Ne všemi byla koncepce igmäc jednoznačně přijata - zejména šiké igmäc v podstatě odmítají.221 Jediný legitimní konsensus je podle nich takový, který vychází Z názoru Bohem vedeného (šíitského) imäma, jenž skrze cAliho získal pověření a schopnosti k neomylnému vedení komunity. (Otázkou zůstává potřeba podobného konsensu, pokud musí být v souladu s názorem jediné osoby, která je sama o sobě nadána potřebnou autoritou.)222 Sunnitskou ortodoxií byly šíitské koncepce ignorovány, resp. neuznávány - šľa ani chäriga nebyly zahrnuty do ahl al-igmä0, tzn. konstituentů konsensu, podobně jako fuqaha vyzývající k nežádoucím novotám (bidco) afussäq (sg.fäsiq), tedy hříšníci a odpadlíci.223 Ostatně ani v rámci sunny nepanovala vždy jednota názorů na šíři okruhu tvůrců konsensu a další otázky s igmäc spojenými, jak již bylo výše naznačeno. Dle islámské tradice sahají zárodky igmčř až ke generaci Druhů Proroka, kteří se po Muhammadově smrti společně radili o různých otázkách běžného i právního života, neboť se již nemohli otázat Proroka na správné řešení. Po nich stejně postupovala i generace Následovníků, Následovníků Následovníků atd. Teoreticky proces vzniku igmäc začíná individuálním igtíhädem kvalifikovaného právníka, jehož výsledek je postupně přijat dalšími učenci, a kulminuje ve všeobecné akceptaci právního názoru mugtahidy dané generace. Rozdílné názory jsou tolerovány až do okamžiku, kdy je konsensu dosaženo.224 Igmäc pak zajišťuje správný výklad Koránu, správné porozumění a předávání sunny a náležité používání igtibädu. Vždy totiž existují pochybnosti nad výkladem práva obsaženého v primárních pramenech, zvláště pokud je interpretace výsledkem užití igtihädu nebo analogie (qijäs), Igmäc tyto pochybnosti ukončuje a normy posvěcené neomylným konsensem provždy kvalifikuje jako platné a závazné. Normy pokryté souhlasným stanoviskem učenců se stávají autonomním pramenem práva a jejich spojení s primárními prameny se oslabuje nebo úplně ztrácí. Při odvozování dalších pravidel se pak již odkazuje přímo na igmäc, ne na Korán nebo sunnu.225 Pro dosažení právně závazného konsensu je třeba splnit několik podmínek. Předně musí v době, kdy se objeví sporná otázka, existovat vícero mugtahidů, kteří se problémem zabývají a jejichž názory jsou zpočátku odlišné (nestačí 221 Hruškovič, I.: Islámský právny systém..., s. 29. Lambton, A. K. S.: State and Government in Medieval Islam; An Introductwn to the Study of Llamic Political Tbeory: The Jurists. Oxford University Press, Oxford: 1991, s. 227-228. 223 Kamali, M.H.: Principles..., s. 174. 224 Kamali, M. H.: Principles..., s. 171. 225 Kamali, M. H.: Principles..., s. 171-172. jediný odborník). Dále je nutné, aby nakonec dospěli k jednomyslné shodě V řešení - existence minoritního názoru vznik igmäc vylučuje, neboť značí, ,•<• někdo z jedné nebo druhé strany se mýlí. (Laické názory se ovšem v úvahu tieberou.) Konečně shoda mugtahidů musí být explicitně vyjádřena - slovem, ttfsmem (např. jatwou) nebo činem, tj. rozhodnutím v konkrétní věci,226 „Explicitní" konsensus (al-igmäc as,-$aríh) je považován vždy za závazný. O závaznosti „tichého" konsensu (aUgmäc as-sukutx), kdy se jeden mugta-hid vyjádří ke konkrétní otázce a ostatní mlčí, panují diskuze. Dle většiny „lichý" konsensus závazný není a naznačuje pouze pravděpodobnost, přičemž nevylučuje další igtihäd v dané otázce. Abú ríanlfa ale zastává opačné stanovisko, neboť ostatní o tomto názoru věděli, a přesto nic nenamítali, navíc výslovný souhlas všech učenců není většinou reálný ani obvyklý.227 Kkteří culama k platnosti igmac vyžadují navíc úmrtí konstituentů konsensu, kteří jinak mohou svůj názor