nikdy vycházet ze subjektivní motivace zahraničního investora[157]. Na závěr tak tribunál ve věci Saluka v. Česká republika shrnul, že režim "nestranného a spravedlivého" zacházení je autonomním smluvním standardem, který musí být vykládán ve světle předmětu a účelu smlouvy, tak aby bylo zabráněno chování, které klade překážky zahraničním investorům. 4.4. Mezinárodní minimální standard v. režim "spravedlivého a nestranného" zacházení V minulosti se vedl spor o vztahu mezi režimem spravedlivého a rovnoprávného zacházení a mezinárodním minimálním standardem. Přitom převažoval názor, že "spravedlivé a rovnoprávné zacházení", je režimem širším než ten poskytovaný na základě minimálního mezinárodního standardu a je tak určitou nadstavbou k obyčejovým pravidlům v tomto režimu obsaženým. Z důvodu těchto nejasností byla v rámci regionální organizace NAFTA ustavena komise, která vydala interpretační nótu prohlašující, že spravedlivý a rovnoprávný režim zacházení neposkytuje vyšší ochranu než režim zacházení podle mezinárodního minimálního standardu. Rovněž i v dopisech tvořících součást dohody o zóně volného obchodu mezi USA a Singapurem, byla tato pozice podpořena prohlášením, že fráze "spravedlivý a rovnoprávný standard" má být chápána jako kryjící se s mezinárodním minimálním standardem. Přestože k jednoznačnému vyřešení nejasností s tímto režimem spojených v praxi dosud nedošlo, domníváme se, že je možné se přiklonit k výše uvedené pozici zastávané organizací NAFTA a tedy současně i k pozici uvedené v dohodě mezi USA a Singapurem. 4.5. Režim nejvyšších výhod (zacházení podle "doložky nejvyšších výhod") Režim zacházení na základě doložky nejvyšších výhod je dalším ze standardů zacházení pravidelně se objevujících v investičních dohodách. Jeho podstatou je, že jakékoliv lepší zacházení, které je smluvní stranou poskytnuto třetímu státu, musí být zároveň poskytnuto i státu smluvnímu. Jinak řečeno zacházení poskytované jednou ze smluvních stran příslušníkům strany druhé, nesmí být horší než to poskytované subjektům z třetích zemí ve srovnatelných případech. Dohoda mezi ČSFR a USA tak definuje zacházení podle doložky nejvyšších výhod jako takové: "které je přinejmenším tak příznivé, jako to, které je přiznávané smluvní stranou společnostem nebo státním příslušníkům z třetích zemí v podobných případech". Ve smlouvě s Rumunskem[158] je zase definováno jako zacházení, které není méně příznivé, než jaké je poskytováno investorům, investicím a výnosům z investic jakéhokoli třetího státu, je-li výhodnější. V zásadě stejné ustanovení používá i dohoda s Chorvatskem[159]rovněž hovořící o zacházení ne méně příznivém, než jaké je poskytnuto investorům a investicím jakéhokoli třetího státu, je-li výhodnější. Oproti těmto smlouvám např. v dohodě s Nizozemským královstvím[160] výslovnou definici doložky nejvyšších výhod nenajdeme, přesto však tento režim investicím druhé smluvní strany dohoda přiznává a to na základě ustanovení čl. 3 odst. 2, které uvádí, že každá smluvní strana poskytne investicím plnou bezpečnost a ochranu, která v žádném případě nebude menší než přiznávaná investicím vlastních investorů (tedy na základě národního režimu) nebo investicím investorů z kteréhokoliv třetího státu, pokud je pro investora výhodnější (tzn. na základě režimu nejvyšších výhod). Jak vyplývá z uvedených příkladů, smluvní strany v rámci tohoto režimu těží z výhod poskytnutých kteroukoli z nich občanům a společnostem ze třetích států. Využívání těchto výhod smluvními stranami však nemusí být absolutní a je tedy možné z něj učinit určité výjimky. Tak v případě, že je jedna strana členem regionální organizace (např. zóny volného obchodu, celní unie, společného trhu, případně dohody o zamezení dvojího zdanění aj.), v jejímž rámci poskytuje ostatním členským státům určitá práva (resp. výhodnější zacházení), je možné v investiční smlouvě stanovit, že takováto práva, která by jinak byla na základě doložky nejvyšších výhod automaticky přiznána i smluvnímu partnerovi dvoustranné investiční dohody, se na tohoto partnera vztahovat nebudou, čímž tedy dojde k jejich vynětí z režimu nejvyšších výhod smlouvou stanoveného. Příkladem takové výjimky může být ustanovení čl. 3 odst. 3 Dohody mezi ČSFR a Nizozemskem[161], které uvádí, že ustanovení článku o režimu nejvyšších výhod nebudou vykládána tak, aby zavazovala kteroukoliv smluvní stranu poskytovat investorům druhé smluvní strany preference a výhody obdobné těm, které přiznává investorům z třetího státu členství v bývalé nebo existující nebo budoucí celní unii nebo hospodářské unii nebo obdobné organizaci, případně které přiznává dohoda o zamezení dvojího zdanění nebo reciprocita s třetím státem. V dohodě s USA[162] je pak tato výjimka obsažená v čl. II odst. 9, který stanoví, že nediskriminační zacházení a doložka nejvyšších výhod se nebudou vztahovat na výhody přiznávané jednou i druhou smluvní stranou státním příslušníkům nebo společnostem z jakékoliv třetí země na základě závazků smluvní strany týkajících se investic a vyplývajících z plného členství v zóně volného obchodu anebo celní unii, nebo závazků smluvní strany v jakékoliv mnohostranné mezinárodní dohodě v rámci Všeobecné dohody o clech a obchodu, která bude uzavřena následně po dohodě mezi ČSFR a USA. Používání výjimek z režimu nejvyšších výhod je samozřejmě logickým důsledkem zvláštního vztahu mezi státy sdruženými v daném typu regionální organizace. Automatické požívaní výhod z tohoto členství plynoucích nečlenskými státy by totiž šlo proti samotnému smyslu vytváření těchto organizací, které jsou založeny právě na zvláštním vztahu mezi státy členskými, které si na jeho základě vzájemně poskytují specifická privilegia. 4.6. Plná ochrana a bezpečnost Aby byl výčet režimů objevujících se v dvoustranných investičních dohodách úplný, je třeba zmínit i režim plné ochrany a bezpečnosti. Přestože se tento režim v dohodách pravidelně objevuje, jeho bližší vymezení tu chybí. Tento do jisté míry nedostatek pomáhají řešit některé rozhodčí nálezy[163]. Ty uvádějí, že tento režim vychází z obyčejového práva a ochrana jím poskytovaná spočívá v povinnosti státu nepoužít státní moc, případně i sílu k poškození majetku zahraničního investora. Povinnému státu je zároveň uloženo zabránit takovému poškození i ze strany třetího subjektu a to v případě, lze-li z okolností rozumě předpokládat, že k takovému poškození může dojít. V případě AMT v. Zair tribunál uvedl, že standard plné ochrany a bezpečnosti se vztahuje na ochranu zahraniční investice před občanskými nepokoji a fyzickým násilím. Hostitelský stát tak musí prokázat, že učinil veškerá náležitá opatření k zajištění ochrany zahraniční investice před riziky plynoucími z těchto zásahů. Tribunál rozhodující ve věci Saluka v. Česká republika[164] toto tvrzení podpořil prohlášením, že praxe rozhodčích tribunálů ukazuje, že plná ochrana a bezpečnost není určena k pokrytí jakéhokoli druhu poškození, ale směřuje zejména k ochraně fyzické integrity investorovi investice před poškozením způsobeným fyzickým násilím. Tento standard tedy nevytváří objektivní odpovědnost hostitelského státu, ten je nicméně povinen přijmout dostatečná opatření na ochranu investorova majetku a vynaložit náležitou péči k zabránění hrozícímu negativnímu následku. Výborným příkladem aplikace tohoto režimu může být případ Wena Hotels v. Egypt. Tento spor vyplynul z dohody o dlouhodobém pronájmu a rozvoji dvou hotelů v Luxoru a Káhiře. Na základě této dohody uzavřené mezi britskou společností Wena a egyptskou společností EHC (Egyptian Hotels Company)[165] měla mít britská společnost po celou dobu její platnosti v exkluzivním nájmu hotely v Luxoru a v Káhiře. Krátce po uzavření těchto dohod však došlo mezi stranami ke sporu, jehož vyústěním byla hrozba úředníků EHC, že na hotely zaútočí a získají jej zpět silou. Ke zmocnění se hotelů zaměstnanci společnosti EHC nakonec skutečně za použití síly došlo. V následném rozhodčím řízení vedeném před Střediskem ICSID společnost Wena mj. tvrdila, že uvedeným zásahem došlo k porušení standardu plné ochrany a bezpečnosti, zaručené britským investorům smlouvou o vzájemné podpoře a ochraně investic mezi Spojeným královstvím Velké Británie a Severního Irska a Egyptskou arabskou republikou. Egypt tato obvinění odmítl s tím, že uvedené vyhnání nebylo zásahem státu ani akcí státem autorizovanou. Tribunál ICSID však s tímto stanoviskem Egyptské republiky nesouhlasil a rozhodl, že přestože se Egypt tohoto zásahu nezúčastnil ani ho neinicioval, existovaly dostatečné důkazy o tom, že stát o připravovaných útocích společnosti EHC na hotely věděl a neučinil žádné kroky, aby tomuto zásahu zabránil. Vědomost o připravovaném zásahu a absence jakékoli akce vedoucí k jeho zabránění je tak dostatečným důvodem pro vznik odpovědnosti státu vyplývající z porušení režimu plné ochrany a bezpečnosti zahraničního investora[166]. Případ Wena je vynikajícím příkladem demonstrujícím obsah režimu plné ochrany a bezpečnosti v praxi, který usnadňuje pochopení jeho smyslu i v teoretické rovině. 4.7. Porušení režimu zacházení jako příčina vzniku sporu Historicky nejčastějším důvodem vzniku investičního sporu bylo vyvlastnění, znárodnění, případně jiné zbavení majetku zahraničního investora. S postupem času se však klasické vyvlastnění[167] majetku stalo spíše výjimkou. Rozvinuté státy se totiž v současné době zřídka kdy uchylují k přímému zásahu do majetkových práv zahraničního investora, ale daleko častěji vůči němu využívají různých diskriminačních opatření, případně zvýhodňují investory vlastní, což má ve svém důsledku obdobný účinek. Těmito opatřeními se rozumí porušení závazku hostitelského státu poskytnout zahraničnímu investorovi a jeho prostředkům takový režim zacházení, který je mu zaručen v investiční smlouvě. Pozornost se tedy postupně přesouvala k těmto daleko nenápadnějším zásahům hostitelského státu do práv zahraničního investora, které jsou však ve svých důsledcích pro něj stejně nežádoucí a někdy ne méně škodlivé než klasické zbavení majetku. Pokud k porušení stanoveného režimu dojde, je namístě z něj vyvodit odpovědnost hostitelského státu. V současné době je tak porušení režimu zacházení samostatným důvodem pro vznik aktivní legitimace poškozeného investora a nejčastějším důvodem vzniku sporu. Vzhledem k obsahové vágnosti ustanovení zabývajících se režimem zacházení má pak rozhodovací praxe zásadní význam jednak pro formování jejich obsahu a zároveň pro celkové dotváření tohoto výseku investičního práva. Nálezy rozhodčích tribunálů budou totiž používány k interpretaci standardů zacházení i v budoucnosti, a proto rozhodovací činnost nelze v žádném případě brát na lehkou váhu. Spory z porušení režimu zacházení se objevují zejména v rozhodovací praxi NAFTA, nicméně po jejím vzoru prosazují přísné dodržování těchto režimů i další tribunály[168]. V rámci NAFTA tak např. v roce 2001 zahájila americká společnost Fireman's Insurance Company řízení ve věci Fireman's Fund v. Spojené Státy Mexické[169], v němž obvinila Mexiko z porušení kapitoly 11 NAFTA[170] a v ní zakotveného národního režimu zacházení tím, že usnadnila koupi dluhopisů znějících na mexické pesos a vlastněných mexickými investory, aniž by stejným způsobem usnadnila koupi dluhopisů znějících na americké dolary a vlastněných společností Fireman's Fund. Dalším příkladem porušení režimu zacházení zakotveným kapitolou 11 NAFTA Mexikem může být rozhodnutí učiněné 3. prosince 2003 ve věci Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) v. Spojené státy mexické[171]. Americký investor v tomto případě obvinil Mexiko z porušení zaručeného režimu zacházení, spočívající v odepření mu určitých zákonných výhod opravňujících jej k refundaci některých daní v případě vývozu. Tribunál v této věci rozhodl, že uvedeným jednáním došlo ze strany Mexika k porušení národního režimu zacházení garantovaný investiční kapitolou dohody NAFTA. Terčem obvinění z porušení režimu zacházení se však nestává jen Mexiko, ale rovněž i ostatní dva státy NAFTA. V případě Methanex v. Spojené státy americké[172], tak došlo k obvinění USA z porušení národního režimu zacházení a současně režimu spravedlivého a rovnoprávného zacházení v souladu s mezinárodním právem, k němuž mělo dojít přijetím zákazu používání a prodeje určitého druhu benzínových přísad v Kalifornii. Společnost Methanex měla zato, že k přijetí tohoto zákazu došlo za účelem zvýhodnění domácího výrobce jiného druhu těchto přísad a požadovala odškodnění ve výši 970 milionů amerických dolarů. Tribunál v této věci však nakonec 9. srpna 2005 došel k závěru, že k porušení žádného závazku ze strany USA nedošlo a žádost zamítl. K prokázání porušení národního režimu zacházení pro změnu Kanadou však došlo v případě S.D. Myers v. Kanada[173]. Americká společnost S.D Myers se sídlem ve státě Ohio zabývající se zpracováním a likvidací odpadu obvinila v tomto sporu Kanadu, že jí vydáním zákazu vývozu odpadu k likvidaci[174] znemožnila se na této likvidaci podílet, čímž zvýhodnila společnost kanadskou na úkor společnosti americké a porušila tak své závazky vyplývající z kapitoly 11 NAFTA. V listopadu roku 2000 tribunál rozhodl, že k porušení tohoto závazku ze strany Kanady skutečně došlo. Přestože se u výše uvedených nálezů jedná o rozhodování v rámci regionální organizace, vykonávající pravomoc pouze nad třemi státy Severní Ameriky, jeho význam tento region dalece přesahuje. V současné době jsou tak rozhodnutí učiněná v rámci NAFTA přijímaná jako významný zdroj inspirace, na který se při své rozhodovací činnosti odvolávají i další rozhodčí orgány[175]. 