Přednáška č. 9

Právo jako systém

A)	Kritika tradičního pojetí sporu přirozeného a pozitivního práva

B)	 Hledání tzv. třetí cesty – právo jako systém

B1)	Luhmannova systémová teorie práva a 

B2) Habermasova diskursivní teorie práva

===================================
- Krize právní teorie a právní filosofie druhé poloviny 20.století 

Příčiny krize:  izolace, uzavřenost do problémů- hledání odpovědi na to co je přirozeností práva, jak překonat formalismus právního pozitivismu, rozdílů mezi Sein a Sollen a pod. ; 

Otevřeně se konstatuje, že právní teorie, ale také právní filosofie upadají v posledních letech 20. století do krize, která se projevuje tím, že přestaly  plnit pro právní praxi roli efektivního metodického východiska. Jinými slovy, mnozí právníci konstatují, že takovou právní teorii, která jen pátrá po tom jaké vlastnosti má mít právo, aby bylo identifikovatelné jako právo prostě  nepotřebují a vyčítají ji, že se  uzavřela do svých problémů, do nekonečného kolotoče hledání odpovědi na to, co je přirozeností práva, zda vlastností práva je mít povahu přirozenoprávní, nebo pozitivně právní, jak má vypadat vztah přirozeného a pozitivního práva, jak je možné překonat rozdíl mezi světem Sein a Sollen, abychom překonali nástrahy právního  formalismu atd. Tyto otázky se začínají jevit jako metodicky neproduktivní a vedou samotnou právní teorii do izolace.  

Důsledky: 
-  přesun právně teoretického myšlení na kontinent do Německa, Francie, Itálie 
- změna tázání-  
A tak koncem 80. let až dodnes můžeme zaznamenat celou řadu reakcí a názorů jakou cestou by se měla právní teorie ubírat, aby svojí krizi překonala. 

V této souvislosti můžeme rozlišit tři skupiny názorů:
1. první skupina teoretiků pod vlivem postmodernitního myšlení nepovažuje za potřebné, aby se budovala právní teorie, považuje ji za metafyzický přežitek, brzdu pluralitního právního myšlení. Podle těchto představitelů právníci nepotřebují právní teorii, vystačí si z vlastní zobecněnou zkušeností a pod. 

2. skupina je méně radikální  a domnívá se, že není úplně možné mluvit o právní teorii jako vědě, že její obsah je dost nejasný, že vlastně byla vždy jen jakýmsi slepencem  jednotlivých části jako je teorie norem, teorie juristické  argumentace, juristická metodologie atd. a  tudíž pokud máme o nějakou právní teorii rozvíjet tak jen v podobě těchto dílčích teorií

3. skupina bychom mohli vymezit právě jako platformu, ze které vzešli poslední dva pokusy o záchranu právně teoretického myšlení a tím je Luhmannova systémová teorie práva, kterou představil v práci "Právo společnosti" (1993) a  Habermasova diskursivní teorie práva, kterou představil v práci "Fakticita a platnost".

Především Luhmann zastává názor, že právní teorie by měla být  teorii práva. Není to hra se slovy, ale Luhmann a k němu si přidává i Habermas chtějí ukázat, že právní myšlení je nutné opět podrobit kritice  ale tato reflexe, toto nové teoretické poznávání  se může zdařit jen tehdy když 

3a)  se právní teorie změní způsob tázání,   již se  nebude tázat co je přirozeností práva nebo se snažit  formulovat pojem právo atd., ale musí se spíše soustředit na otázku: jak právo funguje,  jaké jsou funkce práva- toto by měla být základní otázka moderního právněfilosofického a teoretického myšlení 

3b) zkoumat funkce práva není  možné bez poznání toho, jak funguje společnost jako systém; Právě  Habermas se domnívá, že zkoumat funkce práva je možné jen v kontextu kritiky společnosti, jinak je taková právní teorie a filosofie  sterilní a nekomunikativní. To znamená, že tyto disciplíny  není možné rozvíjet bez kontextu, návaznosti na určitou teorii společnosti.
(Na půdě německé sociologie můžeme dnes rozlišit dvě základní teorie společnosti: Luhmannovou systémovou teorii a Habermasovou kritickou teorii společnosti.)