ještě změnit. Proti tomu je namítána nesnadnost gjišťování podobných skutečností (kdo z dané generace již zemřel, zda stále zastával totéž stanovisko...). Dle většiny tak právně závazný konsensus vzniká již ' okamžiku dosažení shody. Od této chvíle je norma závazná a nezměnitelná, Belze ji doplňovat ani rušit. (Pravidla pro rušení - nasch, zmiňovaná v souvislosti s Koránem a sunnou, zde neplatí, tím méně po smrti všech tvůrců igmäc.)22íi Při požadavku na jednomyslný souhlas všech učenců vyvstává otázka, jak ní shodu názorů ověřit, a též koho označit za mugtahida a kdo už jím není. I >lc některých pohledů (zäbiríja, téi Ibn rianbal) se konsensus omezuje jen Hit Druhy Prorokovy (nutno říci, že konsensus Druhů Prorokových byl obecně lejautoritativnější formou igmäc273), Mälik jej vztahuje pouze na lid Medíny I ľŕa zas jen na členy Prorokovy rodiny (příp. jeho platnost podmiňuje shodným názorem imäma).2i0 Zásadní odpůrci igmäc namítají, že podobný institut není potřebný ani možný. Buď jsou ustanovení Koránu a sunny jasná, a pak P Kamali, M. H.: Principles..., s. 172-173. Kamali, M. H.: Principles..., s. 185. P Kamali, M. H.: Principles..., s. 172-175. "9 Problematičtější již byla kvalifikace individuálních rozhodnutí, resp. fatew, jednotlivých Druhů - někteří autoři je stavěli na úroveň sunny a považovali je za závazně, byť byly třeba i v rozporu s analogií, jiní je považovali za výsledek igtibádu, který nikoho nezavazuje, viz Kamali, M. H.: Principles..., s. 235n. P Kamali, M. H.: Principles..., s. 183. Šaríca - úvod do islámského práva konsensu není třeba, nebojsou víceznačná, a je to důvodem pouze k rozdílným stanoviskům, ne k formulování igmac. Většinou culama je ale konsensus jako pramen práva přijímán, odkazuje se např. na praxi Druhů Prorokových a čtyř pravoverných chaltfů. V otázce účasti opravdu všech učenců na tvorbě společného stanoviska je opět uváděn příklad prvotní muslimské ummy, kdy challfa sezval ty učence, kteří byli právě „po ruce", a řešení problémové otázky, resp. výsledek vzájemné porady (šúra), byl přesto nazýván igmäc™ Předpokládá se navíc, že právní odborníci názory svých kolegů znali, a nebyla proto nezbytně nutná účast skutečně všech. (Kromě toho si lze jen těžko představit vyhledávání a dopravu všech Hdama z různých koutů říše pokaždé, kdy je třeba nějak rozhodnout.) V praxi tedy nebyly požadavky na podmínky vzniku igmac tak striktní, jak by se z teoretického nástinu zdálo. V současné době je koncepce igmäc stále častěji podrobována kritice a objevují se též názory žádající revizi klasického pojetí konsensu. Ve stávající podobě je totiž příliš retrospektivní a neumožňuje reagovat na současné problémy. Zpochybňuje se nezměnitelnost před staletími přijatých stanovisek, navrhován je „transfer" oprávnění k výkonu igtihädu od jednotlivých učenců na zákonodárná shromáždění, navrhuje se též zapojení laiků znalých užších odborných otázek do procesu vzniku společného stanoviska, tedy legislativního řešení. Namítá se, že moderní legislativa muslimských zemí je tak jako tak v podstatě výsledkem kolektivního igtihädu, byť zákonné normy neobsahují vždy odkazy na prameny šarľy, neboť podmínky užití igtihädu a vzniku igmäc jsou dle klasických definic příliš striktní.232 V dnešní době by pak poněkud upravený institut konsensu mohl zastoupit místo legislativy. Z druhé strany lze naopak zákonodárné orgány ustavené cestou zastupitelské demokracie prezentovat jako konstituenty igmäc. Instituce konsensu se tak sice přizpůsobí změněným podmínkám moderní společnosti, přesto ale bude svou podstatou „islámská". .Qyäs Qijäs je čtvrtým nejdůležitějším pramenem islámského práva. Je sice starší než igmäc, jeho význam je ale o něco menší.233 Soudí se, že tato právní metoda 231 Kamali, M. H.: Principles..., s. 183-185. 