4.8. Česká republika a porušení režimu zacházení O tom, že se obviněním z porušení režimu zacházení zaručeného zahraničním investorům dvoustrannými dohodami o vzájemné podpoře a ochraně investic nevyhnula ani Česká republika, svědčí tři dosud vydaná rozhodnutí, ve kterých ČR vystupovala v nezáviděníhodné roli žalovaného hostitelského státu. Prvním z těchto případů byl spor ve věci Lauder v. Česká republika[176]rozhodnutý 3. září 2001 v Londýně, druhým CME v. Česká republika[177]rozhodnutý 14. března 2003[178] ve Stockholmu a zatím posledním případem byl spor ve věci Saluka v. Česká republika rozhodnutý 17. března 2006[179]v Ženevě. Ve všech těchto sporech se tak tribunály mj. zabývaly otázkou tvrzeného porušení závazku České republiky coby hostitelského státu poskytnout zahraničnímu investorovi garantovaný režim zacházení. V prvním z těchto sporů (v tzv. "kauze TV Nova") vinil americký navrhovatel (Ronald Lauder) Českou republiku z porušení ustanovení čl. II odst. 2a) Dohody mezi Spojenými státy americkými a ČSFR o vzájemné podpoře a ochraně investic, který zakotvuje povinnost hostitelského státu poskytnout investici investora druhé smluvní strany spravedlivé a rovnoprávné zacházení a zajištění plné ochrany a bezpečnosti a v žádném případě jí nepřiznat horší zacházení, než je v souladu s mezinárodním právem. K tomuto porušení mělo dojít jednáním České republiky prostřednictvím její Mediální rady[180], která zrušila svůj předchozí kriticky důležitý souhlas s činností České nezávislé televizní společnosti (ČNTS) tím, že nařídila odstranění ze Společenské smlouvy ustanovení poskytující ČNTS výlučné právo používat licenci, mít z ní prospěch a udržovat ji. V důsledku tohoto jednání a v důsledku nepřátelského postoje Rady vůči ČNTS spočívající v ostatních jednáních a nečinnostech, tak došlo podle tvrzení navrhovatele k narušení práv jím kontrolované společnosti ČNTS. Navrhovatel v této souvislosti tvrdil, že povinnost poskytovat spravedlivé a rovnoprávné zacházení spočívá na obecných zásadách dobré víry, k jejichž porušení mohlo dojít právě tím, že hostitelský stát zrušil předchozí souhlasy, na které investor oprávněně spoléhal. Česká republika však argumentovala, že co je spravedlivé a rovné musí být hodnoceno v každém jednotlivém případě na základě existujících skutečností[181] a že neexistuje žádný důkaz o porušení této povinnosti z její strany. K tomuto názoru se nakonec přiklonil i londýnský rozhodčí tribunál, když prohlásil, že žádné z výše uvedených jednání i nečinností Mediální Rady neznamená porušení povinnosti spravedlivého a rovnoprávného zacházení ani povinnosti zajistit plnou ochranu a bezpečnost[182]. Kauzy TV Nova se týkal i druhý investiční spor, v němž jako žalovaná strana opět vystupovala Česká republika. V tomto sporu nizozemská společnost CME Česká republika B.V., jejímž majoritním akcionářem byl Američan Ronald Lauder, vznesla proti České republice obdobné nároky jako byly ty vznesené samotným R. Lauderem ve výše uvedeném sporu Lauder v. Česká republika. Vzhledem k tomu, že se v tomto případě jednalo o spor mezi nizozemskou právnickou osobou a ČR, stalo se tentokrát předmětem rozhodčího řízení tvrzené porušení závazků vyplývajících z Dohody mezi ČSFR a Nizozemským královstvím o podpoře a vzájemné ochraně investic (obdobně jako ve sporu Lauder v. ČR se mj. jednalo o porušení garantovaného režimu zacházení). Navrhovatel tvrdil, že Česká republika prostřednictvím jednání Mediální Rady porušila své závazky vyplývající jednak z čl. 3 (1) dohody s Nizozemskem tím, že nezajistila spravedlivé a rovnoprávné zacházení s investicí a používala vůči ní diskriminační opatření, dále čl. 3 (2) tím, že investici nezajistila plnou ochranu a bezpečnost a čl. 3(5) tím, že nedostála povinnosti zacházet s investicí alespoň v souladu s pravidly mezinárodního práva. Podle slov tribunálu se Rada porušení těchto závazků skutečně dopustila a to úmyslným narušováním investice navrhovatele v ČNTS, snahou poškodit investice nepřiměřenými zásahy, jejichž záměrem bylo zbavit zahraničního investora výlučného práva k užívání licence a snahou zvýhodnit českého partnera zahraničního investora. Rozhodčí soud dal tedy v tomto sporu plně za pravdu navrhovateli a potvrdil porušení závazků jím tvrzených.[183] Zatím posledním a v současnosti nejdiskutovanějším investičním sporem bezprostředně se týkajícím České republiky je spor ve věci Saluka v. Česká republika[184], který stejně jako případ CME v. ČR vzešel z tvrzeného porušení závazků vyplývajících z Dohody mezi ČSFR a Nizozemským královstvím o vzájemné podpoře a ochraně investic. Navrhovatel se zde mj. domáhal vydání rozhodnutí, že Česká republika svými diskriminačními, nespravedlivými a nerovnými zásahy porušila povinnosti hostitelského státu zakotvené v čl. 3 uvedené Dohody. V rámci tohoto článku pak mělo dojít k porušení režimu spravedlivého a nestranného zacházení (čl. 3 odst. 1) a režimu plné ochrany a bezpečnosti (čl. 3 odst. 2) a to zejména tím, že Česká republika diskriminačním způsobem odpověděla na systematický problém nedobytných pohledávek, který sužoval český bankovní sektor.[185] K diskriminačnímu jednání mělo dojít tím, že finanční pomoc k řešení této situace byla státem poskytnuta pouze třem ze čtyř velkých bank operujících na území republiky,[186]přičemž z ní byla vyloučena Investiční a poštovní banka (IPB), ve které byl navrhovatel majoritním akcionářem. Neposkytnutím uvedené státní pomoci IPB tak došlo k vytvoření prostředí, ve kterém tato banka nemohla přežít. Česká republika však tato nařčení odmítla s tím, že k diskriminačnímu jednání nemohlo dojít, protože pozice IPB se od ostatních třech bank významně lišila a tudíž byl dán důvod pro odlišné zacházení s ní[187]. Česká republika navíc tvrdila, že rostoucí finanční problémy IPB byly způsobeny zejména špatným vedením a neodpovědnou úvěrovou politikou banky[188]a nikoliv dopadem sektorových problémů, se kterými se potýkalo české bankovnictví. Tribunál však argumenty České republiky nepřijal a shledal, že všechny banky "Velké čtyřky" byly v dostatečně obdobné situaci, zejména proto, že se všechny potýkaly s velkým portfoliem nesplácených úvěrů[189] a žádná z nich nebyla schopna vyřešit tento problém pouze pomocí vlastního akciového kapitálu. Tribunál připustil, že k finančním obtížím přispělo i špatné vedení banky,nicméně potvrdil, že dominantním prvkem majícím zásadní význam na vznik kritické finanční situace zůstává problém nedobytných pohledávek[190]. Z tohoto důvodu pak bylo přežití těchto bank dříve či později ohroženo v případě, že by jim nebyla poskytnuta finanční pomoc státem.[191] Tribunál poznamenal, že tento fakt byl mlčky uznán i samotnou vládou a to tím, že k poskytnutí státní pomoci IPB nakonec došlo, nicméně až po té co její podnik získala ČSOB[192]. Tribunál tedy rozhodl, že rozdílným přístupem k řešení tohoto problému bez rozumného zdůvodnění došlo ze strany České republiky k porušení režimu spravedlivého a rovnoprávného zaházení[193]. Tribunál dále shledal, že k porušení tohoto režimu došlo i následným rozhodnutím vlády ČR přerušit další jednání s IPB a jejími akcionáři o jejich návrzích na kooperační řešení krize[194]. Tribunál prohlásil, že Saluka/Nomura byla jako majoritní akcionář oprávněna očekávat, že ČR vezme vážně v úvahu její rozličné návrhy, které měli potenciál vyřešit problémy IPB a že se těmito návrhy bude zabývat objektivním, průhledným, nezaujatým a nestranným způsobem. Odmítnutím adekvátní komunikace s IPB a jejím majoritním akcionářem Salukou bez odpovídajícího zdůvodnění tak došlo ke zmaření pokusů investora tyto problémy v dobré víře vyřešit.[195] Co se týče tvrzeného porušení režimu "plné ochrany a bezpečnosti", ke kterému mělo dojít dle názoru navrhovatele zneužitím veřejné moci[196]po uvalení nucené správy, se však tribunál vyjádřil negativně a jeho porušení tedy neshledal[197]. Jak je možné vidět na uvedených příkladech, tribunály v současnosti usilují o přísné dodržování závazku hostitelského státu zacházet se zahraničním investorem v souladu s režimem zacházení sjednaným v investiční dohodě. Přestože tím dochází k jistému omezení regulačních oprávnění státu, jedná se o závazek státy svobodně přijatý, který je nutné dodržovat. Jakékoli nedostatečně odůvodněné nebo přímo nedovolené odlišné zacházení tak zpravidla povede ke sporu, a pokud tribunál dospěje k závěru, že k porušení režimu zacházení tímto jednáním (ale případně i nečinností) opravdu došlo, bude cena, která za tento zbytečný prohřešek může být zaplacena, pravděpodobně velmi vysoká.[198] Závěr Jak bylo zmíněno již v úvodu této práce, je mezinárodní investování každodenní realitou současného stále více se globalizujícího světa. Státy usilují o vzájemné usnadnění pohybu mezinárodního kapitálu a snaží se co nejvíce využívat výhod z něho plynoucích. Pro rozvojové státy může příliv zahraničních kapitálových prostředků představovat nejen přísun prostředků finančních, ale rovněž možnost posílení stagnujícího hospodářství, získání nejmodernějších zahraničních technologií, snížení nezaměstnanosti, ale i zvýšení kvalifikace pracovníků a manažerů působících ve společnostech mezinárodních investorů. Pro zahraničního investora pak výhody spočívají zejména ve využití levnější pracovní síly v hostitelském státě, získání přístupu na nové trhy, případně získání přístupu ke zdrojům, které nemá k dispozici ve státě domovském. Na uvedená pozitiva se však samozřejmě nelze dívat izolovaně a je potřeba je vždy hodnotit v konkrétním kontextu[199]. Bez ohledu na pozitiva či negativa pohybu mezinárodních investic, je jednou z jeho nezbytných podmínek vytvoření příznivého právního prostředí v hostitelském státě. Státy tak, ve snaze stimulovat mezinárodní investování na svém území, uzavírají dvoustranné dohody o ochraně investic a zároveň přistupují k úmluvám mnohostranným touto ochranou se zabývajících. Tyto země by však neměly zapomínat, že samotným přijetím mezinárodního závazku tato ochrana nekončí a že je nutné ji efektivně prosazovat i v praxi. Z mezinárodního investování tak vyplývá významná povinnost hostitelského státu zajistit zahraničnímu investorovi odpovídající ochranu vnesených investičních prostředků. V současnosti pak tato ochrana spočívá zejména v zajištění zahraničnímu investorovi takové zacházení, jaké je mu zaručeno investiční smlouvou. Nedodržení tohoto závazku hostitelským státem vede ke vzniku jeho odpovědnosti a současně ke vzniku práva investora domáhat se nápravy tohoto porušení u soudního nebo dohodnutého rozhodčího orgánu. Přestože právní systém mezinárodní ochrany investic plní svoji funkci a formálně tedy zabezpečuje ochranu zahraničních kapitálových prostředků, potýká se současně i s řadou problémů. Dlouhodobým problémem je určitá nekomplexnost této úpravy a zejména její roztříštěnost do více než dvou tisíc dvoustranných investičních smluv. S tím souvisí i rozdílná interpretace některých esenciálních pojmů a následná nekonsistentní rozhodovací praxe arbitrážních tribunálů. Přes snahu o vytvoření univerzálního multilaterálního instrumentu, který by komplexně řešil tuto problematiku, se však zatím na multilaterální úrovni nepodařilo dosáhnout výraznějšího konsensu. Přes selhání posledního pokusu, kterým byl návrh Mnohostranné dohody o investicích (MAI), však státy podobná úsilí nevzdaly a v současnosti se práce na vytvoření mnohostranné investiční dohody