8. přednáška
POJEM   POZITIVNÍ   PRÁVO

1.  Anglická verze  právního pozitivismu - (teoretické zdroje: klasický empirismus a utilitarismus)

2.  Kritika tradičního právního pozitivismu- právo jako jednota pravidel ( H.L.A. Hart) 

3.  Pravidla versus principy - Dworkinova kritika Harta

1.) Teoretické zdroje anglické verze  právního pozitivismu:

a)  utilitarismus-   J. Bentham (1748-1832)
b)  první pokus o ucelenou právní teorii- vznik analytické jurisprudence- J. Austin (1790-1859) - zakladatelem právního positivismu

2.  Hartova kritika tradičního právního positivismu: pojem pozitivní právo 

I.  Po 2. světové válce- ostrá kritika Kelsenovy Ryzí nauky právní-  dvě linie: 

a) tzv. oživení přirozeného práva v Německu- G. Radbruch-  radikální  kritika právního formalismu- tudíž právní teorie ("Právní teorie je eutanazie právní filosofii")
Radbruch usiluje o  oživení právní filosofie jako vědní disciplíny a její zařazení mezi právní disciplíny;
Radbruch se stává známym díky formule - tzv. 
Radbruchova formule, která zní: 
"Konflikt mezi spravedlností a právní jistotou patrně lze řešit jen tak, že pozitivní právo, zajišťované předpisy a mocí, má přednost i tehdy, pokud je obsahově nespravedlivé a neúčelné, vyjma toho, jestliže rozpor mezi pozitivním zákonem a  spravedlností dosahne tak nesnesitelné míry, že zákon musí jako "nenáležité právo"  spravedlnosti ustoupit."

- hledání tzv. "třetí cesty"- právo je kulturní jev, jenž má hodnotu; Radbruch mluví o ideji práva a vymezuje ji jako jednotu třech částí: formální spravedlnosti, učelnosti a právní jistoty;  Smyslem práva je  sloužit spravedlnosti. 

Toto období je hodnoceno jako návrat přirozeného práva

b) Centrum právní teorie se přesouvá do Anglie: kritika tradičního právního pozitivizmu (J. Austina) a také liberalismu, se kterým byl právní pozitivismus ideově spojen;
- nové  varianty právního positivismu: H.L.A.Harta
- R.Dworkin
=======================================
 
H.L.A.Hart- (1907-1992)
Nejvýznamnější práce: "Concept of Law"-"Pojem práva" (1961) (přeloženo do češtiny) 
Právo, svoboda  a morálka 1963- soubor přednášek (přeloženo do slovenštiny)
Morálka trestního práva

Náš výklad Hartova pojetí práva bude vycházet z práce "Pojem právo"
Hart v této práci hledá odpověď na tři základní otázky, které se podle něj opakují, a které podle něj vymezují tématické pole pojmu právo:

a) jaký je rozdíl mezi právem a řádem, který se opírá o hrozbu sankce a jaký je vztah práva k takovému řádu?

b) jaký je rozdíl mezi právní a morální povinnosti a jaký je mezi nimi vztah? 

c) co jsou pravidla nebo normy a nakolik je právo záležitostí norem?

A) Čím tedy  začíná  Hart svojí analýzu práva? 

"Představme si zemi, ve které život lidí není regulován jen zvykem nebo obyčeji, ale vládne zde panovník Rex I., který vydává příkazy. Těmto příkazům se obyvatelé země podřizují z respektu před zákonodární autoritou. Tyto příkazy jsou vymáhány  pod hrozbou sankce. 
Rex I. zde tedy  funguje jako panovník zákonodárce. Jednou Rex I. umřel a na jeho místo nastupuje jeho nejstarší syn  Rex II., který začíná také vydávat příkazy. Tento Rex II. jen co vydá své první příkazy zemře a po něm nezůstává žádný následovník." 

Hart  na základě tohoto příkladu 

a) zpochybňuje zákonodární  autoritu jako jediný zdroj práva- 
nestačí jen zvyk poslouchat příkazy autority; 
zvyk není dostatečný "důvod" k  tomu, aby se Rex II. také stal  zákonodárcem; 

- k tomu, aby byla nějaká autorita přijatá za zákonodární autoritu, musejí  existovat pravidla, která by opravňovaly autoritu převzít také zákonodární činnost. 

b)  právo nemůžeme vymezovat jen jako souhrn příkazů a sankčních norem; 
Stručně řečeno:  právo není jen souhrnem příkazů, ale také jej charakterizují  pravidla

c) je nutné rozlišovat mezi  zvykem a pravidlem, resp. zvyklostí určitého  jednání   a pravidlem;   

Jaký je rozdíl mezi zvykem a pravidlem? 