232 Kamali, M. H.; Principles.. ., s. 190n. 233 Drgonec, J,: Právne kultúry..., s, 38. eny islámského práva a právní metodologie (usúl al-fiqh) 79 vl ťí 11 m «lobně jako istisfyäb a istisläh) má původ v židovském právu (halacha), a do is-11inské jurisprudence ji vnesli židovští konvertité, resp. osoby obeznámené 1 Talmudem a jeho výkladovými a argumentačními postupy.234 Slovo qijäs překládáme jako „měřítko", „vzor", „analogie",235 nebo též jako „měření", „ověřování" (např. délky, kvality) a obecně jako porovnávání ve významu nazna-lílií rovnosti či podobnosti mezi dvěma věcmi, kdy jedna je brána jako krité-ininpro hodnocení druhé.236 Technicky představuje qijäs rozšíření významu 161 my "sar'ŕy na nový případ, který má s prvotní normou stejnou podstatu, ifhýlení se k analogii je ale přípustné pouze tehdy, nelze-li řešení nalézt Koránu, sunné ani igmäc.2'" Teoreticky nejde v případě analogické dedukce o vytváření nového práva -I o „objevování" a rozvíjení již existujících norem. Pravidlo definované na zákule qijäsuje sice výsledkem racionálního uvažování, toto je ale podřízeno Éjevení. Hlavním operačním prostorem lidského úsudku je hledání společného i>i/M Icgis (Hild) u nového a původního případu. Jakmile je cilla identifikována, jl UŽ třeba původní pravidlo přesně aplikovat, ne jej měnit, modifikovat. Ro-11111< >vé uvažování tedy nikdy není nezávislé na primárních pramenech, resp. Hesmí být v konfliktu se zjevnými, výslovnými, zřejmými a jasnými významy, hSHp. pravidly (nusus, sg. nass) obsaženými v Koránu a sunně,23S ' I 'ak např. Korán zapovídá obchodování během páteční modlitby, od počátku volání (adän) až do jejího konce. Pravidlo je analogicky rozšířeno na všechny ostatní právní úkony, neboť účel normy, tj. zabránit zanedbávání modlitby, je společný oběma případům.239 Podobně vrah nesmí dědit po své oběti ft analogicky tak nemůže být v podobné situaci ani beneficientem odkazu.240 f&Úina culama proto definuje qijäs jako aplikaci pravidla (hukni) vztahují-I se k původnímu případu (asi) na nový případ (Jarc), o kterém právo mlčí, ;ud je ratio legis (cilla) společné oběma případům.241 íianafija tuto definici Scliacht, J,: Xntroduction to Islamic Law. Clarendon Press, Oxford: 1964, s. 21. Kropáček, L.: Arabsko/český, česko/arabský slovník. 4 500 nejpoužívanéjších slov denního tisku, úředních listin a naukoví prózy. SPN/Forruna, Praha: 1998, s. 215. ĚCamali, M. H.:Principles..., s. 197. K.imalí, M. H.: Principles..., s. 197. Kamali, M. H.:Principles..., s. 198-199. Drgonec, J.: Právne kultúry..., s. 38-39. Kamali, M. H.: Principles..., s. 199. Kamali, M. H.: Principles..., s. 199. 80 SarFa - úvod do islámského práva Prameny islámského práva a právní metodologie (usul al-tiqh) 81 dále rozvíjí. Předně musí existovat originální případ (asi), jenž je v primárním textu upraven pravidlem, které chceme rozšířit na nový případ. Dále existuje případ nový (Jarc), který potřebujeme normativně upravit, dále důvod normy, ratio legis (cilla), vlastní původní normě, je shodný, společný i novému případu. Konečně je přítomno pravidlo (hukni) upravující původní př ípad, jež má být rozšířeno na novou otázku. Chceme-li např. zákaz pití alkoholu (šurb al-chamr) rozšířit i na užívání drog, budou „pilíře" qijäsu (arkän al-qijäs) v konkrétním případě vypadat následovně: asi [pití vína] —>farc [užívání drog] —» cilla [intoxikace] —> hukm [zákaz].242 Každý ze čtyř zmíněných pilířů musí pro zajištění správné a vhodné aplikace qijäsu splňovat určité požadavky: Asi je za prvé označení pro pramen (Korán, sunna), jenž obsahuje určité pravidlo, v užším smyslu pak jde o případ řešený těmito prameny. Za druhé se pojmem asi rozumí obsah této normy, resp. podstata případu. Panuje shoda v tom, že Korán a sunna je asi pro qijäs. Většina uznává jako asi pro qijäs i igmac. Na druhé straně je teorií odmítán qijäs jako asi pro další qijäs. Doporučována je opětovná orientace na primární prameny, přičemž je zmiňováno nebezpečí postupné deformace původní normy v delším řetězci analogií. Odpůrci užívání qijäsu podobný případ sarkasticky označují jako spekulaci postavenou na spekulaci, a tudíž nepřípustnou. V praxi se ale konkrétní qijásjako asi pro další případ používá - např. při rozhodování o věci podobné již rozhodnutému případu se přihlíží k předchozímu rozhodnutí (místo složité analýzy primárních pramenů), byť je nový případ v něčem specifický. „Ratio deciden-di"243 předchozího rozsudku tak bude vodítkem i pro další podobné případy; částečně je tím adoptována zásada staré decisis244. Při náležité opatrnosti lze tedy jako asi pro qijäs použít i jiné, dříve formulované analogie.245 Pojmem hukni rozumíme pravidlo, resp. příkaz/zákaz stanovený Koránem, sunnou nebo igmäc. Qijäs pak usiluje o rozšíření platnosti pravidla na nové případy. Aby mohla být norma platným základem pro analogii, musí jít o „praktické" normy šarľy (nelze se opírat pouze o obecné zásady). Norma musí být dále funkční, tzn. ne zrušená (mansuch), nesmí jít též o normu, jež je předmě-tem sporů, debat a spekulací. Konečně musí být norma racionální, tj. lidským 242 Kamali, M. H.: Principles..., s. 200. Klíčová část rozhodnutí, v níž jsou vysvětleny důvody, které k rozhodnutí vedly - na rozdíl od „obiter dictum", tj. nezávazné a „nad rámec nutností" uvedené doplňující argumentace. Princip, dle něhož je soudce povinen respektovat precedenty založené dřívějšími rozsudky. 245 Kamali, M. H.: Principles..., s. 200-202. rozumem pochopitelná, její cilla musí být jasná. (Lze například pochopit důvod zákazu hazardních her, těžko ale počet prostrací246 při modlitbě.) Všechna racionální pravidla (al-ahkäm al-macqula) jsou tak platným základem qijäsu. ljukm se ale nesmí vztahovat na ojedinělé nebo výjimečné otázky - qijäs má OZŠiřovat působnost běžných norem, ne výjimek. (Zvláště v modernistické legislativě je ale omezována analogie i u některých norem obecných, jmenovitě V oblasti trestního práva, zvláště pak u trestů hadd247; ve zbylých oblastech ale hrica ponechává analogii široký prostor.)248 Nový případ (farc) je situace, případ nebo otázka, pro niž se hledá norma cestou analogie. Daná situace nesmí být pokryta Koránem, sunnou ani igmäc. Ratio legis nového případu musí být totožné, resp. společné i původnímu pří-adu. (Qijäs s diskrepancí je proto neplatný; někdy je ale předmětem sporů, zda případy jsou či nejsou shodné.) Konečně aplikace qijäsu na nový případ nesmí měnit význam původního textu, překrucovat ho, rozšiřovat, zužovat apod.249 Nejdůležitějším pilířem qijäsu jecilla.250 Je to atribut asi, který je konstantní a zřejmý a má stálý a úzký vztah k normě obsažené v textu. Je to příčina normy, důvod její existence, resp. seslání, jde o skutečnosti či úvahy, které měl Zákonodárce na mysli při jejím stanovení. cIlla musí být konstantním atributem ormy, který není závislý na osobě, místě, čase nebo dalších okolnostech. Dále je Hlla evidentní, jistá, zjevná (?