Závěrem můžeme tedy konstatovat, že impulsy  k rozvoji moderní právní  teorie a filosofie  přicházejí z  vnějšku, ze strany sociologie nebo sociální filosofie. 

V Německu vznik dvou linií kritiky společnosti: 

- systémová teorie společnosti a práva (N.Luhmann)

- kritická teorie společnosti  (J.Habermas)
-------------------------------------------------------

B1) N. Luhmann (1928-1998) 

Příklad, který by nám měl pomoct pochopit Luhmannovo pojetí práva jako systému:

"Jeden starý beduín zemřel a  jeho pozůstalostí se stalo 11 velbloudů.  Beduín měl tři syny. Podle dědičského práva  synové měli nárok na toto dědictví v tomto poměru: Nejstarší na polovinu, druhý na čtvrtinu, a třetí nejmladší na šestinu.  Ale velbloudů bylo jen 11, pokud by si první vzal šest dostal by z tohoto množství více než polovinu. Synové navštívili tedy soudce, který vyřešil spor následujícím způsobem. Jednoduše jim jednoho velblouda  půjčil a tím jim umožnil dostát dědických nároků; nejstarší syn dostal šest velbloudů, druhý pak tři a třetí dva dohromady to bylo 11 velbloudů a toho půjčeného 12 tudíž mohli klidně vrátit zpátky."

Luhmann na tomto příkladu demonstruje následující souvislosti, které nám mají pomoct pochopit co znamená, že 

a)	Právo je   autopoietickým (uzavřeným) systémem

Co to znamená?
Za prvé,  je nutné si vysvětlit co rozumí Luhmann pod systémem: přesněji, co nerozumí pod systémem:

Podle Luhmanna systém není 
a) jednota částí a celku

b) není to ani kybernetický systém, který je vystavěn na nějaké informaci atd. 

c) není to ani systém nějakých vět, pojmů jak to je  např. u jazyka

Luhmannův systém je systémem 

-reálně fungujících vztahů a souvislostí, které existují "zda mi chceme nebo ne";

- to co utváří systém jako systém nejsou jeho částí ale operace, díky kterým plní určité funkce

- o tomto systému, resp. o jeho funkcích se  dovídáme tak,  že jej pozorujeme, tzn. jsou rozpoznatelné a  uchopitelné  určité operace a   pravidla, která jsou nezbytná k tomu, aby systém fungoval- např. pokud se chci domoci  svých práv u soudu, tak je nutné, aby jsem vykonal určité operace podal žalobu atd., a tato operace "spustí" systém dalších operací - soudce začne tuto žalobu projednávat, budou předvolání svědci atd.     

- pozorování vede k tomu, že rozlišujeme systém a jeho okolí;  to, co patří k systému a to, co k němu nepatří
když pozorujeme právo, tak jeho okolí tvoří ne-právní  sociální svět;   
----------------------------------------------------------
(Poznámka, které bychom měli porozumět

Luhmann v této souvislosti rozlišuje systémy na 
utvořené člověkem allopoietické např. stroj, robot
a systémy, které se utvářejí samy ze sebe autopoietické. )

K autopoietickým řadí
·	 organismy, které fungují v médiu života

·	 systémy, které fungují v médiu vědomí, psychiky- jako je jazyk , teorie- systém idejí apod.  

·	společnost, která funguje v médiu komunikace
společnost utváří řada subsystémů, mezi které patří i právo

(Komunikace systému probíhá na základě principu- "to, co přináleží  ke mně", každý systém je utvářen tedy specifickými tématy) - z toho můžeme vyvodit další znak systému:
------------------------------------------------------------
- funkci každého systému  je sebeidentifikace, potvrdit sebe sama ve svých funkcích;

Takže jakým systémem je právo? 

- Právo je autopoietickým systémem 
Tzn. právo ke své existenci nepotřebuje žádný jiný systém, ekonomii, morálku nebo politiku on jen tyto systémy pozoruje a  pokud nazná, že nastaly v pozorovaných systémech zásadní změny, tak přistoupí také ke své změně.

