Veřejná moc Ústava a Listina používají pojem státní moc (srov. čl. 2 odst. 1 (zdroj a výkon státní moci), čl. 2 odst. 2 (přímý výkon státní moci lidem) a čl. 2 odst. 3 (výhrada zákona) Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny (výhrada zákona). Avšak mezi kompetencemi Ústavního soudu je uvedeno rozhodování o ústavní stížnost proti pravomocnému rozhodnutí nebo jinému zásahu orgánu veřejné moci (srov. čl. 87 odst. 1 písm. d) Listiny). Pojem státní moci v čl. 2 odst. odst. 1 a 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny je dle literatury třeba vykládat ve vztahu k jakékoli veřejné moci.[1] V judikatuře převládá názor, že: „Veřejnou mocí se rozumí taková moc, která autoritativně rozhoduje o právech a povinnostech subjektů, ať již přímo, nebo zprostředkovaně. Subjekt, o jehož právech nebo povinnostech rozhoduje orgán veřejné moci, není v rovnoprávném postavení s tímto orgánem a obsah rozhodnutí tohoto orgánu nezávisí od vůle subjektu.“[2], resp. „…uplatňování autoritativních projevů vůle v organizované společnosti, směřující ke stanovení pravidla určitého chování a vynucování jeho zachovávání“. [3] Nejvyšší správní soud však tento názor považoval za zjednodušující („přezkum rozhodnutí rektora o návrhu na jmenování děkana“) a doplňuje jej takto: „[63] ... O jednání veřejné moci mající veřejnoprávní povahu může jít i v případě, kdy ten, kdo jedná, jedná nevrchnostensky, avšak jako subjekt v určitém ohledu privilegovaný či pověřený veřejnou mocí určitým způsobem v určité oblasti jednat, tedy z důvodu založeného na jeho specifickém vztahu k veřejné moci. Tak je tomu v případě znalce, u něhož veřejnoprávní povaha jeho činnosti spočívá v tom, že je státem autorizován k posuzování odborných otázek ve vymezených oblastech a že -zásadně - pouze takto autorizovaná osoba může uvedené otázky posuzovat v zákonem stanovených specifických situacích, např. v řízeních před soudy.“[4] Lze nalézt hlasy toto širší pojetí podporující,[5] ale také jako diskutabilní kritizující.[6] Odkazy Chamráthové na další judikaturu (pozn. č. 9) nevyvrací převládající pojetí, jak sama uvádí, ale rozšiřuje jej pro určité situace (s. 512). V rozsudcích NS 30 Cdo 4118/2015 („šetření a zprávy ombudsmana“), resp. NS 30 Cdo 5848/2016 („prezident republiky vlevo dole“) se uvádí: a. bod 24, resp. 93: „Účelem dovětku „při výkonu veřejné moci“ je odlišit od sebe situace, kdy by stát za způsobenou újmu odpovídal podle obecné úpravy deliktního práva, neboť by ji způsobil jako subjekt soukromoprávní, a kdy odpovídá za újmu způsobenou při výkonu (nebo v důsledku absence výkonu) veřejné moci, tj. kdy újmu způsobil jako subjekt veřejného práva vykonávající veřejnoprávní pravomoc.“ b. bod 29, resp. 124: „Výkon veřejné moci ve smyslu § 1 odst. 1 OdpŠk musí totiž nutně zahrnovat výkon jakékoliv veřejnoprávní pravomoci, kterou je státní orgán ze zákona nadán, byť by tato pravomoc spočívala například v poskytování určitých informací nebo zveřejňování zpráv. Výkon této pravomoci je pak úředním postupem, který může vést ke vzniku újmy a založení odpovědnosti státu za ni podle § 13 odst. 1 OdpŠk.“ Uvedené širší pojetí je tedy judikováno pro účely zákona o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci pro úřední postup, jehož výsledkem není autoritativní rozhodnutí. Příkladem může být právě ombudsman, který vystupuje z titulu svého veřejnoprávního postavení, vykonává svá veřejnoprávní oprávnění (srov. § 15 zákona o veřejném ochránci), ale nerozhoduje autoritativně o právech a povinnostech osob, tj. nevykonává veřejnou moc v klasickém smyslu. Veřejná moc (imperium) zahrnuje státní moc (vykonávanou státními orgány, případně jinými subjekty, na něž byla zákonem přenesena) a zbytkovou veřejnou moc (vykonávanou nestátními subjekty, případně jejich orgány). Ústavní soud k tomu nalezl: „Institut "veřejné moci" je vnímán jako institut, zahrnující přímou "moc státní" a dále "zbývající veřejnou moc". Státní mocí disponuje sám stát a zabezpečuje ji prostřednictvím svého zvláštního aparátu. Tzv. zbývající veřejná moc je v příslušném rozsahu svěřena subjektům nestátního charakteru ke správě veřejných záležitostí, je od státní moci v jistém smyslu odvozena a nemůže s ní být v rozporu. S veřejnou mocí přitom souvisí neoddělitelně nerovnost v postavení subjektů ve vztazích touto mocí ovládaných.