áfoíV), smysly rozpoznatelná, příp. ověřitelná, (Tedy např. dosažení určitého věku, nikoliv duševní zralosti, je cilla přiznání Jné právní subjektivity.) cIlla má mít též přímý a rozumný vztah k normě obsažené v textu. (Víno není zakázáno proto, že je červené, ale proto, že in-toxikuje a ohlupuje.) Musí být rovněž „přenosná" na další případy. cllla též nesmí jít proti normě, k níž se váže, resp. nesmí být chybně či manipulativně tetpretována. (Např. jsou-li alternativně stanoveny tři sankce za porušení zákazu, nelze králi zúžit právo na výběr a závazně mu uložit variantu sub-ektivně nejtěžší, „aby to neměl tak jednoduché", když je král.)251 cllla může iýt identifikována buďv primárním zdroji práva, neboje určena konsensem, vc zbylých případech je nalézána cestou igtihädu.252 Hluboká úklona při modlitbě. B47 Kamali, M. H.: Principles..., s. 222. P*8 Kamali, M. H.: Principles..., s. 202-205. P"' Kamali, M. H.: Principles..., s. 205-206. 1,11 K charakteristice a rozporuplnosti pojmu ctl\a viz kapitolu Korán, s. 58. P1 Kamali, M. H.: Principles..., s. 206-211. P2 Kamali, M. H.: Principles..., s. 213. 82 SarFa - úvod do islámského práva 'rumeny islámského práva a právní metodologie (usül al-fiqh) 83 Dle síly Hily lze dělit qijäs na qijäs al-awla („analogie vyššího"), kde ratio legií je v novém případě ještě zjevnější než v původním (připomíná argumentům a fortiori), dále qijäs al-musäwi („analogie rovného"), kde je cilla stejně silná a zjevná u obou případů, a konečně qijäs al-adna („analogie menšího"), kdy v novém případě cilla už tak zrejmá není. Dalším dělením je rozlišení na zjevnou analogii - qijäs gali, a skrytou analogii - qijäs chäju V prvním případě jc vztah mezi asi a.jarc zřejmý a jasný, v druhém případě je třeba odstraňovat rozpory cestou „pravděpodobnosti" (za«»). Názory na nezbytné předpoklady procesu vzniku i aplikace qijäsu se přirozeně liší, a to jak mezi madhaby, tak mezi jednotlivými sektami. Výhrady k analogickému odvozování norem se objevují zejména u zäbirtje a v některých případech u muctazily.25i V šíitských sekt se rovněž názory různí. Odpůrci a skeptici např. argumentují, že všechny normy lze rozdělit na příkazy a zákazy a zbytek je povolený a pro analogii tedy nezbývá prostor. Dále namítají, že Hllaje buď jasná z textu, a pak je zaobírání sejí nadbytečné, nebo není jednoznačně identifikovatelná, a pak jde o nepřípustnou spekulaci. Ušití analogie též v podstatě naznačuje, že je Korán neúplný, což je myšlenka dosti heretická. Na základě některých koránských ustanovení dokonce vyvozují, že analogie je přísně zakázána.254 (Viz např. 49:1 - „Nesnažte se předejít Boha a Posla Jeho!"255 a další.) Oprávněnost užívání qijäsu je pak opírána zejména o hadít popisující vyslání Mucäda b. Gabala do Jemenu jako soudce256, jenž byl vyzván k výkonu igtihädu, a tím implicitně i k používání qijäsu v případech neupravených sunnou ani Koránem. Dále sunna poskytuje množství důkazů o tom, že sám Prorok se často uchyloval k analogické dedukci v případech, pro které neměl Zjevení a na přípustnosti qijäsu se údajně shodli i Druhové Prorokovi.257 Každopádně si lze tvorbu a interpretaci práva bez analogie jen těžko představit a i její největší odpůrci se k ní chtě nechtě uchylovali - např, tím, že se jim brzy jako „zjevné" a „zřejmé" zdály i ty partie Koránu nebo sunny, které jiným vůbec zřejmé nepřipadaly, nebo jedno explicitní ustanovení pokrývalo v jejich podání pozoruhodně velké množství fakticky rozdílných případů. Mu'tazila - racionalistický filosofický směr, mj. zastávající stvořenost, ne zjevenost Koránu. 254 Kamali, M.H.: Princip ks..., s. 219-220. 255 Korán..., s. 582. 256 Viz kapitolu Sunna, s. 64. 