Příklad:  lidé chodí v sobotu večer do kina, toto je jakýsi zvyk, ale není pravidlem - lidé nepovažují za nutné přijmout tento zvyk za  povinnost

Na druhé straně existují situace jednání, jako např. zastavení auta na červenou, ve kterých se řídíme pravidly
Těmto pravidlům se nepodřizujeme díky nějaké autoritě jako jejímu příkazu, ani z morálních důvodů, ale máme prostě schopnost  jako lidé  podřídit se pravidlům činnosti, kterou vykonávame. 

Hart uvádí tři základní rozdíly mezi zvykem a pravidly:

a) odchylky od zvyku nepodléhají bezpodmínečně kritice, (pokud je zvykem jít v sobotu do kina a já jednou v  sobotu do kina nepůjdu nic se podstatného nestane)
ale při porušení pravidla již dochází k provinění, přečinu a toto porušení je podrobeno kritice;
(pravidlem je omluvit svojí neúčast na zkoušce, pokud se tak nestane je to porušení pravidla, za co  následuje kritika a snaha dosáhnout komformity)

b) při narušení pravidel, kritika a stanovené požadavky jsou považovány za legitimní, platné/správné jejich dodržování je považováno za standard;
(nedodržováním určitých pravidel jako standardu se utvářejí ve společnosti menšiny)
zvyky nejsou hodnoceny jako kritéria správnosti a legitimity (nemusejí vyjadřovat zobecněnou nutnost)

c) pokud má zvyk obecnou povahu  je to důsledek  pozorování, učení; naproti tomu sociální pravidlo je  "vnitřním aspektem", je přijato díky vykonávané činností, kterou člověk vykonává a z tohoto důvodu se stává závazným (povinným) pravidlem;  

Hart nás tedy uvádí do situace, kdy "Sollen" odvozuje ze "Sein" - pravidla definuje jako  sociálně psychologické standardy

Sociologické- tzn. vycházejí z empirického faktu, že  pro uskutečnění určitého  jednání je nutné přijetí určitých pravidel,
- pravidlo je akceptované

Psychologické- se projevuje v tom, že  chování určitého  velkého počtu lidí-soc. skupiny je uznané jako všeobecný standard; pravidla  vedou ke stejným způsobům jednání, jejich opakovatelnost a pravidelnost je chápaná jako potvrzení jejích správnosti/platnosti- 
- pravidlo je platné

Jak vymezuje Hart právní pravidla? 

Hart již  nechce jít cestou hledání dalších strukturálních vlastností pozitivního práva; podle něj je  nutné se ptát, jaký má význam pojem právo jako právo; ( a vůbec všechny právní pojmy- jako je násilí, sankce, morálka atd. je podle něj nutné podrobit významové analýze) 

(Poznámka:  Hart byl ovlivněn  tzv. filosofii jazyka L.Wittgensteina, J.L.Austina
Podle Wittgensteina se jazyk  učíme používat stejně, jako se učíme chodit: tím do fungování  jazyka jakoby vrůstáme, že se jej učíme používat. To, co znamenají slova se dovídám tak, že se jich učím používat. Rozumění významu tedy není nějaká událost v mysli, nýbrž je to cosi jako "ovládnutí určité techniky". Při učení se jazyku se učím používat pravidla používání určitých výrazů. 
   Porozumění znamená vědět, jak to či ono vykonat; vědět znamená být něčeho schopen, tedy v případě jazyka: být schopen používat správně slov. Wittgenstein konstatuje, že jazyk je forma života.)

Hart demonstruje vznik právního pojmu na tomto příkladu subjektivního práva: 

1.krok analýzy
"A má právo na zaplacení 100Kč od B" 

V běžném jazyce  získává toto subjektivní právo podobu sděleného výroku: "A má právo na zaplacení 100 Kč od B."

2. krok analýzy
tzn. tážeme se, za jakých podmínek je tento výrok pravdivý - rozumět tomuto výroku jako pravdivému však, znamená již uvažovat o účinném právním systému, který činí tuto skutečnost -  nárok  na vrácení 100 Kč -  za platný právní nárok 

3. transformace tohoto nároku na právní nárok je možná díky právním pravidlům, které mlčky předpokládají existenci právního systému 

Zde se však opět můžeme tázat: "jak víme, že  dané pravidlo je platné a dává právní charakter zmiňovanému nároku?"