“[7] „Veřejnou moc představuje především stát (prostřednictvím svých orgánů) a dále jiné veřejnoprávní korporace, přičemž jiný subjekt než státní orgán rozhoduje o základních právech a svobodách druhých jako orgán veřejné moci jen tehdy, je-li toto rozhodování součástí jeho pravomoci zakotvené zákonem. To znamená, že jeho veřejně zájmový charakter musí stát ve svém právním řádu výslovně uznat. Tyto orgány však nevystupují jako orgány veřejné moci vždy, neboť mohou vystupovat i v celé řadě vztahů soukromoprávních. Ústavní soud proto nevystačí s obecným hodnocením určitého orgánu jako orgánu veřejné moci, nýbrž jeho postavení musí zkoumat vždy s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem souzené věci.“ (ŠIMÍČEK, Vojtěch. § 72 [Podání ústavní stížnosti]. In: FILIP, Jan, HOLLÄNDER, Pavel, ŠIMÍČEK, Vojtěch. Zákon o Ústavním soudu. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 499.) Podle převládajícího názoru je výkon veřejné moci ztotožněn s vrchnostenskou správou a orgánem veřejné moci je potom subjekt, který veřejnou moc vykonává (Chamráthová – zdá se, že nechápe jako relativní s. 512). Orgány veřejné moci tedy jsou státní orgány vykonávající státní moc a osoby či jejich orgány vykonávající zbytkovou veřejnou moc. Veřejná správa Správa obecně znamená „činnost nesoucí se za trvalým účelem, říditi ty které záležitosti.“[8] Veřejná správa je správa veřejných záležitostí (úkolů) vykonávaná ve veřejném zájmu – opakem je pak správa soukromá (např. správa vlastního majetku, případně též majetku cizího[9]). Na veřejnou správu lze hledět jako na činnost – spravování (materiální/funkční pojetí) nebo instituci - úřad (formální/institucionální pojetí). Veřejná správa jako činnost je součástí moci výkonné[10], kterou je ta část veřejné moci, která není mocí zákonodárnou ani soudní[11]. Z institucionálního hlediska představuje veřejná správa soustavu vykonavatelů veřejné správy. V některých případech však orgán moci zákonodárná či soudní vykonává materiálně veřejnou správu (např. Parlament schvaluje zákon o státním rozpočtu, nebo zákonem zakládá veřejnou VŠ, což je materiálně správní akt, nebo soudní moc vykonává správu soudů) a naopak orgán moci výkonné koná materiálně činnost zákonodárnou (např. vydává podzákonné prameny práva, vč. vnitřních předpisů veřejných VŠ). Pro odlišení veřejné správy, zákonodárství a soudnictví je proto rozhodující formální pojetí. Veřejné VŠ vykonávají veřejnou správu (materiální pojetí) a jsou orgánem veřejné správy (formální pojetí). Veřejnou správu lze členit na státní správu a samosprávu. Státní správu vykonávají orgány státu (vláda) nebo správní úřady státu (organizační složky státu bez právní osobnosti), nebo orgány jiných subjektů, kterým byl výkon státní správy delegován zákonem (např. obce, kraje, nebo veřejné VŠ – tzv. přenesená státní správa). Samospráva se dělí na územní a zájmovou, byť lze namítnout, že každá samospráva je zájmová (v případě územní jde o zájem daný vztahem k určitému území, např. trvalým pobytem na území obce). Veřejné VŠ vykonávají zájmovou samosprávu, v případech stanovených zákonem pak přenesenou státní správu: podle ZVŠ vedou matriku studentů (§ 88 ZVŠ) a rozhodují o uznání zahraničního vysokoškolského vzdělání a kvalifikace (§ 89 a násl. ZVŠ). Platí, že co zákon neoznačí jako státní správu, je samospráva VŠ (viz § 6 odst. 1 ZVŠ). Veřejnou správu můžeme podle používaných právních prostředků rozdělit na 1. vrchnostenskou (výkon veřejné moci, vč. daní a poplatků; prostředky veřejného práva) 2. fiskální (péče o majetek vč. veřejných zakázek; prostředky soukromého