odehrávají na půdě WTO. Na tomto místě se však domníváme, že k tomu, aby budoucí návrh mohl být úspěšný, je třeba lépe naslouchat rozvojovým, ale i dalším státům zdůrazňujícím potřebu upravit nejen odpovědnost hostitelského státu za neposkytnutí náležité ochrany zahraniční investici, ale současně i odpovědnost mezinárodních investorů za škody způsobené hostitelskému státu. Resumé After the "Velvet Revolution" in November 1989, Czechoslovakia began transforming its state planned economy into a market economy. Czechoslovakia and after the separation of its two consituent units, independent Czech republic realized it needed a huge amount of capital in order to boost its nascent market oriented economy. One way of obtaining the needed financial resources was to attract investments from abroad. Foreign investors would, however, not have been willing to invest in our territory unless they felt their capital was dully protected against potential losses brought about by state`s expropriatory or other actions with similar effect that could harm their property. In order to create a favourable climate for the flow of foreign investments, the Czech republic began adjusting its legal system to correspond to requirements of potential international investors. Our country has not only worked on its internal laws but at the same time kept concluding bilateral international treaties on encouragement and reciprocal protection of investments with other states and also accessing to multilateral investment treaties. By admitting these international obligations, the Czech republic has to be aware of the big responsibility it bears which is hidden inside of these obligations. The state therefore needs to secure that they will not be breached by its unreasonable conduct. The purpose of this thesis is to provide an insight into the current international investment law from the perspective of the Czech republic with special emphasis on its treatment of foreign investors and their investments. The paper is divided into four main parts. The first one describes the history of international investing and the creation of the means of foreign investment protection. The purpose of this Chapter is to facilitate the understanding of this brand of international law in the present context, for as we can see today the history has the tendency to repeat itself. The development through which the former colonies had to go after the period of decolonization, was in many aspects similar to the development of former socialist states after the fall of communism in Central and Eastern Europe. The second part of this thesis deals in a comprehensive way with the definition of the essential term "investment" which obviously lies in the heart of international investment protection. Good understanding of this term is absolutely necessary to distinguish between protected investment and other financial transactions which are not to enjoy this kind of protection. For defining this term, we use both, the well grounded economic definition and definitions provided by legal instruments. Following Chapter 3 lists and describes the sources of international law important for the area of foreign investments. The final part then addresses the standards of treatment of foreign investments as contained in bilateral investment treaties binding for the Czech republic and also deals with their application in practice. The Chapter describes all treatment stardards which usually appear in bilateral investment treaties, namely: "national standard of treatment", "international minimum standard of treatment", "fair and equitable standard of treatment:, "most-favoured-nation treatment" and "standard of "full protection and security. The purpose of this Chapter is not only to mention the provisions of investment treaties concerning such standards but also to give specific content to the vague phrases they contain. To facilitate the understanding of this content, we use the interpretation provided by arbitral tribunals while deciding the disputes arisig from the breach of a particular standard. These standards form the center of today's international investment protection for it is their breach which gives rise to most investment disputes. Every state shall therefore always pay enough attention to its conduct and the conduct of its authorities to avoid these obligations being violated because every breach of such obligations harms not only the interest of the foreign investor but at the same time harms the interest of the host-state itself for this state may be seen by foreign investors as less eligible for investing in the future. Přílohy 1. Přehled platných dohod o podpoře a vzájemné ochraně investic, kterými je Česká republika vázána[200] ---------------------------------------------------------------------------------------------- Smluvní partner Datum podpisu Datum vstupu v Publikace ve Sb. dohody platnost a Sb.m.s. 1. Albánská republika 27.06.1994 07.07.1995 183/1995 2. Argentina 27.09.1996 23.07.1998 297/1998 3. Austrálie 30.09.1993 29.06.1994 162/1994 4. Bělorusko 14.10.1996 09.04.1998 213/1998 5. Bosna a Hercegovina 17.04.2002 30.05.2004 74/2004 6. Bulharsko 17.03.1999 30.09.2000 103/2000 7. Čína 04.12.1991 01.12.1992 95/1993 8. Dánsko 06.03.1991 19.09.1992 575/1992 9. Egypt 29.05.1993 04.06.1994 128/1994 10. Estonská republika 24.10.1994 18.07.1995 203/1995 11. Filipínská republika 05.04.1995 04.04.1996 141/1996 12. Finsko 06.11.1990 23.10.1991 478/1991 13. Francie 13.09.1990 27.09.1991 453/1991 14. Hospodářská unie belgicko-lucemburská 24.04.1989 13.02.1992 574/1992 15. Chilská republika 24.04.1995 05.10.1996 41/1997 16. Chorvatská republika 05.03.1996 15.05.1997 155/1997 17. Indie 11.10.1996 06.02.1998 43/1998 18. Indonésie 17.09.1998 21.06.1999 156/1999 19. Irsko 28.06.1996 01.08.1997 226/1997 20. Itálie 22.01.1996 01.11.1997 277/1997 21. Izrael 23.09.1997 16.03.1999 73/1999 22. JAR 14.12.1998 17.09.1999 294/1999 23. Jordánsko 20.09.1997 25.04.2001 62/2001 24. Jugoslavie 13.10.1997 29.01.2001 23/2001 25. Kanada 15.11.1990 09.03.1992 333/1992 26. Kazachstán 08.10.1996 02.04.1998 217/1999 27. Korea 27.04.1992 16.03.1995 125/1995 28. Korejská lid.dem.republika 27.02.1998 10.10.1999 250/1999 29. Kostarika 28.10.1998 05.03.2001 68/2001 30. Kuwait 08.01.1996 21.01.1997 42/1997 31. Kypr 15.06.2001 25.09.2002 115/2002 32. Libanon 19.09.1997 24.01.2000 106/2001 33. Litevská republika 27.10.1994 12.07.1995 185/1995 34. Lotyšská republika 25.10.1994 01.08.1995 204/1995 35. Maďarská republika 14.01.1993 25.05.1995 200/1995 36. Makedonie 21.06.2001 20.09.2002 116/2002 37. Malajsie 09.09.1996 03.12.1998 296/1998 38. Malta 09.04.2002 09.07.2003 115/2003 39. Maroko 11.06.2001 30.01.2003 15/2003 40. Mauritius 05.04.1999 27.04.2000 62/2000 41. Mexiko 04.04.2002 13.03.2004 45/2004 42. Moldavská republika 12.05.1999 21.06.2000 128/2000 43. Mongolsko 13.02.1998 07.05.1999 104/1999 44. Nicaragua 02.04.2002 24.02.2004 51/2004 45. Nizozemské království 29.04.1991 10.10.1992 569/1992 46. Norsko 21.05.1991 06.08.1992 530/1992 47. Paraguay 21.10.1998 24.03.2000 38/2000 48. Peru 16.03.1994 06.03.1995 181/1995 49. Polsko 16.07.1993 29.06.1994 181/1994 50. Portugalsko 12.11.1993 03.08.1994 96/1995 51. Rakousko 15.10.1990 01.10.1991 454/1991 52. Rumunsko 08.11.1993 28.07.1994 198/1994 53. Ruská federace 05.04.1994 06.06.1996 201/1996 54. Řecká republika 03.06.1991 30.12.1992 102/1993 55. Salvador 29.11.1999 28.03.2001 34/2001 56. Singapurská republika 08.04.1995 08.10.1995 57/1996 57. Slovenská republika 23.11.1992 01.01.1993 v ČR nepublik. 58. Slovinsko 04.05.1993 21.05.1994 159/1994 59. Spojené arabské emiráty 23.11.1994 25.12.1995 69/1996 60. SRN 02.10.1990 02.08.1992 573/1992 61. Španělské království 12.12.1990 28.11.1991 647/1992 62. Švédské království 13.11.1990 03.09.1991 479/1991 63. Švýcarská konfederace 05.10.1990 07.08.1991 459/1991 64. Tádžikistán 11.02.1994 06.12.1995 48/1996 65. Thajské království 12.02.1994 04.05.1995 180/1995 66. Tuniská republika 06.01.1997 08.07.1998 203/1998 67. Turecko 30.04.1992 01.08.1997 187/1997 68. Ukrajina 17.03.1994 02.11.1995 23/1996 69. Uruguay 26.09.1996 29.12.2000 10/2001 70. USA 22.10.1991 19.12.1992 187/1993 71. Dodatkový protokol mezi Českou republikou a Spojenými státy americkými k Dohodě mezi Českou a Slovenskou Federativní republikou a Spojenými 10.12.2003 10.08.2004 státy americkými o vzájemné podpoře a ochraně investic 72. Uzbekistán 15.01.1997 06.04.1998 202/1998 73. Velká Británie a Sev. Irsko 10.07.1990 26.10.1992 646/1992 74. Venezuela 27.04.1995 23.07.1996 99/1998 75. Vietnam 25.11.1997 09.07.1998 212/1998 Přehled podepsaných dohod, u nichž nebyl dosud ukončen oběma smluvními stranami ratifikační proces Smluvní partner Datum podpisu Poznámka dohody 1. Alžír 22.09.2000 ratifikace v ČR 2. Guatemala 08.07.2003 ratifikace v ČR 3. Pákistán 07.05.1999 16.5.00 ratifikace v ČR 4. Panama 27.08.1999 9/00 ratifikace v ČR 5. Zimbabwe 13.09.1999 26.1.01 ratifikace v ČR 2. Graf zachycující nárůst počtu dvoustranných investičních smluv od r. 1959 do konce 90. let 20. století 3. Situace v českém bankovním sektoru v tranzitivním období české ekonomiky a její vztah k investičnímu sporu Saluka v. Česká republika Po pádu komunistického režimu v listopadu 1989 nastoupilo Československo cestu od centrálně řízené ekonomiky k tržnímu hospodářství. Po rozdělení federace v tomto tranzitivním procesu pokračovaly i samostatná Česká republika a Slovenská republika jako nástupnické státy bývalé federace. Transformace českého hospodářství se samozřejmě nevyhnula ani bankovnímu sektoru. V průběhu první poloviny 90. let tak byly z jednotlivých prvků Státní banky československé vytvořeny čtyři velké státem vlastněné obchodní banky. Mezi tyto banky (banky tzv. "Velké čtyřky) patřila Česká spořitelna (ČS), Komerční banka (KB), Československá obchodní banka (ČSOB) a Investiční a Poštovní banka (IPB)[201]. Další velkou bankou byla také státem vlastněná agentura pro správu nedobytných pohledávek Konsolidační banka (KoB). V rámci probíhající kupónové privatizace přešla část akciového kapitálu bank "Velké čtyřky" do rukou soukromých akcionářů, významné menšinové podíly a s nimi spojená kontrola bank však zůstaly v rukou státu[202]. Všechny výše uvedené banky se v průběhu 90. let podílely na implementaci vládní liberální úvěrové politiky spočívající mj. v poskytování úvěrů nově privatizovaným firmám. Vzhledem k tomu, že tyto finanční prostředky často směřovaly do podniků, které se potápěly a nebyly tedy schopny tyto úvěry splácet, začal se český bankovní sektor brzy potýkat s problémem tzv. "nedobytných pohledávek"[203]. Tento problém byl umocněn faktem, že český právní řád postrádal postup, který by věřitelům umožnil efektivní vymáhání splácení dluhů. Dalším problémem zhoršujícím atmosféru v českém bankovním sektoru byla rázná regulační opatření ČNB, která po bankách požadovala převést podstatnou část svých provozních zisků na dodatečné zásoby a rezervy. Jedním z největších problémů bank pak byla jejich schopnost udržovat koeficient kapitálové přiměřenosti[204] nad minimální 8 % hodnotou stanovenou ČNB. V případě, že by tento koeficient klesl pod uvedenou hranici, mohla ČNB přistoupit až k odejmutí bankovní licence. V roce 1998 byl zahájen proces konečné privatizace bank "Velké čtyřky", přičemž jako první byla privatizována Investiční a poštovní banka (IPB), když 46 % jejích akcií postupně získala japonská společnost Nomura[205]. Ta je následně převedla na společnost Saluka, kterou vytvořila výlučně za účelem držby těchto akcií. Saluka se tak stala držitelem 61.780.704 kusů akcií IPB, které se následně staly předmětem rozhodčího řízení ve věci Saluka BV. V. Česká republika[206]. V rámci přípravy bank na konečnou privatizaci jim vláda začala poskytovat různé formy pomoci k překonání problémů, se kterými se potýkaly[207]. V případě Komerční banky tak došlo k odkupu části nesplácených úvěrů v hodnotě 23.1 miliard Kč za 60 % jejich nominální hodnoty Konsolidační bankou. Fond národního majetku následně upsal zvýšení základního kapitálu KB ve výši 6,77 miliard Kč. Přes tyto kapitálové injekce vykázala KB v roce 1999 ztrátu ve výši 9,2 miliardy Kč. V únoru 2000 došlo k převedení dalších nesplácených úvěrů KB tentokrát v hodnotě 60 miliard Kč opět za 60 %jejich nominální hodnoty, což odpovídalo kapitálové injekci ve výši 36 miliard Kč. K usnadnění plné privatizace KB pak Konsolidační banka vydala záruky na portfolia