257 Kamali, M. H.: Principles..., s. 217-218. itiljsán hlilpän připomíná institut equity v common law; jde o odklon od ustálené, resp. Itťiktní analogie ve prospěch alternativního pravidla, jež lépe slouží ideálu | n .ivedlnosti a přiměřenosti. Istifysan znamená doslova „schválit" nebo „povalovat něco za vhodnější"258, sloveso istal)sana zahrnuje význam užití vlastního lAzoru či rozhodnutí se dle svého osobního úsudku, úžeji pak rozhodnutí ! pro určitý výklad práva na základě vlastní úvahy.259 Někdy je proto pojem hi\l)sán směšován s užíváním vlastního, svobodného názoru (raj) nebo s kvalifikovaným zapojením osobního úsudku a rozumu (igtihäd).2b0 Některými právníky byl istibsän odmítán, neboť šlo dle jejich názoru o svévol ný odklon od norem saricy, potažmo o popření autority zjevených pramenů. Aijmmenty pro i proti byly nalézány v Koránu i v sunné, přičemž obě strany ' zpravidla úspěšné, neboť primární prameny žádná explicitní ustanovení leobsahují, a tak bylo bráno zavděk pasážemi, které připouštěly rozličné in-rrpretace. Kritika směřovala mj. proti zapojení osobního názoru při formulaci normy, neboť to potenciálně znamenalo prvek nejistoty a svévole. Silným klpůrcem istibsänu byl např. aš-Säfŕl, jenž celý svůj život usiloval o zpřehled-lění a systematizaci práva a stanovení standardních metod odvozování norem. Únik k diskrečnímu posuzování sporných otázek by naopak vedl k dalším divergencím. Bylo také tvrzeno, že istibsän je vlastně druh qijäsu, a proto není třeba jej vymezovat jako samostatný institut. Proti tomu je namítáno, že istib_sän pouze „dolaďuje" a „opravuje" qijäs, a nelič tedy oba pojmy směšovat.261 K istihsänu se mugtahid uchyluje poté, co norma, k tlíž dospěl na základě analogie, je příliš tvrdá, nevhodná vzhledem ke specifickým okolnostem nebo změněným společenským podmínkám. Důvod, na jehož íákladě je použit odklon od standardní právní normy, musí být dostatečně závažný (tzn. bude „silnější", přesvědčivější než ten, který byl důvodem k formulaci primární normy), musí mít opodstatnění v šarVe (např. v obecných princi-I pech - spravedlnost, rovnost, proporcionalita trestu, ochrana života, majetku, lájmů ummy apod.) a musí sloužit vyššímu účelu. Nejde též o nalezení jakémkoliv řešení situace, ale o nalezení řešení lepšího než to, které již existuje.262 *™ Kamali, M. H.: Principles..., s. 246. Paret, R.: Istibsän and Isúsläi). In: Encyclopaedia of Islam. Vol. IV., s. 256. '"" Schacht,}.: Introduction to Islamic Law. Clarendon Press, Oxford: 1964, s. 37. Kamali, M. H.: Principles..., s. 264. ■* Kamali, M. H.: Principles..., s. 263. Jŕlliiieny islámského ptává a právní metodologie (usül al-fiqh) 85 Silnou vazbu na qijäs naznačuje charakteristika istihsänu jako odklonu od zjevné analogie (qijäs gali) ke skryté analogii (qijäs chäft), V takovém případe jsou za použití analogie formulována dvě řešení - jedno na základě zjevné, zřejmé analogie a druhé na základě analogie skryté. Pokud jsou výsledná řešení ve vzájemném rozporu, je prvé odmítnuto, zatímco druhá možnost (založená na skryté analogii) je přijata. Je to proto, že druhé řešení je považované za efektivnější pro postižení specifik dané otázky; jeho formulace vyžaduje vyšší intelektuální úsilí - mugtahid jde nad rámec doslovného významu primární normy, tzn. zkoumá pozadí a souvislosti obsahu normy, zvažuje její význam, účel atp. Druhá varianta istihsänu spočívá v učinění výjimky oproti obecnému pravidlu, pokud právník usoudí, že tím bude více poslouženo spravedlnosti. Ke zmíněnému rozhodnutí může odborník v daném případě dospět buďna základě igtihädu, nebo bude výjimka aprobována zjevným významem Koránu nebo sunny (nass), schválena na základě igmäc nebo zaužívané praxe či legitimována posouzením obecného zájmu (maslaha) nebo nutností (4arúra).26i Výše zmíněné varianty představují „standardní" formy