práva) 3. pečovatelskou (služba veřejnosti; prostředky soukromého i veřejného práva) „[45] Je nepochybné, že vysoké školy, a to veřejné, soukromé i státní, jsou vykonavateli veřejné správy, neboť jako státem autorizované privilegované subjekty zajišťují určité záležitosti ve veřejném zájmu, zejména poskytují vysokoškolského vzdělání spojené s přiznáváním akademických titulů, ale i konají habilitačního řízení a řízení ke jmenování profesorem. …. Tyto záležitosti zajišťují kromě nevrchnostenských i vrchnostenskými formami činnosti veřejné správy, včetně zejména rozhodování o právech a povinnostech studentů a některých dalších osob, např. uchazečů o studium, uchazečů o jmenování docentem nebo profesorem. Toto rozhodování (např. přijímání ke studiu, zkoušení a další formy ověřování požadavků vyplývajících ze studijního programu …) se uskutečňuje postupem podle zákona o vysokých školách (v různých případech různě formalizovaným) a podle vnitřních předpisů vysoké školy nebo její součásti s případným subsidiárním užitím správního řádu nebo alespoň základních zásad činnosti správních orgánů (§ 177 odst. 1 správního řádu).“ NSS 7 As 66/2010 – 119; dále NSS 10 As 60/2018 – 45, NSS 10 As 60/2018-45 4.7.2018 „V přísném slova smyslu je vlastně vyloučeno, aby veřejná správa uplatňovala jakékoli soukromé zájmy, neboť ty jsou pojmově spjaty se soukromými osobami. To ale nic nemění na tom, že úkoly jí svěřené vykonává veřejná správa jak prostředky veřejného práva, tak prostředky práva soukromého.“ NSS Konf 31/2007-82 VŠ „…buď vystupují v nadřazeném, vrchnostenském postavení, a pak jde o regulaci spadající svojí podstatou do veřejného práva; anebo jednají jako běžný smluvní partner v soukromoprávních vztazích.“ NSS ze dne 19. 8. 2010, sp. zn. 2 As 52/2010-59 bod 30. Zde lze vidět náznak širšího pojetí OVM. V případech, kdy VŠ vykonává veřejnou moc platí, že veřejná moc slouží všem občanům a lze ji uplatňovat jen v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon. Jinak řečeno „hledáme § podle kterého máme postupovat“. V ostatních případech, kdy VŠ vystupuje jako právnická osoba v rovině soukromého práva platí, že VŠ může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá (i zde jsou ale VVŠ limitovány více než osoby soukromého práva, např. zákonem o zadávání veřejných zakázek). „Rozhodnutí o námitkách však nelze považovat za autoritativní akt orgánu veřejné moci. Samotný název „rozhodnutí o námitkách“ není v daném případě určující. Postup zadavatele v rámci zákona o veřejných zakázkách není postupem orgánu veřejné moci v určité oblasti veřejné správy, nýbrž se jedná o postup, v rámci kterého směřují úkony zadavatele k uzavření soukromoprávní smlouvy s nejlepším uchazečem.“ NSS ze dne 18. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 5/2013-32 Subjekty a vykonavatelé veřejné správy VVŠ je právnickou osobou (§ 2 ZVŠ), tedy osobou (§ 18 ObčZ). Osobami nejsou její jednotlivé fakulty ani jiné součásti. Subjektem veřejné správy je osoba, které je svěřen výkon veřejné správy (např. VŠ). Vykonavatelem veřejné správy je v případě VŠ její (správní) orgán (např. rektor či děkan).[12] S odkazem na předchozí pasáž zdůrazňuji, že veřejná správa není jen správa vrchnostenská, proto pojem vykonavatel veřejné správy je pojmem širším než pojem orgán veřejné moci. „Vysoká škola je vykonavatelem veřejné správy, neboť jako státem autorizovaný privilegovaný subjekt uskutečňuje habilitační řízení, v rámci něhož rozhoduje o právech a povinnostech uchazečů o jmenování docentem ve správním řízení (viz rozsudek čj. 7 As 66/2010-119, odstavce 45 a 64, srov. též rozsudek ze dne 17. 12. 2009, čj. 9 As 1/2009-141, str. 8 a 9).“ NSS 9 As 117/2018-56 z 13. 11. 2019 VVŠ vykonává veřejnou správu vrchnostenskými i nevrchnostenskými formami.[13] VVŠ je orgánem veřejné správy. VVŠ je OVM, vykonává-li veřejnou moc, např. při rozhodování o právech a povinnostech studenta.