- Funkci práva je potvrdit sebe samo jako právo: "Právo je právo" 
právo  funguje v médiu komunikace, která probíhá na základě kódu právo- neprávo

To je princip autopoiesis – příklad velbloudů ukazuje, že na řešení svých problémů si stačí právo samo, samo ze sebe ze svých paradoxů vytváří mechanismy řešení problémů- neodkazuje se na morálku, na politiku  apod. 

- Právo vytváří samo ze sebe své operace a tyto operace jsou poznamenány kódem právo-neprávo. 

-Právo se tedy vztahuje samo na sebe; právní vztahy jsou zde potenci k dalším právním vztahů; 

Co z toho dále plyne? 
·	Právní jazyk zde neslouží k porozumění práva ale k označení toho, co je právo;

·	Proto i otázka legitimity  práva zde nehraje žádnou roli, prostě právo je právo a tudíž není nutné prozkoumávat jeho správnost, platnost (správnost právu zaručují jeho operace)

Stručně řečeno: Právo si určuje svůj vlastní vývoj, své vlastní struktury organizuje se samo ze sebe: "Je to jakési perpetuum mobile."

Význam Luhmannovi systémové teorie:  

Luhmann tímto  svým pojetím zpochybnil řadu tradičních názorů 

Především: a) nehledá nějaký zdroj práva, zpochybňuje to, že zdrojem práva by měla být vůle  zákonodárce, nebo vůle člověka jako takového

b) Luhmann ukazuje, že vůle – právní autorita je přirozeným prvkem, který patří do právního systému, sám systém si tento prvek vytvořil, nikoli naopak, že by právní autorita byla původcem právního systému

c)	Luhmann ukazuje, že normativita není výsledkem lidské vůle, ale je výsledkem evoluce 
společenských vztahů a to takové, kdy se projevilo takové násilí, takové konflikty, které se začaly jevit 
jako paraziti, parazitovaly na neschopnosti jednotlivých systémů bránit se jim a proto vznikl 
právní systém;

d) Luhmann nás velmi správně upozorňuje, že právo nemá účelný charakter, ten mají jen zákony, nebo právní normy

e) Luhmann ukazuje, že normativita je vlastní  společenským vztahům, které jsou utvářeny v komunikaci. Lidé se prostě vždy podřizují nějakým pravidlům a to je fakt, který není třeba dokazovat; je nutné se spíše tázat, jak funguje ve společnosti normativita

f) Smyslem právní normativity je to, že  funguje   jako očekávání, tzn. právo  selektuje ty očekávání, která vedou k nápravě zklamání; 

Co jsou slabiny  této systémové teorie? 

1. určitý typ formalismu, který je jiný než formalismus právního pozitivismu "právo žije jen samo pro sebe". 

Luhamnnovy je vyčítáno a) že není schopen určit smysl právní normativity,  nezajímá jej otázka závaznosti, přesněji toho, zda je daná závaznost správná, 

Podle Luhmanna  není třeba zdůvodňovat význam právních norem jsou to všechno jen fikce; jinými slovy, Luhmannovy se vyčítá, že odtrhl- izoloval právo od ostatních sociálních systémů, 

2. Právo je uzavřený systém  a je jen souborem operací, které potvrzují právo jako právo, takto probíhá i komunikace; 
jinými slovy, z tohoto systému Luhmannovy "vypadává" člověk jako subjekt komunikace, uživatel jazyka, který vždy již nějak světu rozumí; 

Právo je zde představeno jako mechanický svět a právníci jako ti, kteří se naučili právní kódování; tzn. vytvořit zákon,  sepsat smlouvu, podat žalobu, vynést rozsudek  

Ale takto není- právníci přece mluví běžným jazykem a jejich právní jazyk vznikl transformaci tohoto běžného jazyka – stručně řečeno, používání právního jazyka ukazuje, že právo není uzavřeným, ale jen  autonomním systémem
------------------------------------------------------
C) Tyto slabiny systémové teorie práva nejvíce kritizuje součastník Luhmanna –
 německý filosof a  sociolog J. Habermas (1929)