istihsänu, určité nejasnosti a proměnnost pojmu v průběhu historie však otevírají prostor i dalším variantám a definicím.264 Rozumíme-li probíraným pojmem (stručně řečeno) odklon od striktní analogie za účelem odstranění tvrdosti či rigidity právní normy, nutno říci, že v praxi nebyl istihsän zas tak často využívaným institutem.265 Na druhé straně pro spravedlivé, férové a přiměřené řešení výjimečných a hraničních případů byl významným nástrojem „změkčování" práva s ohledem na pestrost života i právní problematiky. Maflata/ístíslä^ Maslaha (pl. masälih) je termín označující v právní vědě veřejný zájem nebo obecné blaho, příp. hodnoty, na jejichž ochraně je komunita zainteresována. Samotné slovo mas\a\)a]t odvozeno od slovesa sa\a\>a (nebo saluha), které lze přeložit jako „být k užitku" nebo „být vhodný". Antonyma maslabyjsou. maáarra a mafsada (škoda, poškození, neprospěch), přičemž cokoliv, čím je odvrácena 263 Pro podrobné příklady viz: Kamali, M. H.: Principks..., s. 254-257. 265 ViZ Patet' R': íst*s'*M and hti^>-In: Encyclopaedia of Islam. Vol. IV., s. 255n. ftlií/.Wfl a čím je zvýšen blahobyt a obecné dobro, lze označit za maslahu. Istisläh J# pak metodou právní argumentace, jejímž prostřednictvím je maslaha vzata Inko podklad pro rozhodnutí v právní otázce.'66 (Často je ale pojem maslaha i istisläh užívánpromiseue.) Istisläh je svým způsobem podobný institutu istihsänu. Zatímco istihsän I v podstatě rozšířením qijäsu či diskrečním uvážením, resp. volbou v rámci li.i .inalogie za účelem zmírnění tvrdosti práva, pro maslahu je charakteris-[< ké, že norma je cíleně formulována s ohledem na konkrétní veřejný zájem, en je užším pojmem ohledně svého vymezení (lze se většinou shodnout a ur-kt, co je obecné blaho). Ve své podstatě je veřejný zájem definován v materi-iluíin smyslu, čímž poněkud uniká právnímu formalismu, na druhé straně je Elniezen na svůj předmět a nezahrnuje řešení všech případných omezení a tvr-■ I..M í práva, jako obecněji a méně konkrétně definovaný istihsän. Vzhledem . svému specifickému a jednoznačněji identifikovatelnému obsahu nebyla 'hislaha nikdy předmětem takové kritiky a diskuzí jako poněkud rozvolněný ptitut istihsänu.167 Hodnotami, jež zahrnujeme pod pojem maslaha, jsou především nábožen-ví, život, rozum, rodina/rod a majetek.268 Všechna opatření, jež prosazují licbo brání zmíněné priority, lze kvalifikovat jako ochranu veřejného zájmu H vzhledem k přinejmenším implicitnímu zakotvení těchto hodnot v Koránu 1 tunni jsou kroky a interpretace je prosazující plně v souladu se šarľou. Istisläh, píp, posouzení obecného blaha na druhé straně nemají místo v okruhu práva 'Ibädät (oblast je podrobně rozptacována, navíc Bůh nejlépe ví, co je v zájmu U m my) a rovněž v případech, které jsou již explicitně upraveny v základních pramenech práva.269 Svoji legitimitu a platnost istisläh odvozuje ze zásady, že základním účelem „legislativy" (ta'sťŕ) v islámu je prosazování prospěchu jednotlivce i komunity a ochrana před případnou škodou. Způsobů, jak toho dosáhnout, je cpočítaně - některé prostředky mohou být různě efektivní a mohou půso-.11 i s protikladnými výsledky v závislosti na okolnostech či společenské si-fcftci.270 Istis.läh je tak prostředkem umožňujícím pružně reagovat na měnící í* Khadduri, M.: Mafiána. In: Encyclopaedia of Islam. Vol. VI., s. 738. Kamali, M. H.: Principles.,., s. 264. Paret, R.: Istihsän and Islisläh. In: Encyclopaedia of Islam. Vol. IV, s. 256. Kamali, M. H.: Principles..., s. 267. 9 Kamali, M. H.: Principles..., s. 267-268. Kamali, M. H,: Principles..., s. 268. 