[14] Jde o relativní pojem: obdobně jako podnikatel je podnikatelem se zřetelem ke své podnikatelské činnosti,[15] OVM je OVM se zřetelem k výkonu veřejné moci, nikoli ve vztahu k jiných svým činnostem. Judikatura sice označuje některé orgány VVŠ za správní orgány sui generis, nicméně tato skutečnost je relevantní pro správní řízení a určení, kdy formálně vzato rozhoduje VVŠ samotná (JAMU rozhodla o přerušení studia…) a kdy děkan/rektor (Děkan Divadelní fakulty JAMU rozhodl o přijetí ke studiu…), nikoli pro povahu VŠ jako OVM obecně, ani z hlediska ZPDS. Orgán veřejné moci „Pojem "orgánu veřejné moci" není v Ústavě ČR, ani jiném zákoně definován. Vymezení tohoto pojmu bylo úmyslně přenecháno judikatuře již při úpravě ústavního soudnictví v roce 1991 a tohoto názoru se drží i platná právní úprava.“ [16] Opačně doktrína trestního práva tvrdí, že: „Pojem orgánů veřejné moci, který používá např. Ústava České republiky …, je v našem právním řádu jednoznačně vymezen.“ a odkazuje na shora uvedené klasické vymezení.[17] „Orgánem veřejné moci v tomto smyslu není stát nebo jiná veřejnoprávní korporace, která vůči stěžovateli nevystupuje z pozice vrchnostenské, nýbrž jako rovný subjekt v soukromoprávních vztazích.“[18] Judikatura i doktrína k zákonu o ústavním soudu shodně uvádí, že orgán veřejné moci je pro účely tohoto zákona ten, který jedná vrchnostensky – jinak řečeno jde o relativní pojem ve vztahu k výkonu veřejné moci (nestačí, že orgán veřejnou moc vykonávat může, jde o to, zda tak v konkrétním případě činí).[19] „Ministerstvo, pokud vystupuje v postavení orgánu veřejné moci, nedisponuje právní subjektivitou: "Orgán jako orgán nemá vůči státu osobnosti. Neexistují dvě osobnosti: státní osobnost a orgánová osobnost, jež by byly k sobě v nějakém právním poměru. Hlavy státu, sněmovny, úřady nemají nikdy právnické osobnosti, kteráž přísluší jen a jen státu; všechny právní spory mezi nimi jsou spory o kompetenci v mezích jednoho a téhož právního subjektu. Jsou to vždy spory o objektivní, nikdy ne o subjektivní právo." (G. Jellinek, Všeobecná státověda. Praha 1906, s. 594-595). Pokud stát vystupuje v právních vztazích v pozici subjektu veřejného práva, čili jako nositel veřejné moci, z povahy věci není a ani nemůže být nositelem (subjektem) základních práv a svobod. Přístup opačný by znamenal popření smyslu základních práv a svobod tak, jak byly zformovány staletým vývojem evropské a anglosaské kultury. Z pohledu teoretického takovýto postup znamená popření fundamentálního rozdílu mezi pojmy oprávnění (subjektivního práva) a pravomoci (kompetence), jenž je akceptován v postavení paradigmatu právního myšlení v dosahu evropské kontinentální a anglosaské právní kultury.“[20] „[44] Ze stanoviska pléna Ústavního soudu tedy plyne rozlišení dvojí role státu. Jednak tam, kde vystupuje ve své vrchnostenské funkci, tedy jako nositel veřejné moci, jednak tam, kde vystupuje v jiné než vrchnostenské funkci. V situaci prvé stát nemá žádná subjektivní práva, má jen pravomoci. Stát tu svými orgány autoritativně rozhoduje o právech a povinnostech adresátů veřejných práv a povinností. V situaci druhé se naopak stát nalézá v roli srovnatelné s jakýmkoliv jiným účastníkem právních vztahů. Subjektivní práva a povinnosti tu z povahy věci má, a proto v případě zásahu do těchto práv ani nejde o nějakou „fikci“ dotčení na právech. [45] Je-li stát adresátem veřejnoprávního působení některého správního orgánu, neliší se formálně jeho postavení od postavení jiných osob, o kterých takový orgán rozhoduje.“[21] „[50] Právo státu žalovat v řízení před správními soudy závisí na vyřešení otázky, zda stát v určitém veřejnoprávním vztahu vystupoval ve vrchnostenském (mocenském) postavení. Pro zodpovězení této otázky není podstatné, zda byl stát postižen za jednání, kterého se „jeho“ správní orgán dopustil při výkonu veřejné moci. Jinak řečeno, není podstatné, zda práva státu byla zkrácena správním rozhodnutím, které reagovalo na předchozí aktivity státu při výkonu veřejné moci, nebo naopak na aktivity jiné. Klíčové je, že v následném řízení, kde nějaký správní orgán rozhoduje o porušení zákona, již stát nebo jeho orgán nevystupuje mocensky, ale naopak jako „běžný“ adresát veřejnoprávního působení správního orgánu.