důvěrných úvěrů až do výše 20 miliard Kč. Čistá hodnota státní pomoci směřující do KB v průběhu let 1998 -- 2000 tak dosáhla výše cca 75 miliard Kč. Svůj 60 % podíl v KB Česká republika v roce 2001 prodala společnosti Société Générale S.A. za 40 miliard Kč. Vzhledem k pochybnostem o schopnosti České spořitelny dodržet 8% koeficient kapitálové přiměřenosti pouze s využitím vlastních zdrojů došlo k poskytnutí vládní pomoci i této bance. V květnu 1998 došlo k převodu důvěrných úvěrů ve výši 10,5 miliardy Kč na Konsolidační banku a to za cenu 4 miliard. V prosinci 1998 pak došlo mezi ČS a KoB k uzavření smlouvy o úvěru se splatnosti deseti let ve formě podřízeného dluhu v hodnotě 5,5 miliardy Kč. V březnu 1999 se vláda dále rozhodla zdvojnásobit základní kapitál ČS ze 7,6 miliard Kč na 15,2 miliardy Kč. V listopadu 1998 vláda následně schválila odkoupení nesplácených úvěrů ČS v hodnotě 33 miliard ze strany KoB za cenu 60 % jejich nominální hodnoty až do výše 20 miliard Kč. S cílem usnadnit privatizaci ČS pak vláda navíc v únoru 2000 vystavila státní záruku za ztráty z nesplácených úvěrů ČS platnou až do roku 2005 (tato záruka se vztahovala na úvěrové portfolio s účetní hodnotou 88 miliard Kč). Česká spořitelna byla nakonec prodána Erste Bank za 19 miliard Kč. Situace v ČSOB se od dvou výše uvedených bank do jisté míry lišila. ČSOB nebyla totiž problémem nedobytných pohledávek postižena do takové míry jako ostatní banky. Tento fakt byl způsoben zejména různými vládními zárukami, které byly ČSOB poskytnuty již v minulosti. V únoru 1999 nicméně vláda rozhodla o odškodnění ČSOB za úvěry poskytnuté průmyslovým dlužníků, jejichž hodnota činila 2,3 miliardy Kč. V květnu 1999 se pak vláda rozhodla převzít závazky ČSOB z úvěru, který poskytla zkrachovalé Bance Bohemia v roce 1994. ČSOB byla nakonec prodána společnosti KBC Bank of Belgium NV za 40 miliard Kč. Pro naše účely je však důležitý zejména vztah ČSOB a IPB. Ve chvíli, kdy bylo totiž rozhodnuto o převedení podniku IPB na ČSOB, došlo k poskytnutí další podpory ČSOB. Tato pomoc spočívala zejména ve snaze zabránit jakékoli újmě na straně ČSOB v důsledku získání IPB. ČSOB tak nakonec IPB získala za 1 Kč, vyhnula se jakýmkoliv rizikům spojeným s koupí IPB a obdržela významnou veřejnou podporu ve výši téměř 160 miliard Kč. Získáním IPB se ČSOB navíc stala největší bankou v České republice. Co se týče samotné IPB, tak se vládní pomoc omezila v podstatě na převod určitých ztrátových úvěrů v hodnotě 16,1 miliardy Kč na KoB na začátku roku 1998, tedy ještě předtím, než byla IPB získána Nomurou. Během podzimu 1999 již bylo jasné, že k tomu, aby se IPB vyrovnala s problémem nedobytných pohledávek, potřebuje významné navýšení základního kapitálu. Z tohoto důvodu začala Nomura hledat pro IPB strategického partnera a současně požádala o státní podporu českou vládu, bez níž by investoři nepovažovali vstup do IPB za obchodně atraktivní. O IPB projevilo zájem několik institucí mezi nimi zejména Allianz AG a Hypo-Vereinsbank (HVB)[208]. Všechny návrhy fúzí prezentované Nomurou vládě a ČNB však byly odmítnuty. Dne 20. ledna 2000 se v médiích poprvé objevily spekulace o možnosti uvalení nucené správy na IPB. Přes snahu ČNB tyto spekulace dementovat se tyto zprávy začaly koncem února 2000 objevovat znovu, což vedlo k "nájezdu" klientů na banku, při kterém došlo k vybrání vkladů ve výši 30 miliard Kč. V polovině března se ministr financí Pavel Mertlík odmítl nadále scházet se zástupci Nomury a tato jednání přenesl do úrovně svých náměstků. Veškerá tato jednání se však musela konat mimo půdu ministerstva financí a měla tak v podstatě neoficiální povahu. Nomura nepřestala vyvíjet snahu najít pro IPB strategického partnera. Určitého progresu pak dosáhla zejména v jednání s konsorciem Allianz/UniCredito. Dne 26. května 2000 byla UniCredito připravena koupit IPB za částku 25-30 miliard Kč, přičemž mohla jít i výše. Současně s těmito jednáními se zástupci Nomury scházeli i s představiteli ČSOB a jednali o jejím případném vstupu do IPB. Tato jednání však nebyla úspěšná (ČSOB dávala IPB jasně najevo, že pokud bude chtít pomoc vlády, potřebuje spolupracovat s ČSOB). Vláda rovněž zahájila jednání s potencionálními investory označenými Nomurou. Nakonec došla k závěru, že jedině ČSOB je schopna okamžitě IPB převzít a pokračovat v jejím provozu. Začátkem května 2000 oznámil guvernér ČNB ministrovi financí, že situace v IPB je vážná a že bez státní podpory nebude IPB schopna najít strategického investora. Možná řešení byla viděna buď ve znárodnění nebo ve stupu soukromého investora v kombinaci se státní podporou. Dalšími možnostmi bylo uvalení nucené správy nebo přímo odebrání bankovní licence. Dne 5. května 2000 a následně 8. a 9. května adresovala Nomura ministerstvu financí a ČNB žádost o jednání týkající se vstupu strategického partnera do IPB, ve kterém dala najevo ochotu zajistit dodatečný kapitál až do výše 13,2 miliardy v případě poskytnutí vládní pomoci. Tyto žádosti však zůstaly bez odpovědi. Nomura se snažila zjistit jak je možné její návrh upravit tak, aby vyhovoval požadavkům vlády, ta nicméně odmítala zvažovat jakékoli řešení situace IPB navrhované Nomurou. Dne 8. června 2000 se v médiích začaly opět objevovat spekulace o možnosti uvalení nucené správy na IPB. Tyto informace znovu vedly k náhlému vybírání vkladů, při kterém bylo z banky vybráno 17 miliard Kč. K uvalení nucené správy následně 16. června 2000 skutečně došlo. Důvodem pro její uvalení byla dle ČNB existence velkého rizika, že banka nebude schopná provádět platby a že finanční situace IPB ohrožovala stabilitu českého bankovního systému. Krátce po uvalení nucené správy začal nucený správce jednat se zástupci ČSOB a jejím majoritním akcionářem belgickou KBC o koupi podniku IPB. ČSOB trvala na tom, že v případě koupě IPB obdrží státní záruku od ministerstva financí a slib odškodnění od ČNB. K poskytnutí těchto forem veřejné podpory byl následně udělen i nezbytný souhlas Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Dne 19. června 2000 pak došlo k převodu podniku IPB na ČSOB a podpisu Státní záruky ministerstvem financí a slibu odškodnění ČNB. Následně 21. června došlo ke schválení záruky za aktiva IPB s tím, že záruka bude nahrazena smlouvou o restrukturalizaci, podle níž na sebe Konsolidační banka bere záruku za aktiva IPB. Vláda navíc schválila záruku ministerstva financí pro ČNB k pokrytí ztrát, které vzniknou v souvislosti s jejím slibem odškodnit ČSOB. Pomoc, která tedy byla dlouhodobě odpírána Investiční a Poštovní bance a jejím a akcionářům a jejíž neposkytnutí vedlo ke vzniku kritické situace v této bance, tak nakonec byla bez mrknutí oka poskytnuta ČSOB v okamžiku jejího získání IPB. Seznam použité literatury Monografie: O/ Folsom, R.H.., Gordon M. W., Spanogle, J. A., International Trade and Investment: 2nd ed., West Group, 2000 O/ Hohenveldern, I. S., International Economic Law: 3rd Revised Edition, Kluwer Law International, 1999 O/ Lowenfeld, A., International Economic Law, Oxford : Oxford University Press, 2002 O/ Malenovský, J., Mezinárodní právo veřejné, obecná část. 3 vydání, doplněk 2002 O/ Quareshi, Asif H., International Economic Law, London : Sweet & Maxwell, 1999 O/ Rozehnalová, N., Právo mezinárodního obchodu, Masarykova univerzita Brno, 2001 O/ Rozehnalová, N., Rozhodčí řízení v mezinárodním i vnitrostátním obchodním styku, Praha: Aspi, 2002 O/ Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment: 2nd ed., Cambridge University Press, 2004 O/ Srholec, M., Přímé zahraniční investice v České republice, Teorie a praxe v mezinárodním srovnání, Linde, 2004 O/ Šturma, P., Mezinárodní dohody o ochraně investice a řešení sporů, Linde, 2001 Periodika: O/ Bělohlávek, J., Způsoby řešení sporů v souvislosti s ochranou mezinárodních investic. Právní rozhledy, roč. 2006, číslo 2 O/ Fárek, J., Ekonomická globalizace a přímé zahraniční investování. Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5 O/ Lee, Y. S., Foreign Direct Investment and Regional Trade Liberalization: A Viable Answer for Economic Development? Journal of World Trade, 39(4), 701-717, 2005 O/ Lukášek, L., Za růstem zahraničních investic v ČR stojí také kvalitní mezinárodněprávní úprava. Mezinárodní politika, ročník 2002, č. 1 O/ Malanczuk, P., State-State and Investor-State Dispute Settlement in the OECD Draft Multilaterl Investment Agreement. Journal of International Economic Law, 2000, 417-439 O/ Ondrůšek, P., Právní pojem investice v mezinárodním hospodářském styku, Právník, ročník 2000, č. 2 O/ Procházka, M., Česko chce změnit smlouvu s USA o ochraně investic, Právo, 21. listopadu 2005 O/ Rozehnalová, N., Investiční dohody, investiční spory a jejich řešení -- s přihlédnutím ke kauze TV NOVA. Parlamentní zpravodaj, roč. 2003, č. 9 O/ Růžička, K., Rozhodování sporů z mezinárodních investic. Obchodní právo, ročník 1997, č. O/ Shackleton, S.,What Investments are Protected? Legal Week, April 2005. Http://www.legalweek.net/documents/UPDATES/LU_0405_p06-07.pdf O/ Smekal, H., Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic -- ICSID (1. část). EMP -- Časopis o českém a evropském právu, ročník , č. 1-2, 2002 O/ Srna, R., Znásilnili kapitálovoupřiměřenost. www.kapital.cz/2002.11/clanky/22.htm O/ Svoboda, J., Zahraniční investice v ČR už přesáhly 238 miliard. Právo, 15. prosince 2005 O/ Svoboda, J., Příliv investic se letos zdvojnásobí. Právo, 1. listopadu, 2005 O/ Svoboda, J., Česko prohrálo arbitráž s Nomurou, Státu hrozí rekordní, až 40 miliardová sankce. Právo, 18. březen 2006 O/ Šturma, P., Dvoustranné dohody o podpoře a ochraně investic. Obchodní právo, roč. 1997, č. 10 O/ Šturma, P., Mnohostranná úprava režimu mezinárodních investic. Právní rozhledy, roč. 1997, č. 10 O/ United Nations, Bilaterlal Investment Treaties 1959-1999. United Nations, New York and Geneva 2000 (http://www.unctad.org/en/docs/poiteiiad2.en.pdf) O/ Vandevelde, K., The Political Economy of a Bilateral Investment Treaty. American Journal of International Law, Vol. 92:621, 1998 O/ Vandevelde, K., U.S. Bilateral Investment Treaties: The Second Wave. University of Michigan Law School, 1993 O/ Yala, F., The Notion of "Investment" in ICSID Case Law: A Drifting Jurisdictional Requirement?Some "Un-Conventional" Thoughts on Salini, SGS and Mihaly. Journal of Intenational Arbitration, 22 (2), 2005 O/ Zamrazilová, E., Přímé zahraniční investice: faktor mimořádného významu pro českou ekonomiku. Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5 O/ Zbořil, Z., Přímé zahraniční investice a globalizace. Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5 Zdroje sítě internet O/ www.cnb.cz - Česká národní banka O/ http://en.wikipedia.org/wiki/Main_Page - Encyklopedie Wikipedia O/ http://www.legalweek.net/ - Legal Week (britský právní časopis) O/ http://www.investmentclaims.com/ - poskytuje přístup k právním předpisům a judikatuře zabývající se zahraničními investicemi O/ http://www.worldbank.org/icsid/ - Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic O/ http://www.mfcr.cz/cps/rde/xchg/ - Ministerstvo financí České republiky O/ http://www.mzv.cz/ - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky O/ http://www.miga.org/ - MIGA O/ http://www.novinky.cz/ekonomika/ - Novinky O/ http://www.oecd.org/home/ - OECD O/ http://www.unctad.org - United Nations Conference on Trade and Development O/ http://www.state.gov/ - U.S. Department of State O/ http://www.worldbankgroup.org - skupina Světové banky Právní prameny O/ Zákon č. 72/2000 Sb., o investičních pobídkách O/ Zákon č. 97/1963 Sb., o mezinárodním právu soukromém procesním, ve znění pozdějších předpisů. O/ Zákon č. 519/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. O/ Zákon č. 427/1990 Sb., o převodech vlastnictví státu k některým věcem na jiné právnické nebo fyzické osoby, ve znění pozdějších předpisů. O/ Zákon č. 92/1991 Sb., o podmínkách převodu majetku státu na jiné osoby, ve znění pozdějších předpisů O/ Sdělení MZV č. 155/1997 Sb., Dohoda mezi Českou republikou a Chorvatskou republikou o podpoře a vzájemné ochraně investic O/ Sdělení FMZV č. 569/1992 Sb., Dohoda mezi ČSFR a Nizozemským královstvím o podpoře a vzájemné ochraně investic O/ Sdělení FMZV č. 454/1991 Sb., Dohoda mezi ČSFR a Rakouskou republikou o podpoře a ochraně investic O/ Sdělení MZV č. 198/1994 Sb., Dohoda mezi vládou ČR a vládou Rumunska o podpoře a vzájemné ochraně investic O/ Sdělení MZV č. 187/1993 Sb., Dohoda mezi Spojenými státy americkými a ČSFR o vzájemné podpoře a ochraně investic O/ Sdělení FMZV č. 573/1992 Sb., Dohoda mezi ČSFR a SRN o podpoře a vzájemné ochraně investic O/ Sdělení MZV č. 372/1999 Sb. o sjednání Dohody k Energetické chartě O/ Sdělení FMZV č. 500/1992 Sb., Soulská úmluva o mnohostranné agentuře pro investiční záruky O/ Sdělení FMZV č. 420/1992 Sb. o Úmluvě o řešení sporů mezi státy a občany druhých států Rozhodčí nálezy a soudní rozhodnutí O/ American Machine Tools (AMT) v. Zaire (1997) 36 ILM 1531; 5 ICSID Rpts 11 O/ CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic (2002) UNCITRAL Arbitral Tribunal, Partial Award, O/ Azinian v. Mexico (1998) 5 ICSID Rpts 269 O/ Chorzow Factory Case (1928), PCIJ Series A No. 17 O/ Lauder v. Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, 3 September 2001 O/ Marvin Roy Feldman Karpa v. Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI No. ARB (AF)/99/1) O/ Methanex v. US, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 7 August 2002 O/ Mondev International Ltd. v. Spojené státy americké, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2 (NAFTA) O/ Salini Construtorri S.p.A. and Italstrade S.p.A v. Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4 (Italy/Morocco BIT), Decision on Jurisdiction, 23. July 2001 O/ Saluka Investments BV (The Netherlands) v. the Czech Republic, Partial Award (2006) O/ S.D. Myers v. Canada (2001) 4 ILM 1408 O/ Wena Hotels v. Egyptská republika (2002) 41 ILM 896 ------------------------------- [1] Washingtonská úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států, Soulská úmluva o mnohostranné agentuře pro investiční záruky, Dohoda k Energetické chartě. [2] Tento významný výsledek byl však ovlivněn koupí bulharské distribuční sítě společností ČEZ za téměř devět miliard korun. Http://www.novinky.cz/ekonomika/59772-zahranicni-podniky-investovaly-temer-30-miliard-korun.html [3] Správné vymezení investice je extrémně důležité zejména pro případ, že dojde ke sporu mezi zahraničními investorem a státem. Pro účely stanovení jurisdikce rozhodčího (nebo jiného) orgánu, je třeba jasně ohraničit, co za investice možné považovat je a co nikoliv (pozn. autora). [4] Prohraný spor CME v. Česká republika a zaplacení v přepočetu přibližně deset miliard korun společnosti CME. [CME v. Czech Republic (2002) UNCITRAL Arbitral Tribunal, final award 14 March 2003] [5] 17. 3. 2006 londýnský arbitrážní tribunál rozhodl, že Česká republika dostatečně neochránila investice japonské banky Nomura. Svoboda, J., Česko prohrálo arbitráž s Nomurou, Státu hrozí rekordní, až 40 miliardová sankce. Právo, 18. 3. 2006 [6] tedy státu do kterého byla tato investice umístěna (pozn. autora). [7] K ovlivňování tvorby komerčního práva v daném období docházelo velmi významně zejména ze strany samotných obchodních společností. Byly to právě velké společnosti jako britská Východoindická společnost nebo holandská Východoindická společnost, které hrály nejvýznamnější úlohu při samotné tvorbě kolonií, státy tyto společnosti v zásadě následovaly sledujíce společné ekonomické cíle. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 20 [8] Tento systém byl vytvářen smluvně, enklávy vznikaly zejména v asijských zemích, např. v Číně, Thajsku a Japonsku. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 20 [9] Toto právo bylo zajištěno uzavřením tzv. kapitulačních dohod (Capitulation Treaties), které vytvářily exteritoriální režim, kterým byli zahraniční obchodníci vymknuti z právního řádu státu místa podnikání. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. [10] Jinak tomu ovšem bylo ve vztazích mezi USA a jejími latinskoamerickými sousedy, kde ze strany USA docházelo k úvahám nad standardem ochrany investic jejich příslušníků již v období předválečném a to zejména v souvislosti s rozsáhlým vyvlastňováním majetku amerických příslušníků v Mexiku v roce 1938. K zabírání zahraničního majetku velkého rozsahu ospravedlňované ekonomickou filozofií docházelo též při revoluci v Rusku. O těchto vztazích bude pojednáno níže. [11] Charter of the United Nations, San Francisco, 26 of June, 1945, česká verze k dispozici na http://www.osn.cz/dokumenty-osn/soubory/charta-organizace-spojenych-narodu-a-statut-mezinarodniho-soudniho-dvora.doc [12] Článek 2 odst. 4 Charty OSN: "All members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations". [13] Charter of the United Nations, San Francisco, 26 of June, 1945, česká verze k dispozici na http://www.osn.cz/dokumenty-osn/soubory/charta-organizace-spojenych-narodu-a-statut- mezinarodniho-soudniho-dvora.doc [14] Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation among States, k dispozici na: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/principles1970.html [15] Původně směřovaly zahraniční investice z průmyslově rozvinutých zemí do teritorií rozvojových. V tomto období pocházel největší díl zahraničních investic z Velké Británie. Teprve po druhé světové válce získává převahu vzájemné investování mezi nejrozvinutějšími tržními ekonomikami. V tomto období se největším vývozcem investic staly USA. Fárek, J., Ekonomická globalizace a přímé zahraniční investování, Mezinárodní politika, ročník 2000, č. 2 [16]Na straně rozvojových zemí existovala obava z neokolonialismu, jehož nástrojem by byly právě zahraniční investice. Tyto obavy ze zahraničních investičních prostředků vedly k rostoucímu zadlužování těchto zemí. Úvodník, Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5 [17]K poválečnému znárodňování samozřejmě nedocházelo jen v bývalých koloniích, ale i ve státech rozvinutých. Velká Británie tak znárodnila například uhelný a ocelářský průmysl, letecké služby a výrobu. Francie pak např. v roce 1982 nacionalizovala téměř všechny banky, Folsom, R.H.., Gordon M. W., Spanogle, J. A., International Trade and Investment: 2nd ed., West Group, 2000, str. 221, k znárodnění též: Hehenveldern, I. S., International Economic Law: 3rd Revised Edition, Kluwer Law International, 1999 K rozsáhlému znárodňování došlo též po únorovém komunistickém převratu v roce 1948 v Československu. [18] Usilovaly o takové mezinárodní ekonomické uspořádání, které by jim zaručovalo trvalé suverénní právo regulovat mezinárodní investice umístěné na jejich území od jejich vstupu (případně i před vstupem samotným) až po jejich likvidaci (pozn. autora). [19] Během 70. let došlo k růstu světových cen některých komodit, zvláště ropy a zemního plynu. V tomto období došlo k povzbuzení přílivu investičního kapitálu do těchto sektorů a zároveň i k celkovému zvětšení kapacity mezinárodního kapitálového trhu. Fárek, J., Ekonomická globalizace a přímé zahraniční investování, Mezinárodní politika, ročník 2000, č. 2 [20] Nadnárodní společnosti a transnacionální formy podnikání jsou důležitým nositelem globalizace a faktorem technologického transferu. Fárek, J., Ekonomická globalizace a přímé zahraniční investování, Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5. V současnosti vytvářejí nadnárodní firmy zhruba třetinu světového HDP a téměř třetina světového obchodu probíhá v jejich produkčních sítích. Zamrazilová, E., Přímé zahraniční investice: faktor mimořádného významu pro českou ekonomiku. Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5 [21] Vznikla zde neopakovatelná možnost využít místních rozsáhlých surovinových zdrojů a levnější pracovní síly vedoucí ke snížení nákladů investora a usnadnění proniknutí na nové trhy. Šturma, P., Mezinárodní dohody o ochraně investice a řešení sporů, Linde, 2001, str. 13 [22] Obava z možných rizik vedla ke snaze vytvořit systém záruk tato rizika snižující, případně umožňující jejich kompenzaci. Zbořil, Z., Úvodník, Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5 [23] Quareshi, Asif H., International economic law, London : Sweet & Maxwell, 1999, str. 370 [24] Stát kapitál dovážející vidí v širokém rozsahu ochrany zahraničního investora zásah do své svrchované státní moci [25] Zahraniční investice představují pro hostitelskou zemi nejen příliv kapitálových prostředků, ale i nových technologií a know-how. To vše je předpokladem pro posílení národního ekonomik příjemce vedoucí k jeho hospodářskému rozvoji a růstu. Šturma, P., Mezinárodní dohody o ochraně investice a řešení sporů, Linde, 2001, str. 13 [26] Ani prostředky zahraničních investorů nejsou samozřejmě bezedné, a proto s růstem konkurence existuje i větší ochota přiznat zahraničnímu investorovi širší ochranu, předpokládajíce, že tím budu motivován investovat právě ve státě, který mu takovýto rozsah ochrany poskytne (pozn. autora). [27] Fárek, J., Ekonomická globalizace a přímé zahraniční investování, Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5 [28] Do začátku 21. století zaznamenávaly PZI setrvalý růstový trend a jejich příliv je vnímán za jeden z klíčových aspektů hodnocení hospodářské politiky a perspektiv dané ekonomiky. Fárek, J., Ekonomická globalizace a přímé zahraniční investování, Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5 [29] Více informací o WTO k dispozici na: http://en.wikipedia.org/wiki/WTO [30] PZI se v druhé polovině 90. let staly největším jednotlivým zdrojem zahraničního financování, vysoce zastínily oficiální rozvojovou pomoc a v roce 1996 poprvé překročily hranici 100 mld. USD ročního čistého přílivu. Fárek, J., Ekonomická globalizace a přímé zahraniční investování, Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5. Úspěch malých asijských států jako Hong Kong a Singapore (tzv. "nově industrializované ekonomiky), které se rozvinuly díky svému liberálnímu postoji vůči zahraničním investicím, rovněž přiměla další státy zvolit si podobnou cestu. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004 [31] Zákon č. 427/1990 Sb., o převodech vlastnictví státu k některým věcem na jiné právnické nebo fyzické osoby [32] Zákon č. 92/1991 Sb.,o podmínkách převodu majetku státu na jiné osoby [33] V roce 1995 byla na půdě OECD rovněž zahájena vyjednávání týkající se vytvoření Mnohostrané dohody o investicích (MAI), které však o tři roky později skončila neúspěchem. Http://www.oecd.org/document/35/0,2340,en_2649_201185_1894819_1_1_1_1,00.html [34] Definici tak neposkytuje Washingtonská úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států z roku 1965 (vyhláška č. 420/1992 Sb.). [35] Všeobecná Encyklopedie Diderot, Encyklopedie Diderot 1999, str. 367. [36] Encyklopedie Wikipedia, http://cs.wikipedia.org/wiki/Investice [37] Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 7 [38] Yala, F., The Notion of "Investment" in ICSID Case Law: A Drifting Jurisdictional Requirement?Some "Un-Conventional" Thoughts on Salini, SGS and Mihaly. Journal of Intenational Arbitration, 22 (2), 2005 [39] Šturma, P., Mezinárodní dohody o ochraně investice a řešení sporů, Linde, 2001, str. 16-17 [40] K dodávce investičního celku: Rozehnalová, N., Právo mezinárodního obchodu, Masarykova univerzita Brno, 2001, str. 334 [41] V této souvislosti je zajímavým rozhodnutí ve věci Salini, rozhodovaný Mezinárodním střediskem pro rešení sporů z investic (ICSID), kdy bylo Středisko poprvé požádáno určit, zda smlouva o provedení stavby může být považována za investici spadající pod pravomoc Střediska. ICSID v tomto případě rozhodlo využít extenzivní definice a určilo, že pravomoc Střediska k řešení tohoto sporu dána je. Yala, F., The Notion of "Investment" in ICSID Case Law: A Drifting Jurisdictional Requirement?Some "Un-Conventional" Thoughts on Salini, SGS and Mihaly. Journal of Intenational Arbitration, 22 (2), 2005 [42] Obdobně k ekonomické definici investice též: Rozehnalová, N., Investiční dohody, investiční spory a jejich řešení -- s přihlédnutím ke kauze TV NOVA. Parlamentní zpravodaj, roč. 2003, č. 9 [43] Nicméně od vydání kontroverzního rozsudku ve věci Barcelona Traction (1970), který nepřiznal ochranu belgickým akcionářům kanadské společnosti operující na území Španělska, se státy snaží při uzavírání bilaterálních investičních smluv zahrnout do definice investice i akcie a tím tak rozšířit ochranu poskytovanou těmito smlouvami i na některé investice nepřímé. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 11 [44] Typickým příkladem přímé investice je založení nového podniku. Šturma, P., Mezinárodní dohody o ochraně investice a řešení sporů, Linde, 2001, str. 17 [45] Tyto instituce zároveň opouští myšlenku kontroly ve prospěch koncepce tzv. dlouhodobého záměru o zahraniční podnik. Fárek, J., Ekonomická globalizace a přímé zahraniční investování, Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5. [46] PZI lze dále dělit na akviziční (ovládnutí již existujících firem) a "na zelené louce" (výstavba nových podniků). Zbořil, Z., Přímé zahraniční investice a globalizace. Mezinárodní politika, ročník 2005, č. 5. Toto rozlišení však nemá praktický dopad na režim ochrany investic a proto se jím nadále nebudeme zabývat. [47] Za tato práva byly považovány např. licence a povolení udělované hostitelskými státy k výkonu určitých činností. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 14 [48] Čl. 25 WÚ [49] Výkonní ředitelé Světové banky, vedoucí vyjednávání konečné verze WÚ mezi státy, se ve své Zprávě snažili ospravedlnit tento nedostatek prohlášením, že: "no attempt was made to define the term "investment" given the essential requirement of consent by the parties, and the mechanism through which Contracting States can make known in advance, if they so desire, the classes of disputes which they would or would not consider submitting to the Centre". Toto vysvětlení je však zavádějící a neodpovídá realitě vyjednávání textu Úmluvy. Yala, F., The Notion of "Investment" in ICSID Case Law: A Drifting Jurisdictional Requirement? Some "Un-Conventional" Thoughts on Salini, SGS and Mihal, Journal of International Arbitration 22(2), 2005 [50] Přestože k definování tohoto pojmu nakonec nedošlo, není výše uvedený návrh a návrhy další bez praktického dopadu, o čemž svědčí rozhodovací praxe Střediska, která se k těmto formulacím při své činnosti obrací. Ondrůšek, P., Právní pojem investice v mezinárodním hospodářském styku, Právník, ročník 2000, č. 2 [51] První věta preambule WÚ: "Considering the need for international cooperation for economic development, and the role of private international investment therein". Http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/partA-preamble.htm [52] Jako další argument podporující tvrzení, že pojem investice ve WÚ není dán pouze vůlí stran, se uvádí existence dvou požadavků na znění žádosti o rozhodnutí sporů střediskem. Prvním je požadavek souhlasu stran k předložení sporu a druhým, že se musí jednat o právní spor vzniklý přímo z investice. Ondrůšek, P., Právní pojem investice v mezinárodním hospodářském styku, Právník, ročník 2000, č. 2 [53] V tomto případě se jednalo o porušení práv ze směnky, jakožto formy půjčky či úvěru. Fedax N.V. v. Republic of Venezuela (Case No. ARB/96/3) . Toto rozhodnutí je k dispozici na: http://www.investmentclaims.com/decisions/Fedax-Venezuela-Jurisdiction-11Jul1997.pdf [54] Ceskoslovenska obchodni banka, a.s. v. Slovak Republic (Case No. ARB/97/4).V tomto sporu Středisko charakterizovalo jako investici dluh z úvěrové dohody, vzniklý v rámci podílení se na nesení dluhů při rozdělení federace. Shackleton, S.,What Investments are Protected? Legal Week, April 2005 [55] Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco (Case No. ARB/00/4) [56] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (Case No. ARB/01/13) [57] SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Philippines (Case No. ARB/02/6) [58] Stavební smlouvy sice již byly Střediskem posuzovány dříve, nicméně vždy jen jako jedna ze součástí souhrnného investičního projektu. Yala, F., The Notion of "Investment" in ICSID Case Law: A Drifting Jurisdictional Requirement? Some "Un-Conventional" Thoughts on Salini, SGS and Mihal, Journal of International Arbitration 22(2), 2005 [59] Yala, F., The Notion of "Investment" in ICSID Case Law: A Drifting Jurisdictional Requirement? Some "Un-Conventional" Thoughts on Salini, SGS and Mihal, Journal of International Arbitration 22(2), 2005 [60] Tento liberální přístup však může v rozhodovací činnosti vést ke kontroverzním závěrům. Tak v případě Salini byly některé prvky investice definovány (přínos a riziko investice) až příliš liberálně (pozn. autora). [61] Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (Case No. ARB/00/2) [62] Sdělení FMZV č. 500/1992 Sb. [63] Žádná pojišťovací společnost ať už veřejná nebo soukromá samozřejmě nemůže mít zájem na příliš širokém výkladu předmětu pojištění. Příliš široká definice investice (tak jak se často ukazuje na rozhodovací činnosti ICSID) uplatňovaná pro garanční a zajišťovací účely, by mohla znamenat krytí "pojistných událostí", která mají s investicemi pramálo společného a tím tak odčerpávání finančních prostředků účelově určených pouze na zajištění skutečných investic (pozn. autora) [64] Jak je možné si zde všimnout Soulská úmluva rovněž zmiňuje "přispění investice k ekonomickému rozvoji země", o které bylo pojednáno na str. 17 této práce (pozn. autora). [65] Obdobnou institucí jakou je MIGA je americká agentura OPIC, jejíž služby jsou zaměřeny pouze na společnosti ze Spojených států amerických investující v zahraničí. Více k OPIC: Folsom, R.H.., Gordon M. W., Spanogle, J. A., International Trade and Investment: 2nd ed., West Group, 2000, str. 250 an. [66] Sdělení MZV č. 372/1999 Sb. [67] Původní anglická verze k dispozici na http://www.encharter.org [68] Tedy mezi Argentinou, Brazílií, Uruguay a Paraquay. Http://en.wikipedia.org/wiki/Mercosur [69] Uzavřená mezi USA, Kanadou a Spojenými státy Mexickými. Zajímavostí této smlouvy je, že v definici investice explicitně vylučuje práva na peněžní plnění z obchodních smluv o prodeji zboží a služeb a rovněž z obchodních úvěrů. Ondrůšek , P., Právní pojem investice v mezinárodním hospodářském styku, Právník, ročník 2000, č. 2 [70] ASEAN bylo zformováno Thajskem, Indonésií, Malajsií, Filipínami a Singapurem v srpnu 1967, později se připojili Brunei, Vietnam, Laos, Myanmar a Kambodža. Http://en.wikipedia.org/wiki/ASEAN [71] Jak již bylo uvedeno výše, regionální instrumenty se zpravidla více či méně shodují s definicemi uváděnými v dvoustranných investičních smlouvách, a proto je třeba je považovat za výrazné teoretické stanovisko týkající se soudobého vymezení pojmu mezinárodní investice. Ondrůšek , P., Právní pojem investice v mezinárodním hospodářském styku, Právník, ročník 2000, č. 2 [72] Návrh úmluvy k dispozici na: http://www.oecd.org/dataoecd/46/40/1895712.pdf [73] Sdělení č. 569/1992 Sb., porušení této dohody bylo základem pro řešení sporu ve věci CME v. Česká republika (2002), kde rozhodčí soud při Švédské obchodní komoře uznal její porušení a nařídil České republice zaplatit v přepočtu přibližně deset miliard českých korun. Podruhé se její porušení stalo základem pro vznik sporu ve věci Saluka BV v. Česká republika (pozn. autora). [74] Sdělení č. 198/1994 Sb. [75] Sdělení č. 103/2000 Sb.m.s, tato smlouva by mohla být základem v případě vzniku sporu mezi energetickou společnosti ČEZ, která v roce 2004 koupila bulharskou distribuční síť za téměř devět miliard korun a Bulharskou republikou. (pozn. autora) [76] Sdělení 155/1997 Sb. [77] Sdělení č. 454/1991 Sb. [78] Sdělení č. 573/1992 Sb. [79] Sdělení č. 187/1993 Sb.m.s., změněna 102/2004 Sb.m.s. Podle informací zveřejněných v denním tisku 21. 11. 2005, není Česká republika z úpravou obsaženou v této smlouvě spokojena. Ministerstvo financí mimo jiné navrhuje, aby z ní byla vyloučena ochrana nepřímých investic. Procházka, M., Česko chce změnit smlouvu s USA o ochraně investic, Právo, 21. listopadu 2005. [80] Současná americká modelová dohoda o vzájemné podpoře a ochraně investic, aktualizovaná v roce 2004, je k dispozici na http://www.state.gov/documents/organization/38710.pdf. Tato dohoda již vy vymezení definice nepoužívá znění "jakýkoli druh investice", ale "jakýkoli majetek..., který má znaky investice". [81] Pavel Šturma v této souvislosti uvádí, že uváděním těchto výčtů se dohody nesoustřeďují na specifickou ochranu investic, ale veškerého uvedeného majetku investorů z jednoho státu na území státu druhé smluvní strany. Šturma, P., Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů. Linde, 2001. [82] Tento trend potvrzuje i rozhodovací praxe ICSID např. v rozhodnutí o své pravomoci ve věcech Fedex (Case No. ARB/96/3) a ČSOB v. Slovenská republika (Case No. ARB/97/4) [83] Pravděpodobně proto, že vznik tohoto majetku je závislý na právu hostitelského státu. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 220 [84] Příkladem může být výše uvedená dohoda mezi ČSFR a USA,při jejímž vyjednávání zahájeném nedlouho po změně režimu, vystupovala ČSFR v pozici potencionálního dovozce kapitálu, usilující o přilákání amerických investorů na naše území (pozn. autora). [85] OSN v této souvislosti však uvádí, že koncem 80. a zejména pak v průběhu 90. let došlo ke změně tohoto trendu. Státy s tranzitivními ekonomikami začaly uzavírat tyto smlouvy nejen s rozvinutými tržně ekonomickými státy, ale i mezi sebou na vzájem. Na pozadí tohoto počínání byla skutečná snaha o ochranu jak investic umístěných na území druhého státu, tak i přilákání investičních prostředků z dané země. United Nations, Bilaterlal Investment Treaties 1959-1999. United Nations, New York and Geneva 2000. [86] V 90. letech tak bývalé komunistické země překotně uzavíraly tyto smlouvy se státy-vývozci kapitálu věříce, že tak usnadní tok investičních prostředků na své území. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 214-215 [87] V této nerovné pozici se ocitla i ČSFR a další postkomunistické země, když v devadesátých letech začaly tyto smlouvy uzavírat (pozn. autora). [88] I v případě že je dvoustranná investiční smlouva uzavřená mezi dvěmi rozvojovými zeměmi, zůstává faktem, že jedna z nich vystupuje v pozici vývozce a druhá v pozici dovozce zahraničních investic. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 218 [89] O opaku však může svědčit fakt, že v posledních letech jsou největším jak vývozcem tak i dovozcem kapitálu Spojené státy americké a tedy i USA se v současnosti snaží přivádět zahraniční investory na své území. (pozn. autora) [90] U fyzických osob je to zpravidla státní občanství, u právnických osob se je kritérium sídlo, faktická kontrola nebo inkorporace. Tato rozlišení však nejsou předmětem této práce, a proto se jimi nebudeme nadále zabývat (pozn. autora). [91] World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investmen [92] Quareshi, Asif H., International Economic Law, London : Sweet & Maxwell, 1999 str. 386 [93] I. Shihata zastává názor, že Směrnice nejen že kodifikují existující praxi, ale zároveň si kladou za cíl progresivní rozvoj práva. Ibid. [94] Quareshi, Asif H., International Economic Law, London : Sweet & Maxwell, 1999 str. 387 [95] Šturma, P., Mnohostranná právní úprava režimu mezinárodních investic. Právní rozhledy, č. 10, ročník 1997 [96] Česká republika přistoupila ke Konvenci o OECD včetně dodatkových protokolů 21. prosince 1995, kdy byly tyto listiny uloženy u vlády Francouzské republiky, jakožto depozitáře Konvence. Ve Sbírce byla Konvence vyhlášena jako Sdělení MZV č. 266/1998 Sb. [97] Již v roce 1992 se skupina expertů Světové banky zabývala možností vytvoření mnohostranné investiční smlouvy, nicméně došli k závěru, že pro tento instrument ještě nenastal správný čas, z tohoto důvody tedy nakonec přijali pouze soubor nezávazných pravidel týkajících se investic. (World Bank Guidelines on Foreign Investment). Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 291 [98] V průběhu jednání se vždy připravovala aktuální pozice České republiky k právě projednávaným ustanovením. O průběhu pařížských jednání byla též průběžně informována vláda ČR (tato informace byla na základě písemného dotazu poskytnuta Ministerstvem financí ČR, pozn. autora). [99] Práce na této dohodě byly přerušeny v roce 1998. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 27 [100] Na Ministerské konferenci WTO v roce 2003 v Cancunu, tak sjednocená skupina rozvojových států vyjádřila stanovisko, že pokud bude vytvořen nový mnohostranný instrument,neměl by se zabývat pouze ochranou investic, ale měl by rovněž stanovit i zákaz zneužívání postavení nadnárodních korporací, zajistit aktivní podporu toků investic a prosazovat zájem na ekonomickém rozvoji. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 271 [101] Rozhodovací činnost z těchto dokumentů vyplývající však bezpochyby má interpretační přínos i pro evropské státy včetně České republiky (pozn. autora). [102] Rozšíření dvoustranných investiční smluv ve světě graficky znázorňuje Příloha 2 této práce (pozn. autora). [103] UNCTAD uvádí růst z 385 takových smluv na konci 80. let k číslu 1 857 na konci let devadesátých. www.unctad.org [104] První smlouvu uzavřely USA v roce 1982 s Egyptem. Vandevelde, K., The Political Economy of a Bilateral Investment Treaty. American Journal of International Law, Vol. 92:621, 1998 [105] Sdělení FMZV č. 574/1992 Sb. [106] Seznam dohod jimiž je Česká republika vázána i dohod u nichž stále probíhá ratifikační proces na straně druhých států, jsou přílohou (příloha 1) této práce (pozn. autora). [107] Nicméně stále např. neexistuje shoda co do způsobu, dle kterého má být kompenzace vypočítána. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 89 [108] K právní povaze rezolucí Valného shromáždění OSN viz. Simma, B., The Charter of the United Nations: a commentary, Oxford University Press 2002 nebo Gardiner, R., International Law, Harlow: Pearson Longman, 2003 [109] Jednalo se zejména o prosazování minimálního mezinárodního standardu zacházení s jejich investicemi v rozvojových zemích. O tomto režimu bude pojednání níže (pozn. autora). [110] Současný systém rozhodování dává přednost ochraně investic před prosazováním norem výhodných pro hostitelský stát. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 94 [111] Za podpůrné prameny mezinárodního práva jsou považovány rovněž názory vědy mezinárodního práva. Tyto dvě skupiny tedy ve skutečnosti mezi formální prameny nepatří. Malenovský, J., Mezinárodní právo veřejné, obecná část. 3 vydání, doplněk 2002 [112] (1928) PCIJ Series A, No. 17 [113] [1970] ICJ Rpts 1. [114] [1989] ICJ Rpts 15 [115] Na tomto místě se domníváme, že k takovému subjektivnímu rozhodování, jednoznačně stranícímu navrhovateli, došlo při řešení případu CME v. Česká republika (pozn. autora). [116] Evropský typ dohod o ochraně investic se brzy stal jedním z nejrozšířenějších typů dvoustranných smluv na světě. 'Šturma, P., Mezinárodní dohody o ochraně investice a řešení sporů, Linde, 2001, str. 37 [117] Sdělení FMZV č. 569/1992 Sb. [118] Sdělení MZV č. 198/1994 Sb. [119] Současná americká modelová dohoda používaná od roku 2004 ve svém článku 3 stanoví: "Each Party shall accord to investors of the other Party treatment not less favorable than that it accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other dispositions of investments in its territory". Tato modelová dohoda tak potvrzuje národní režim zacházení i na před-investiční fázy, tak jak upraven již v modelové dohodě z roku 1983. Modelová dohoda z roku 2004 je k dispozici na: http://www.state.gov/documents/organization/38710.pdf [120] Sdělení č. 187/1993 Sb., změněno 102/2004 Sb.m.s. [121] O režimu národního zacházení ve fázi před-investiční hovoří i Dohoda k energetické chartě (Sdělení MZV 372/1999 Sb.). Ve svém článku 10 (2) zakotvuje právně nezávaznou klauzuli, která stanoví, že smluvní strany vyvinou maximální úsilí zajistit investorům dalších smluvních stran nediskriminační zacházení i ve fázi před vstupem jejich investice. Čl. 10 (5) navíc uvádí, že strany budou usilovat o limitování jakýchkoliv výjimek z tohoto režimu na minimum a postupně odstraňovat omezení již existující. Čl. 10(4) pak dále uvádí, že strany budou vyjednávat o převedení klauzule o "maximálním úsilí" do formy právně závazného ustanovení tzv. "Doplňkové dohody". Výsledkem by tak bylo postavení investora z jiné ho smluvního státu na roveň investora domácího v případě například žádání o vydání licence nebo koncese. Http://www.encharter.org [122] Tímto druhem zakázaných požadavků se např. zabývá i čl 1106 Kapitoly 11 regionální dohody NAFTA. K dispozici na http://www.dfait-maeci.gc.ca/nafta-alena/chap11-en.asp. [123] Existence tohoto minimálního režimu zacházení je uplatňována v investičních smlouvách, potvrzena je i některými soudobými rozhodčími nálezy (American Machine Tools v. Zaire 5 ICSID Rpts 11) Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 140 [124] Tato nauka byla spojena se jménem prestižního argentinského právníka a diplomata Carlose Calvy (1824-1906). Carlos Calvo ve své práci Le Droit International (svazek 6, 5. vydání, 1885) napsal: "Cizinci, kteří se usadí ve státě jsou dozajista oprávněni ke stejným právům a ochraně, požívaných příslušníky tohoto státu, ale nemohou očekávat žádný větší rozsah ochrany". [125] Což bylo potvrzeno rezolucí Valného shromáždění OSN 3281, prosazené rozvojovými státy 12. 12. 1974, vyhlašující Chartu hospodářských práv a povinností států. Šturma, P., Mezinárodní dohody o ochraně investice a řešení sporů, Linde, 2001, str. 44 [126] Většina ranných případů odpovědnosti se týkala pouze osobního poškození fyzických osob, k rozšíření jeho aplikace i na majetek cizince přišlo až mnohem později a stalo se základem pro budování práva ochrany mezinárodních investic. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 140 [127] Z pohledu hostitelského státu je nespornou výhodou udělení tohoto režimu zacházení až na fázi po vstupu investice na jeho území zachování všech regulačních oprávnění státu při rozhodování, které investice na své území vpustí a které nikoliv. Stát má tedy možnost rozhodnout o povolení nebo nepovolení určité investice až na základě zhodnocení jejího přínosu případně i škodlivých účinků, které pro hostitelský stát může mít (pozn. autora). [128] Z toho režimu zacházení však mohou být smluvními stranami stanoveny výjimky, o kterých bude pojednáno níže (pozn. autora). [129] Tato předvstupní práva bývají obsažena ve smlouvách zaměřených na liberalizaci. Neo-liberalistická teorie má za cíl dosažení volného toku investic a vyžaduje proto, aby veškerý pohyb zahraničních investic čelil co nejmenšímu množství překážek. Smlouvy uzavřené USA a Kanadou sledující tento cíl, tak zdůrazňují i volný vstup zahraničních investic na území smluvní strany. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 234, 320 [130] Problematice národního zacházení v předvstupní fázi se věnuje i Dohoda i energetické chartě, která je regionální dohodou závaznou i pro Českou republiku. Její řešení režimu národního zacházení v předvstupní fázy popisuje pozn. č. 111 výše (pozn. autora). [131] čl. I odst. 1 písm. g) Sdělení č. 187/1993 Sb. [132] čl. 3 Sdělení MZV č. 155/1997 Sb. [133] To potvrzuje i aktuální spor Saluka Investments v. Česká republika, v němž společnost Saluka, založená podle holandského práva viní Českou republiku mj. z diskriminačního zacházení s její investicí (pozn. autora). [134] K TRIMS (Trade Related Investment Measures) více na: http://www.wto.org/english/tratop_e/invest_e/invest_e.htm [135] Odvětvové výjimky jsou používány zejména v případech, že smlouva poskytuje národní režim zacházení i na fázi předinvestiční. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 235 [136] Tak například ve smlouvě mezi Kanadou a Thajskem je příloze uvedeno thajské investiční právo vyjmenovávající odvětví, do kterých může zahraniční investor vstoupit pouze ve spolupráci s thajským partnerem. [137] Sdělění č. 187/1993 Sb. [138] Ze srovnání rozsahu výjimek prosazených Spojenými státy a těmi, jež do dohody vložila ČSFR, můžeme dovodit nesrovnatelně rozdílnou pozice těchto států při vyjednávání a jasné rozdělení rolí na USA jako státu kapitál vyvážejícího a ČSFR jako státu v pozici dovozce investic (pozn. autora). [139] Smlouva o přistoupení ČR a dalších devíti států k Evropské unii, která nabyla účinnosti 1. května 2004, je k dispozici na: http://www2.euroskop.cz/data/files/4/A433A376-7AC0-4998-B594-4100A8C9805F.pdf [140] Řídící směrnice Světové banky o zacházení s přímými zahraničními investicemi, zobecňující zásady obsažené v dvoustranných investičních dohodách hovoří o akceptovatelných výjimkách z důvodu národní bezpečnosti, veřejné politiky, veřejného zdraví, ochrany životního prostředí a v případě ponechání si zvýhodněného zacházení v odvětvích nezbytných k prosazování rozvojových hospodářských cílů státu. Quareshi, Asif H., International Economic Law, London : Sweet & Maxwell, 1999 str. 387 [141] Odkaz na soulad režimu zacházení s mezinárodním právem obsahuje např. Dohoda o vzájemné podpoře a ochraně investic mezi ČSFR a USA (Sdělení MZV č. 187/1993 Sb.) [142] Tato odpovědnost plyne z režimu "plné ochrany a bezpečnosti" , o kterém je pojednáno níže (pozn. autora). [143] Tímto standardem se zabýval například tribunál ICSID ve věci Azinian v. Mexico (1998) 5 ICSID Rpts 269, ve kterém tribunál uvedl, že odepření spravedlnosti může být tvrzeno pouze v případě, že příslušný soud odmítne spor projednat, v řízení se objevily nepřiměřené průtahy, případně soud vykonává spravedlnost závažně chybným způsobem. Nejzávažnějším případem odepření spravedlnosti je pak přímé a úmyslné zneužívání práva soudem. V případě Azinian v. Mexico však tribunál naplnění žádného z uvedených znaků neshledal (par. 102-103). [144] Ve věci Genin označil tribunál za jednání narušují mezinárodní minimální standard úmyslné zanedbání povinností, nedostatečnost jednání spadající hluboko pod mezinárodní standardy, nebo dokonce případy subjektivní zlé víry. Genin v. Estonia (2001) ICSID ARB/99/2, par. 367. V případu Neer Claim tribunál stanovil, že zacházení s cizinci, aby naplnilo znaky mezinárodního deliktu, by mělo dosáhnout těžkého provinění, úmyslného zanedbání povinností, nebo nedostatečnosti vládního jednání, resp. nedodržení mezinárodních standardů, že každý rozumný a nestranný člověk by takovou nedostatečnost rozpoznal. Neer Claim (1926) 4 UNRIAA 60 [145] Myšlenku o existenci tohoto standardu horlivě budovaly a prosazovaly zejména USA, nicméně v okamžiku, kdy byl tento režim použit v rámci NAFTA proti nim jako straně žalované, požadovaly, aby žalobce prokázal porušení konkrétního mezinárodního obyčejového práva obsaženého v tomto režimu (ADF v. United States, 2003). Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 332 [146] Vzhledem k tomu, že minimální mezinárodní standard byl vytvořen téměř úplně praxí USA, musí tomuto pohledu být přiznána značná váha. K akceptaci tohoto pohledu prosazujícího názor, že porušení mezinárodního minimálního standardu musí být specifickým porušením identifikovaným na základě obyčejového práva, se kloní i některé tribunály. Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, str. 330 [147] Rozšiřující výklad použil tribunál ve věci Metalclad v. Mexico, který uvedl, že mezinárodní minimální standard není konceptem statickým, ale s postupem času se vyvíjí, a proto existuje možnost jej vykládat šířeji. [Metalclad v. Mexico (2001) 5 ICSID Rpts]. Domníváme se, že tento koncept není přijatelný. Přiznával by totiž rozhodčímu tribunálu v podstatě pravotvornou moc, která by šla za jeho skutečnou roli, kterou je interpretace práva.Ta je limitována obsahem obyčejových norem existujících v rámci mezinárodního minimálního standardu. [148] O porušení tohoto ustanovení Českou republikou bylo rozhodnuto rozhodčím tribunálem ve věci CME v. Česká republika (2002) UNCITRAL Arbitral Tribunal, final award 14 March 2003, jeho porušení se stalo rovněž předmětem sporu ve věci Saluka v. Česká republika (2006) [149] Čl. 3 sdělení MZV č. 198/1994 Sb. [150] Čl. 2 odst. 1 sdělení FMZVč. 