86 ŠarFa - úvod do islámského práva ľrnmcny islámského práva a právní metodologie (usül al-fiqh) 87 se podmínky při prosazování jednou provždy daných hodnot a priorit. Je tak otevřena cesta i řešením, která jsou v očividném rozporu s explicitním příkazem Koránu - např. je stanoven zákaz sekat zloději ruce během hladomoru či v jiné obdobné situaci, neboť by vznikl rozpor s dalšími cíli a příkazy Koránu (ochrana života, princip spravedlnosti, milosrdenství...).'71 V rámci maslahy můžeme diferencovat mezi několika subkategoriemi „veřejných zájmů" (tzn. rozlišujeme několik druhů maslahy - masälih). Za základní (4arúrijäi) považujeme takové, na nichž závisí lidský život a jejichž opomíjení by vedlo k chaosu — patří sem náboženství, život, rozum, rodina a majetek. Ty musí být v každém případě chráněny. Druhou skupinou jsou „doplňkové" masälih (hägijät), které jsou komplementární k pěti zmíněným 4arúrljät, kdy jejich zanedbávání by vedlo k přílišné tvrdosti a těžkosti života, byť ne asi ke zhroucení společnosti. Třetí skupina masälih, označovaná jako „příkrasy" (tahsinijät), zahrnuje zájmy, jejichž realizace vede k dosahování a zlepšování toho, co je ve společnosti žádoucí, legitimně očekávané či zlepšující kvalitu života.272 S ohledem na podklad v pramenech práva rozlišujeme masälih na al-masälú) al-muctabara, tj. ty, které jsou výslovně zmíněny v Koránu a u nichž je i stanovena norma pro jejich realizaci (např. bezpečnost, resp. prevence zločinnosti, zajištěná právem na odplatu - qisäs). Další kategorií jsou masälih uznané až poté, co bylo Boží zjevem ukončeno (odchodem Proroka), a zahrnuté pod označením maslaha mursala — jde o zájmy, které nejsou výslovně upraveny zjevením, nejsou jím ale nijak omezeny či kvalifikovány. Třetí kategorií je maslaha mulga, tzn. „diskreditované", nevěrohodné masälih, které lze sice zařadit pod „obecné dobro", ale které jsou v rozporu s explicitním či implicitním příkazem šarľy (nelze např. přiznat ženě stejný dědický podíl jako muži, pokud jí Korán jako nejvyšší autorita výslovně stanovuje jen polovinu podílu).2'3 Zájem zařaditelný pod obecné blaho, resp. veřejný zájem, tak může být explicitně či implicitně akreditován šaricou, může být naopak ustanovením sarícy zapovězen či vyloučen, nebo jej šaťŕa nijak nespecifikuje (tzn. spadá pod kategorii maslaha mursala) a může být neomezeně rozvíjen a rozpracováván.274 (Přesahy do oblastí explicitně upravených základními prameny práva jsou ale samozřejmě nepřípustné.) Kamali, M. H.: Principles..., s. 270. Kamali, M. H.: Principles..., s. 271-273. Kamali, M. H.: Principles..., s. 272-273. Kamali, M. H.: Principles..., s. 273. Aby bylo možné spoléhat se na maslahu mursala jako na podklad pro sta-iwcní právních norem, je třeba splnit několikero podmínek. Předně musí jít 0 „ryzí" „opravdovou" maslahu (maslaha haqlqlja), pozitiva musí převažovat lud negativy, nelze podléhat zdánlivě přijatelným, lákavým či klamným předal iivám o obecném blahu (maslaha wahmija). Ryzí maslaha je taková, která za-Iľnuje ochranu pěti základních hodnot (náboženství, život...). Maslaha též mší být obecná (kullija), tzn. jejím prosazováním jsou chráněni všichni, nejen Jľčitá skupina osob. Konečně nesmí být v rozporu s principem nebo hodno-DU, která je definována v nusús (explicitních významech/ustanoveních Koránu ticho sunny) nebo v rámci igmäc. Dle Málika musí být navíc racionální, resp. 11 i cptovatelná lidmi zdravého rozumu, a musí odstraňovat utrpení, strázeň, téíkost ze života lidí.275 Námitky proti koncepci veřejného zájmu jsou podobné argumentům směrujícím proti istihsänu, příp. i proti qijäsu. V Koránu a sunně je prý upraveno VÄc potřebné a má-li být něco dále rozvíjeno, musí pro to být konkrétní pod-t