“[22] TZ opatření OVM (§ 74, § 74b, ) úřední osoba (… § 127/1/c) osoba zastávající funkci v jiném orgánu veřejné moci; § 127/1/d) člen jiného orgánu veřejné moci) + § 334 pro § 331-333 osoba zastávající funkci v jiném orgánu veřejné moci cizího státu veřejná listina vydaná jiným orgánem veřejné moci (§ 131/1) výkon pravomoci orgánu veřejné moci (§ 149/1) v souvislosti s výkonem veřejné moci (§ 180/1) řízení před orgánem veřejné moci (§ 227); v řízení před orgánem veřejné moci nebo v souvislosti s ním (§ 347/1) porucha v činnosti orgánu veřejné moci (§ 230/4/c); vážná porucha § 329/2/c), 330/2/a), ) předměty vydávané orgánem veřejné moci (§ 245/1) bez souhlasu orgánu veřejné moci (§ 298/1) přinutí orgán veřejné moci (§ 311/1) mařil nebo stěžoval plnění důležitého úkolu orgánu veřejné moci (§ 314/1/a)) působit na výkon pravomoci orgánu veřejné moci (§ 323/1; § 324/1/a);) osoba vystoupila na podporu orgánu veřejné moci (§ 327/1) výkon úkonů orgánu veřejné moci (§ 328) maří nebo stěžuje výkon rozhodnutí jiného orgánu veřejné moci (§ 337/1, /3, /4) razítko orgánu veřejné moci (§ 349 – úřední razítko ne???? 😊) „posudek“ v úmyslu užít jej před orgánem veřejné moci (§ 350) sdělení „nepravdivé poplašné zprávy“ orgánu veřejné moci (§ 357) Závěr: VVŠ je právnickou osobou. VVŠ je orgánem veřejné správy a v případech, kdy vykonává veřejnou moc, OVM. OVM a ZPDS Ustanovení § 1 ZPDS vymezuje předmět jeho úpravy tak, že stanovuje právo osob na poskytnutí digitálních služeb OVM při výkonu jejich působnosti. Výjimku z uvedeného zakotvuje § 14 odst. 3 ZPDS: územní samosprávný celek při výkonu samostatné působnosti má právo, nikoli povinnost poskytovat digitální služby podle tohoto zákona. Z toho plynou dvě otázky: 1) kterou z definic pojmu OVM použít? 2) co rozumět výkonem působnosti? Definice OVM pro účely ZPDS Podle důvodové zprávy k § 1 ZPDS je OVM „potřeba zásadně chápat shodně s definicí zákona č. 111/2009 Sb.,“ tj. zákona o základních registrech. Shodný názor uvádí i komentář[23] a článek[24]. Je třeba upozornit, že důvodová zpráva není pramenem práva a subjektivně historický výklad je z hlediska priority mezi dalšími výkladovými metodami poslední. Definice OVM nalezneme i v dalších zákonech: 1. V § 12 OZ je zavedena leg. zkratka orgán veřejné moci pro orgán vykonávající veřejnou moc. 2. v § 10 odst. 1 daňového řádu je v rámci legální definice správce daně zavedena leg. zkratka OVM pro správní orgán nebo jiný státní orgán. Přitom správním orgánem se podle § 10 odst. 2 daňového řádu rozumí se pro účely tohoto zákona rozumí „orgán moci výkonné, orgán územního samosprávného celku, jiný orgán a právnická nebo fyzická osoba, pokud vykonává působnost v oblasti veřejné správy.“ 3. v § 1 odst. 1 zákona č. 300/2008 Sb. je zavedena leg. zkratka OVM pro státní orgány, územní samosprávné celky a fyzické nebo právnické osoby, pokud těmto fyzickým nebo právnickým osobám byla svěřena působnost v oblasti veřejné správy, notáře a soudní exekutory, 4. v § 2 zákona o základních registrech stanovuje, že „V tomto zákoně se rozumí … c) orgánem veřejné moci státní orgán, územní samosprávný celek, fyzická nebo právnická osoba, byla-li jí svěřena působnost v oblasti veřejné správy, notář, soudní exekutor a archiv.