573/1992 Sb. [151] Mondev International Ltd. V. Spojené státy americké, ICSID č. ARB(AF)/99/2 [152] Vyhláška MZV č. 15/1988 Sb., o vídeňské úmluvě o smluvním právu [153] MTD Equity, ICSID č. ARB/01/7, para. 113 [154] D. Myers, Inc., 40 ILM 1408, para. 263. [155] Preambule uvádí, že: "...dohoda o zacházení poskytovaném těmto investicím bude podporovat tok kapitálu a technologie a ekonomický rozvoj smluvních stran a že nestranné a spravedlivé zacházení je žádoucí". Sdělení FMZV č. 569/1992 Sb. [156] K porušení tohoto závazku Českou republikou došlo podle názoru tribunálu ve věci CME v. Česká republika, jejím jednáním prostřednictvím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání, která nedodržela dohody, na něž spoléhal zahraniční investor a na jejichž základě se rozhodl investovat. CME v. Česká republika, 13. září 2001, para. 611 [157] Žádný investor nemůže rozumně očekávat, že okolnosti převažující v čase vstupu investice zůstanou úplně beze změny. Při určení, zda zmaření očekávání zahraničního investora bylo oprávněné a přiměřené, je nutné brát ohled také na právo hostitelského státu následně regulovat domácí záležitosti ve veřejném zájmu. Saluka B.V. v. Česká republika, Partial Award, 2006, par. 305. [158] Sdělení MZV č. 198/1994 Sb. [159] Sdělení MZV č. 155/1997 Sb. [160] Sdělení FMZV 569/1992 Sb. [161] Sdělení FMZV č. 569/1992 Sb. [162] Sdělení MZV č. 187/1993 Sb. [163] American Machine Tools (AMT) v. Zaire (1997) 36 ILM 1531; 5 ICSID Rpts 11 nebo Wena Hotels v. Egyptská republika (2002) 41 ILM 896, Tecmed, Case ICSID, ARB(AF)/00/2, par. 177 [164] Saluka Investments BV (The Netherlands) v. the Czech Republic, Partial Award (2006) [165] Tato veřejná egyptská společnost byla provázána se Všeobecnou egyptskou správou pro turismus. Wena Hotels v. Egyptská republika (2002) 41 ILM 896, (str. 901) [166] O porušení povinnosti zajistit zahraniční investici "plnou ochranu a bezpečnost" rozhodl i tribunál ve věci CME v. Česká republika. V tomto případě mělo dojít k cílenému porušení tohoto režimu tím, že Česká republika nezajistila, aby novelizace zákonů a jednání správních orgánů neznehodnotily a neporušily odsouhlasené a schválené zabezpečení a ochranu investic zahraničního investora (CME v. Česká republika, 13. září 2001, par. 613). Toto rozhodnutí je však značně kotraverzní. Ve sporu Lauder v. Česká republika, UNCITRAL (2002), ve kterém rozhodčí tribunál rozhodoval o stejné věci, bylo totiž o porušení uvedené povinnosti rozhodnuto negativně. Další faktorem důvodně zpochybňujícím správnost rozhodnutí ve věci CME v. ČR, je i záporné stanovisko jednoho z rozhodců tohoto tribunálu, který rovněž uvádí, že k porušení režimu plné ochrany a bezpečnosti v tomto případě nedošlo. Záporné stanovisko arbitra JUDr. Jaroslava Hándla proti předpojatému nálezu rozhodčího soudu, 2001, str. 20 [167] Vyvlastněním je pro naše účely myšleno i jakékoli jiné zabrání investorova majetku (pozn. autora) [168] Středisko ICSID, institucionální rozhodčí soudy, a rozhodčí tribunály ad hoc (pozn. autora) [169] Žaloba k dispozici na http://www.state.gov/documents/organization/18210.pdf [170] Investiční Kapitola 11 NAFTA upravuje mj. národní zacházení (v čl. 1102), zacházení dle doložky nejvyšších výhod (čl. 1103), minimální standard (čl. 1105), "performance requirements" (čl. 1106), text kapitoly 11 je k dispozici na http://www.dfait-maeci.gc.ca/nafta-alena/chap11-en.asp. [171] Marvin Roy Feldman Karpa v. Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI No. ARB (AF)/99/1), tento případ byl řešen střediskem ICSID, jeho anglická verze je k dispozici na http://www.state.gov/documents/organization/16639.pdf [172] Methanex v. US, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 7 August 2002 [173] S.D. Myers v. Canada (2001) 4 ILM 1408 [174] Kanadský odpad tedy nesměl opustit Kanadu a musel být likvidován na jejím území. Přestože americká společnost zabývající se touto likvidací byla ke zdroji odpadu územně blíže než společnost kanadská, nesměla tuto likvidaci provést (pozn. autora). [175] Rozhodnutí střediska ICSID, rozhodčích soudů, případně rozhodčích tribunálů sestavených ad hoc (pozn. autora). [176] Lauder v. Czech Republic (2002), UNCITRAL (United States/Czech republic BIT), česká verze rozhodnutí k dispozici ne serveru Ministerstva financí České republiky, http://www.mfcr.cz/cps/rde/xbcr/mfcr/KonecneRozhodnutiArbitra_pdf.pdf [177] CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic (2002) UNCITRAL Arbitral Tribunal, částečný nález, ve kterém bylo rozhodnuto o porušení závazku České republiky je v českém znění k dispozici na serveru Ministerstva financí ČR, http://www.mfcr.cz/cps/rde/xbcr/mfcr/PartialAward_pdf.pdf [178] Částečný rozhodčí nález rozhodující o meritu věci byl vydán již 13. září 2001, http://www.mfcr.cz/cps/rde/xbcr/mfcr/PartialAward_pdf.pdf, str. 1 [179] Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, anglické znění částečného nálezu v této věci (mediálně známé jako "spor s Nomurou" je k dispozici na serveru Ministerstva financí ČR, http://www.mfcr.cz/cps/rde/xbcr/mfcr/Partial_Award_Final_17032006_Saluka_vs_CR_(Rozhodci_nalez).pdf [180] Rada České republiky pro rozhlasové a televizní vysílání ("Mediální Rada) byla vytvořená za účelem zajištění dodržování Mediálního zákona, rozvoje plurality vysílání a rozvoje domácích a evropských audiovizuálních děl. Mediální Rada byla oprávněna udělovat provozní licence. Lauder v. Česká republika, konečné rozhodnutí arbitra, str. 3. http://www.mfcr.cz/cps/rde/xbcr/mfcr/KonecneRozhodnutiArbitra_pdf.pdf [181] Obdobně rozhodl i tribunál ve věci Mondev, když prohlásil, že rozhodnutí o tom, co je spravedlivé a nestranné nemůže být dosaženo abstraktně, ale musí záviset na faktech konkrétního případu. Mondev International Ltd. V. Spojené státy americké, ICSID č. ARB(AF)/99/2 [182] Londýnský tribunál tak nakonec rozhodl, že porušení povinností Českou republikou spočívalo pouze v porušení povinnosti upustit od svévolných a diskriminačních opatření, když v zimě 1993 změnila svůj původní názor, který byl znám Navrhovateli i veřejnosti, umožňující Navrhovateli vložit kapitálovou investici do držitele licence na televizní vysílání CET 21, a trvala na tom, že účast Navrhovatele nebude provedena ve formě majetkové účasti, ale pouze prostřednictvím společného podniku ("joint ventures"). Ostatní nároky navrhovatele tak byly tribunálem zamítnuty (Lauder v. Česká republika, str. 53) http://www.mfcr.cz/cps/rde/xbcr/mfcr/KonecneRozhodnutiArbitra_pdf.pdf [183] Těžko akceptovatelným pro Českou republiku zůstává fakt, že ve sporu Lauder v. Česká republika, který řešil rovněž tyto otázky, došel rozhodčí tribunál k závěru, že k porušení uvedených závazků nedošlo. Existují tak dva rozhodčí nálezy jeden Českou republiku z porušení režimu zacházení očisťující a druhý usvědčující. Ke kontroverzi rozhodnutí ve věci CME v. Česká republika důrazně přispívá i záporné stanovisko jednoho z rozhodců JUDr. Jaroslava Hándla, ve kterém podrobně rozebírá pochybení, jichž se tribunál podle jeho názoru při rozhodování této věci dopustil. Toto stanovisko je k dispozici na serveru Ministerstva financí ČR http://www.mfcr.cz/cps/rde/xbcr/mfcr/ZaporStanovisko_pdf.pdf. Rozbor uvedených kontroverzí však není předmětem této práce, a proto se jím nebudeme nadále zabývat (pozn. autora). [184] Případ je mediálně známy jako spor s Nomurou. Nomura je hlavní japonskou skupinou zabývající se obchodně bankovními a finančními službami, podnikající prostřednictvím dceřinných společností založených po celém světě. Saluka B.V. v. Česká republika Partial Award (2006), str. 5 [185] Situaci na českém bankovním trhu v tranzitivním období české ekonomiky podrobněji popisuje příloha 3 této práce (pozn. autora). [186] Kromě IPB tvořily tzv. "Velkou čtyřku" Česká spořitelna (ČS), Komerční banka (KB) a Československá obchodní banka (ČSOB). [187] ČR argumentovala, že IPB byla jako jediná z bank "Velké čtyřky" již privatizována a tedy v rukou soukromých vlastníků, kteří byli z titulu vlastnictví sami povinni obstarat dodatečný kapitál nezbytný pro její záchranu. U zbývajících třech bank totiž stále převažovalo vlastnictví státu. Z tohoto důvodu měla tedy ČR podle svých slov výsostné právo omezit poskytnutí pomoci pouze na banky, ve kterých vystupovala v pozici majoritního akcionáře. ČR zastávala názor, že v případě poskytnutí finanční pomoci IPB, by výhody plynoucí z očištění nesplácených pohledávek připadly soukromým akcionářům, zatímco v případě ostatních bank byl konečným poživatelem těchto výhod z titulu svého vlastnictví samotný stát. Saluka BV v. Česká republika, Partial Award, 2006, par. 338 [188] Česká republika se odvolávala na inspekční správu ČNB, která uváděla závažné nedostatky ve vnitřní organizaci a provozu IPB. Saluka v. Česká republika, Partial Award, par. 318 [189] Všechny banky se rovněž potýkaly s přísným dohledem ČNB a s nedostatečným právním režimem zabývajícím se zejména ochranou práv věřitele (pozn. autora). [190] Tribunál v této souvislosti poznamenal, že ani konkurenti IPB (zejména pak KB a ČS) rovněž nebyly schopni překonat problém nedobytných pohledávek bez státní pomoci a to i přesto, že údajně sledovali méně chybnou obchodní strategii a měly rozvážnější úvěrový management. Saluka B.V. v. Česká republika (2006), par. 346 [191] Pokud by nebyl vyřešen problém nedobytných pohledávek finanční pomocí státu, žádné nové soukromé investice nemohly být rozumně očekávány do žádné z bank "Velké čtyřky". Toto bylo mlčky uznáno i českou vládou poskytnutím značné finanční pomoci do podnikání IPB po jejím nabytí bankou ČSOB. Saluka B.V. v. Česká republika (2006), par. 334 [192] ČR poskytnutím této pomoci mlčky popřela své dřívější argumenty, zdůrazňující, že IPB nebyla poskytnuta pomoc z důvodu, že jako jediná ze čtyř velkých bank již byla privatizována a nebyla tedy bankou státní. Poskytnutí pomoci IPB v okamžiku jejího nabytí bankou ČSOB, která tou dobou již byla také v soukromých rukou odhaluje absurdní argumentaci státu, který ve stejném okamžiku odmítal poskytnout finanční pomoc IPB (a tedy Saluce, resp. Nomuře), aby tuto pomoc vzápětí poskytl ČSOB, která sama byla subjektem soukromým (65,69 % ČSOB již tou dobou vlastnila belgická společnost KBC) (pozn. autora). [193] K tomuto rozhodnutí významně přispěl i fakt, že k poskytnutí pomoci IPB nakonec došlo, nicméně až po té, co tuto banku nabyla ČSOB, která v tu dobu byla již rovněž v soukromých rukou (65,69 % přešlo privatizací na belgickou společnost KBC). Pomoc, kterou stát odmítal poskytnout IPB a Saluce, tak nakonec poskytl ČSOB a jejím belgickým akcionářům. Česká vláda tímto svým jednáním vlastně mlčky uznala, že banky ve srovnatelné pozici byly. (pozn. autora). [194] Ministr financí Pavel Mertlík nejprve přesunul toto vyjednávání z úrovně ministerské na úroveň náměstků, přičemž tato vyjednávání se měla odehrávat mimo prostory Ministerstva financí. Později Ministerstvo přerušilo komunikaci úplně. Dopisy Saluky žádající stanovisko Ministerstva k řešení krize zůstaly bez odpovědi. Důležité je zmínit, ž ve stejném období, kdy Ministerstvo odmítalo jednat o IPB se Salukou, již aktivně jednalo s ČSOB a jejích návrzích na převzetí IPB. Saluka B.V. v. Česká republika, Partial Award (2006), par. 396 [195] Přerušením komunikace se pro Saluku stalo téměř nemožné zjistit pozici vlády týkající se řešení krize. Saluka tedy nedostala šanci zjistit požadavky vlády, z čehož plyne, že jim následně nemohla ani vyhovět (pozn. autora). [196] Konkrétně pozastavením obchodování s akciemi IPB, zákazem převodu akcií Saluky a policejními prohlídkami v prostorách obývaných Nomurou a jejími zaměstnanci. Saluka B.V. v. Česká republika, Partial Award (2006), par. 485 [197] Opatření týkající se akcií IPB byla tribunálem označena za opodstatněná legitimními obavami související s trhem s cennými papíry. Saluka B.V. v. Česká republika, Partial Award (2006), par. 505. [198] Ve druhé fázi sporu CME v. Česká republika tak tribunál České republice nařídil vyplatit navrhovateli částku ve výši přibližně deseti miliard korun českých. Ve sporu Saluka v. Česká republika odhadována částka, kterou bude zahraniční investor požadovat odhadována na přibližně čtyřicet miliard českých korun (pozn. autora). [199] Tak např. ke snížení nezaměstnanosti po vstupu zahraniční investora nemusí vůbec dojít .Zahraniční investoři totiž často používají technologie, které nevyžaduje rozsáhlejší použití lidské síly a z toho důvodu pak může docházet k propouštění a tedy zvyšování nezaměstnanosti (pozn. autora) [200] stav ke dni 10.6.2005, zdrojem Ministerstvo financí České republiky, http://www.mfcr.cz/cps/rde/xchg/mfcr/hs.xsl/ochrana_investic.html?year=PRESENT [201] IPB byla výsledkem fůze z prosince 1993 mezi bankou "IB" a Poštovní bankou. Saluka BV v. Česká republika, Partial Award, 2006, par. 34 [202] V tomto období tak stát držel: v případě ČS 45 %, v KB 48,75 %, v IPB 36 % a v ČSOB 46 % (přesná velikost těchto státních podílů se však průběžně měnila). Saluka BV v. Česká republika, Partial Award, 2006, par. 35 [203] Na konci roku 1999 již výše nesplácených úvěrů v portfoliích obchodních a zvláštních institucí spojovaných s transformací ekonomiky dosáhla úrovně 26 % HDP. Saluka BV v. Česká republika, Partial Award, 2006, par. 37 in fine. [204] Kapitálová přiměřenost obchodní banky vyjadřuje, zjednodušeně řečeno, poměr určité formy vlastního kapitálu a rizikových aktiv banky. http://www.kapital.cz/2002.11/clanky/22.htm [205] Poprvé tak došlo k převodu podílu České republiky ve významné bance na soukromého investora (pozn. autora). [206] Výkon vlastnických práv Saluky byl však pravděpodobně prováděn podle instrukcí společnosti Nomura Europe nebo jiných částí skupiny Nomura. V rozhodčím řízení tak strany používají střídavě názvy Saluka a Nomura ve stejném významu. [207] Pomoc poskytnutá ČS, KB a ČSOB dosáhla 19 % HDP České republiky za rok 1999. Saluka BV v. Česká republika, Partial Award, 2006, par. 83 [208] HVB později vystoupila z konsorcia s Allianz a později j nahradila UniCredito Italiano Group. Saluka BV v. Česká republika, Partial Award, 2006, par. 90