B2) Habermasova diskursivní teorie práva

Základní práce: Teorie komunikativního jednání,(1981)   Fakticita a platnost,(1992) 

- Habermas si myslí, že  komunikace není jen sdělováním informací, přenosem informací- ale také formou jednání

Komunikace jako způsob jednání se projevuje  
a) jako strategické jednání

b) komunikativní - konsensuální jednání

a)  Strategické jednání je zaměřeno na cíl;  je to jednání, které vede ke tvorbě systémových vztahů; toto  jednání operuje v médiu peněz a moci   a  vede ke vzniku systémového světa

Habermas připisuje systémovou povahu jenom ekonomickým a politickým vztahů, nikoli společenským vztahům jako takovým, jak to je u Luhmanna

b) Konsensuální jednání je pak jednáním, které je přirozené a utváří vlastně náš "Lebenswelt" životní  svět, který se opírá o tradici, kulturu, jsou mu vlastní vztahy solidarity a vzájemné pomoci, atd. 

Habermas popisuje tedy společnost jako jednotu těchto dvou světů: životního  světa, který  dal základ světu systémovému; ten se  od něj oddělil a žije vlastním životem a  doslova čím dále více okupuje náš životní svět.

Např. politika jako strategické jednání čím dále více intervenuje do privátních vztahů jako je rodina, vzdělávaní (školství) co jsou vše součástí našeho životního světa; 
(Např. školství - na jedné straně systémový svět svým vlivem vytvořil vzdělávací systém, ale na druhé straně jeho intervence do vzdělání vede čím dále více k jeho  poměřování  penězi nebo přístupem k moci apod.) 

Jak pojímá Habermas právo?

- Právo patří původně do životního světa, svojí ideou spravedlnosti, rovnosti, svobody;   Tím jak se  struktura společnosti stává složitější,  dochází k tomu, že  právo se postupně odděluje od svého základu a stává se součástí systému; 

Např. rozvoj ekonomických vztahů si vynutil aby vzniklo finanční nebo obchodní právo; takže roste vliv práva v této sféře a právo ztrácí svůj původní význam, stává se prostředkem pro posílení fungování světa peněz  a moci; 

·	Habermas se domnívá, že právo si musí zachovat svojí původní funkci a mělo by se stát zprostředkovatelem mezi životním světem a systémovým světem; 

·	právo by mělo  fungovat jako systém práv, které budou v systémovém světě dozírat na to, aby byl náš životní svět zachován  např. mělo by být prosazováno právo na práci, na zdravé životní prostředí, na život apod. 

·	Tuto funkci může právo  plnit jen tehdy, podle Habermase, pokud na zákonodárném procesu se budou podílet všichni adresáti práva;

Jak je to možné?
Habermas se domnívá, že naše komunikace je vybavena mechanismem diskursu, tzn. že nejenže komunikujeme, ale smyslem komunikace je domluva, chtít dospět ke konsensu

Tento konsens se stává zdrojem normativity a tudíž i právní normativity.
ale nejen to,  diskursivní situace vede k tomu, že  takto stanovená  povinnost je vybavena zdůvodněnou platností, 
Habermas se domnívá, že právo neplatí jen proto, že má formu zákona (odkazem na legalitu) , ale musí platit z rozumných důvodů;
 
- lidé sami vědí, co se má stát obsahem práva  tudíž, musí mít  možnost podílet se na  zákonodárním procesu a jen   tak se podle Habermase zabrání tomu, aby se  právo  stalo nástrojem systémového světa a zcela působilo v médiu moci a peněz; 

Význam Habermasovi diskursivní teorie

- Habermas chce řešit tradiční problémy jako je legitimita, legalita, tvorba zákonodární vůle  novým způsobem;

- nutnost vrátit se k pojetí práva jako jednoty subjektivního a objektivního práva- tudíž právo je systémem racionálně (diskursivně) zdůvodněných práv

proto Habermas na rozdíl od Luhmanna již nemluví o právu jen jako o fungujícím operujícím systému, ale o právu jako fungujícího systému základních práv - systému umožňujícímu chránit základní   práva člověka

Habermas zůstává obhájcem tradičních hodnot humanismu