“ Podotýkám, že zjevně jde o definici nikoli pro celý právní řád, ale toliko pro zákon o základních registrech, 5. v § 7 odst. 1 písm. b) zákona č. 406/2000 Sb. je zavedena leg. zkratka OVM pro orgán veřejné moci nebo subjekt zřízený orgánem veřejné moci. Tato definice staví spíše na veřejnoprávním postavení, než na výkonu veřejné moci. Jak upozorňuje Chamráthová s. 519, v jiných zákonech je pro obdobné entity použita jiná zkratka (veřejnoprávní podepisující, veřejnoprávní původci) a s odkazem na článek Hálové a Matejky[25] upozorňuje, že definice směšují subjekty (např. VŠ) a vykonavatele veřejné moci (např. rektor). Z pohledu definic uvedených definic je u právnických osob zajímavé, že definice v daňovém řádu staví na výkonu působnosti v oblasti veřejné správy, zatímco definice sub 2 a 3 na svěření působnosti. Uvedeným vymezením OVM je blízké vymezení správního orgánu v § 1 odst. 1 správního řádu, podle kterého „Tento zákon upravuje postup orgánů moci výkonné, orgánů územních samosprávných celků a jiných orgánů, právnických a fyzických osob, pokud vykonávají působnost v oblasti veřejné správy (dále jen "správní orgán")“. NSS tuto definici vyložil tak, že postup právnických a fyzických osob, „pokud vykonávají působnost v oblasti veřejné správy“ má být výkonem veřejné moci.[26] Legislativní zkratku správní orgán s jiným obsahem zavádí § 244 odst.1 OSŘ pro orgán moci výkonné, orgán územního samosprávného celku, orgán zájmové nebo profesní samosprávy, popřípadě smírčí orgán zřízený podle zvláštního právního předpisu (jde o úpravu přezkumu přezkumu rozhodnutí o soukromých právech jiným, než soudním orgánem). Lze uzavřít, že VŠ je právnickou osobou, které byla svěřena, resp. která vykonává působnost v oblasti veřejné správy. Pojem působnosti v ZPDS Široký výklad pojmu působnost lze najít v judikatuře a literatuře k zákonu o svobodném přístupu k informacím, podle jehož § 2 odst. 1: „Povinnými subjekty, které mají podle tohoto zákona povinnost poskytovat informace vztahující se k jejich působnosti, jsou státní orgány, územní samosprávné celky a jejich orgány a veřejné instituce.“. Pokud se požadované informace nevztahují k působnosti povinného subjektu, žádost odloží (§ 14 odst. 5 písm. c) zákona o svobodném přístupu k informacím). Podle NSS „…„působnost“ povinných subjektů v § 2 odst. 1 zákona o svobodném přístupu k informacím je nutno vykládat jako jejich činnost, nikoli zúženě jako oblast uplatnění jejich vrchnostenských pravomocí. Plyne z toho, že povinnost povinných subjektů poskytovat informace se vztahuje na veškeré aspekty jejich činnosti, ať již mají povahu veřejné správy, anebo nikoli, a ať již se dané informace týkají vlastního jádra činnosti daného povinného subjektu, anebo činností majících ve vztahu k jádrové činnosti toliko povahu činností doprovodných, servisních, provozních, přímo či nepřímo s ní souvisejících apod., …“[27] Komentář k ZPDS uvádí, že „Působnost orgánu veřejné moci bývá zpravidla charakterizována jako okruh svěřených úkolů, resp. okruh společenských vztahů, jež může orgán veřejné moci regulovat. Rozlišuje se přitom působnost věcná, územní a osobní. Uvnitř tohoto okruhu pak orgán veřejné moci (subjekt působnosti) vykonává (realizuje) svoji pravomoc, jíž se rozumí soubor instrumentů a nástrojů k plnění svěřených úkolů (tedy zejména pravomoc vydávat normativní právní akty nebo individuální právní akty, uzavírat veřejnoprávní smlouvy, provádět dozor či kontrolu a v neposlední řadě i provádět výkon rozhodnutí atd.).“[28] Na druhou stranu archiv patrně žádnou vrchnostenskou správu nevykonává, což by mohlo navádět k širšímu pojetí působnosti po vzoru zákona o svobodném přístupu k informacím. Lze se setkat i s názorem, že: „Pojem „působnost“ je ve veřejnoprávních předpisech užíván jako synonymum pojmu „veřejná moc“.“.[29] Pokud do § 1 ZPDS dosadíme definici ze ZZR, získáme text: „Tento zákon upravuje právo fyzických a právnických osob na poskytnutí digitálních služeb [DEL: orgány veřejné moci :DEL] státními orgány, územními samosprávnými celky, fyzickými nebo právnickými osobami, byla-li jim svěřena působnost v oblasti veřejné správy, notáři, soudními exekutory a archivy při výkonu jejich působnosti“. Pro VŠ by tedy měly povinnosti ze ZPDS platit jako pro právnickou osobu, jíž byla svěřena působnost v oblasti veřejné správy, a to zcela nepochybně při výkonu „působnosti“ ve smyslu výkonu vrchnostenské správy. Tu představuje nejen rozhodování o právech a povinnostech osob podle ZVŠ, ale také např. rozhodování o odmítnutí žádosti o informace podle zákona o svobodném přístupu k informacím. S ohledem na smysl ZPDS (digitalizovat služby veřejné moci) bych navrhoval vyjít z širšího pojetí a chápat VŠ jako OVM pro účely ZPDS i tam, kde VŠ využívá svých veřejnoprávních oprávnění (po vzoru ombudsmana: dopadá ZPDS i na ombudsmana? Měl by a mělo by přeci být možné např. učinit podnět ombudsmanovi jako digitální úkon, byť ombudsman nejedná vrchnostensky).[30] Naopak např. zadávání veřejných zakázek, které je zvláštní soukromoprávní úpravou kontraktace,[31] nespadá dle mého názoru ani pod takto šířeji vyložený pojem OVM. Je třeba vyhodnotit, zda určitý ustanovení má na mysli OVM v relativním smyslu (ve vztahu k výkonu jemu svěřené veřejné moci, případně určitým aspektům jejího výkonu), nebo v absolutním smyslu (zda vůbec může veřejnou moc vykonávat). Příkladem, kdy zákon má na mysli OVM v absolutním pojetí, je datová schránka: OVM má zřízenu a přístupnou datovou schránku OVM, i když v daný den svou působnost nevykonává – postačuje, že působnost má, pokud OVM ztratí (veškerou) působnost, datová schránka je mu znepřístupněna (srov. § 11 odst. 4 a 8 zákona č. 300/2008 Sb.). Příkladem relativního pojetí je úprava v § 1 správního řádu, který se s jistým zjednodušením na OVM vztahuje při výkonu jejich působnosti (vrchnostenské moci – např. rozhodování o přijímaní ke studiu), nikoli např. při uzavírání smlouvy na dodávku mikroskopů. § 1 ZPDS má na mysli OVM v relativním smyslu. ________________________________ [1] kom WKČR k čl. 2 odst. 2 Ústavy (Rychetský); kom Linde k čl. 2 odst. 3 Ústavy (Šimíček); kom CHB (SLÁDEČEK, Vladimír, SYLLOVÁ, Jindřiška. Čl. 2 [Státní moc]. In: SLÁDEČEK, Vladimír, MIKULE, Vladimír, SUCHÁNEK, Radovan, SYLLOVÁ, Jindřiška. Ústava České republiky. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 32.; (HUSSEINI, Faisal. Čl. 2 [Povaha státu, uplatňování jeho moci a postavení jednotlivce v jeho rámci]. In: HUSSEINI, Faisal, BARTOŇ, Michal, KOKEŠ, Marian, KOPA, Martin a kol. Listina základních práv a svobod. 1. vydání (1. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2021, marg. č. 37.) [2] [Usnesení Ústavního soudu - senátu ze dne 9. 6.1992, sp. zn. I. ÚS 191/92 [ASPI ID: JUD3983CZ]]; [Usnesení Ústavního soudu - senátu ze dne 25.11.1993, sp. zn. II. ÚS 75/93 [ASPI ID: JUD31633CZ]]; [Usnesení Ústavního soudu - senátu ze dne 23. 6.1995, sp. zn. II. ÚS 86/95 [ASPI ID: JUD31141CZ]]; [Nález Ústavního soudu - senátu ze dne 10.11.1998, sp. zn. I. ÚS 229/98 [ASPI ID: JUD31755CZ]]. [3] [Nález Ústavního soudu - senátu ze dne 28. 2.2017, sp. zn. IV. ÚS 3638/15 - 1 [ASPI ID: JUD343468CZ]] bod 24. Z literatury shodně ŠIMÍČEK, Vojtěch. § 72 [Podání ústavní stížnosti]. In: FILIP, Jan, HOLLÄNDER, Pavel, ŠIMÍČEK, Vojtěch. Zákon o Ústavním soudu. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 499. [4] [Rozsudek Nejvyššího správního soudu - senátu (ostatní) ze dne 24.11.2011, sp. zn. 7 As 66/2010 - 119 [ASPI ID: JUD208823CZ]] body 62 až 64. [5] Chamráthová Richterová, A. Problémy současného pojetí veřejné moci v české právní doktríně a praxi, Právník 7/2021, s. 510. [6] „Nepochybně jde o zajímavý, inovativní přístup, který je ovšem dosti diskutabilní (argumentační základna se nezdá zcela přesvědčivá).“ (SLÁDEČEK, Vladimír, SYLLOVÁ, Jindřiška. Čl. 2 [Státní moc]. In: SLÁDEČEK, Vladimír, MIKULE, Vladimír, SUCHÁNEK, Radovan, SYLLOVÁ, Jindřiška. Ústava České republiky. 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2016, s. 32.) [7] [Nález Ústavního soudu - senátu ze dne 1.12.1998, sp. zn. I. ÚS 41/98 [ASPI ID: JUD31874CZ]] [8] Pražák, J. Právo veřejné. Díl druhý: právo správní. Praha: 1905, s. 1. [9] srov. § 1400 a násl. občanského zákoníku. [10] vedle zejména činnosti prezidenta, vlády, státního zastupitelství, ČNB a NKÚ. [11] např. soudní exekutor vykonává veřejnou moc, je orgánem veřejné moci, není součástí moci výkonné, ale soudní – proto také není orgánem veřejné správy. [12] od pojmu správní orgán je třeba odlišovat pojem správní úřad podle čl. 79 Ústavy, kterým je orgán státu, kterému je svěřen výkon státní správy. [13] např. [Rozsudek Nejvyššího správního soudu - senátu (ostatní) ze dne 4. 7.2018, sp. zn. 10 As 60/2018 - 45 [ASPI ID: JUD377012CZ]] bod 9. [14] tzv. Janusova tvář. Srov. NSS ze dne 19. 8. 2010, sp. zn. 2 As 52/2010-59 bod 30, dle kterého VŠ „…buď vystupují v nadřazeném, vrchnostenském postavení, a pak jde o regulaci spadající svojí podstatou do veřejného práva; anebo jednají jako běžný smluvní partner v soukromoprávních vztazích.“ [15] § 420 občanského zákoníku. [16] Filip v kom Linde 2010 k čl. 87 Ústavy. [17] ŠÁMAL, Pavel. § 149 [Mučení a jiné nelidské a kruté zacházení]. In: ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní zákoník. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 1587, marg. č. 3. nebo JELÍNEK, Jiří a kolektiv. Trestní zákoník a trestní řád s poznámkami a judikaturou. 8. aktualizované vyd. Praha: Leges, 2020. ISBN 978-80-7502-395-7. k § 149) [18] Langášek v kom WKČR 2015 k čl. 87 Ústavy. [19] Chamráthová s. 514 [20] [Stanovisko Ústavního soudu - pléna ze dne 9.11.1999, sp. zn. Pl. ÚS - st. 9/99 - 1 [ASPI ID: JUD31952CZ]] [21] [Usnesení Nejvyššího správního soudu - rozšířeného senátu ze dne 18. 2.2020, sp. zn. 8 Afs 128/2018 - 46 [ASPI ID: JUD448290CZ]] [22] [Usnesení Nejvyššího správního soudu - rozšířeného senátu ze dne 18. 2.2020, sp. zn. 8 Afs 128/2018 - 46 [ASPI ID: JUD448290CZ]] [23] „Orgán veřejné moci je pak potřeba zásadně chápat ve smyslu jeho definice v § 2 písm. c) ZZR. Orgánem veřejné moci je podle tohoto ustanovení orgán, který na základě ZZR nebo jiného právního předpisu vykonává v rámci své působnosti určité agendy v oblasti veřejné moci. Jako vykonavatel těchto agend je pak evidován v RPP a je nositelem oprávnění a povinností stanovených orgánu veřejné moci ZZR.“ (KORBEL, František, KOVÁŘ, Dalibor, AMLER, Pavel, ZAJÍČEK, Zdeněk. § 1 Předmět úpravy. In: ZAJÍČEK, Zdeněk, KORBEL, František, KOVÁŘ, Dalibor, AMLER, Pavel, DONÁT, Josef, TOMÍŠEK, Jan, ORŠULÍK, David. Zákon o právu na digitální služby. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2021, s. 16, marg. č. 30.) [24] Mates, P. Právo na digitální služby. ASPI LIT281118CZ. [25] Hálová, M. Matejka, J. K vymezení a aplikaci pojmu „orgán veřejné moci“ podle zákona o základních registrech. Správní právo 1-2/2015. https://www.mvcr.cz/clanek/k-vymezeni-a-aplikaci-pojmu-organ-verejne-moci-podle-zakona-o-zakladnich -registrech.aspx; článek zastává názor, že pojem OVM je třeba vykládat v klasickém pojetí (autoritativní rozhodování). [26] Usnesení Nejvyššího správního soudu - zvláštního senátu ze dne 21. 5.2008, sp. zn. Konf 31/2007 - 82 [ASPI ID: JUD133947CZ] [27] Rozsudek Nejvyššího správního soudu - rozšířeného senátu ze dne 22.10.2014, sp. zn. 8 As 55/2012 - 62 [ASPI ID: JUD275889CZ] [28] (KORBEL, František, KOVÁŘ, Dalibor, AMLER, Pavel, ZAJÍČEK, Zdeněk. § 1 Předmět úpravy. In: ZAJÍČEK, Zdeněk, KORBEL, František, KOVÁŘ, Dalibor, AMLER, Pavel, DONÁT, Josef, TOMÍŠEK, Jan, ORŠULÍK, David. Zákon o právu na digitální služby. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2021, s. 17, marg. č. 32.) [29] https://archi.gov.cz/znalostni_baze:verejna_moc_sprava [30] jeví se to jako odraz jedné z teorií pro rozlišení soukromého a veřejného práva, totiž teorie zvláštního práva: „Podle této teorie náleží veřejnému právu ty právní normy, které mají jako subjekt přiřazení (vztahují se pouze k) stát nebo jiného nositele veřejné moci a které se na ně obracejí výlučně pro jejich vlastnost nositele veřejné moci.“ Určující má být, zda je nositel veřejné moci k něčemu povinován či oprávněn právě pro svoji vlastnost jejího nositele. Melzer/Tégl Velký komentář sv. 1 Leges k § 1 OZ s. 33-34 [31] srov. Rozsudek Nejvyššího správního soudu - senátu (ostatní) ze dne 18. 7.2013, sp. zn. 9 Afs 5/2013 - 32 [ASPI ID: JUD238864CZ]].