- v každém právním systému existuje jakési "pravidlo uznání"; tzn.  jakési obecné pravidlo, které charakterizuje  a  určuje  normativní linii státního aparátu a soudů;

- jen pravidla vznikající v této sféře mohou mít povahu právních pravidel

Stručně řečeno: sférou, ve které můžeme identifikovat právní pravidla jako právní jsou jen státní aparát a soudy

Kupříkladu, když si lékaři  vytvoří pravidla pro placení  svých služeb, tak tyto pravidla nemají právní povahu, protože  nevznikli na půdě státního aparátu nebo soudu;

B) Po vysvětlení toho, díky čemu získávají právní pravidla význam právních pravidel, přistupuje Hart k vysvětlení jejich funkcí. V této souvislosti jej rozlišuje na 
 primární a sekundární pravidla 

a) Primární pravidla - stanovují členům společnosti  povinnosti a určují co je zakázané a co dovolené; na základě těchto pravidel vznikají trestně právní normy a občanskoprávní normy náhrady škody

b) Sekundární pravidla - vedou ke vzniku, uznání změně  primárních pravidel

Hart vymezuje: 
ba) pravidla uznání -  jsou velmi důležitá, protože oni určují jaké mají mít znaky  primární pravidla, aby byla uznána jako právní

bb) pravidla změny- umožňují změnu právního systému, ruší staré pravidla a zavádí nové

bc) pravidla adjudikace-judikatury; jsou pravidla, která umožňují rozšířit  primární pravidla- provádějí pravomoc na jiné instituce; (typickým příkladem  jsou pravidla pro sepsání závětě, dohody apod.) 

Význam Hartova pojetí práva:  
- Hart vytváří právní teorii, kde pozitivní  právo je odvozeno z analýzy pojmu právo na základě  specifického systému právních pravidel;

- ne právní norma, ale právní pravidlo je základní   jednotkou práva; systém práva je výstavbou hierarchicky uspořádaných pravidel

- Hart  přisuzuje právu  jen funkci sociální regulace  jako systému právních pravidel;
nezajímá jej  účel a smysl této regulace, pokud se děje podle pravidel je tato regulace správná

 Hart vymezuje základní znaky  právně pozitivistického myšlení

a)	první zásada:  odlišení sféry Sein od Sollen, toho, co je od toho co má být, co vyjadřuje povinnost, (subjektivního a objektivního)

b)	zdůvodňuje stavební jednotku  právního systému: příkaz, právní  norma, právní pravidlo

c)	striktní odlišení práva od morálky etický relativismus

d)	juristické metody a způsoby poznání práva jako práva- právní teorie

Hartův význam pro rozvoj právního positivismu byl nesporný, nicméně jeho kritika tradičního positivismu nebyla dostatečná a paradoxně vedla k novým formám právniho formalismu 

1.  Kritika právního positivismu H.L.A Harta a liberalismu ze  strany R. Dworkina 

R.Dworkin (1931)  je nástupcem (žákem)  prof.Harta a dnes žije v USA

Hlavní práce:  Taking Rights Seriously, "Když se práva berou vážně",    A Matter of Principle (1986),  Law´s  Empire, (1986), poslední práce jsou věnované otázkám ochrany práva na život, tzn. otázkám euthanasie a interrupce.

- Dworkin si klade otázku, do jaké míry je oprávněn právní positivismus; 

Co to v jeho pojetí znamená? 
Porozumět tomuto postoji nám  nejlépe pomůže případ, který uvádí a který se stal známým jako případ Riggs versus Palmer

" V roce 1889 musel newyorský soud  ve slavném případu Palmer vs. Palmer rozhodnout, zda dědic, uvedený v závěti svého dědečka, může na základě  této závěti dědit, třebaže kvůli tomu, aby dědil, svého dědečka zabil." 
Prvním krokem soudu byla úvaha, že  na základě zákonů  upravujících pořizování, dokazování a provádění závětí a majetkové převody,  přechází  tento majetek na vraha. 
Soud však šel dál a poznamenal, že vliv všech zákonů je možné  ovlivňovat obecnými, zásadními maximami (principy) obecného práva, takže soud rozhodl, že nikdo nemůže profitovat z podvodu, protiprávního jednání a vrah své dědictví nezískal.  

Dworkin na základě tohoto případu ukazuje: 

a) že uplatnění právních  pravidel může vést k velmi  formálním závěrům:  závěť byla platná a tak se i vrah mohl stát dědicem a to i navzdory tomu, že byl vrahem

b) právo nemůže fungovat jen jako jednota pravidel; Dworkin  v této souvislosti otevírá teoretickou otázku, co je "přirozeností" práva- ne co je přirozené právo, tzn. ne co je cílem práva, ale co je jeho významem, smyslem

Dworkin prosazuje hermeneutický přístup k právu: 

Hermeneutika (slovo odvozeno od jména řeckého boha, který se jmenoval Hermés; byl Diovým poslem u bohů a také u lidí; na zemi byl bohem výmluvnosti, ochráncem pocestných, a tím také obchodníků, ale i zlodějů.) 
Hermeneutika- filosofická nauka  zabývající se problémem  (po)rozumění, chápání, výkladu a interpretace, jež vedou k uchopení smyslu vykládaného jevu; jde o objasnění a vysvětlení významů jevů  pouze z nich samých a nehledá se něco dalšího, co by je vysvětlovalo. Výrazným představitelem  této filosofické metody byl německý filosof H.-G.  Gadamer.   

Hermeneutický přístup k právu znamená, že již se neptáme  "co je právo?", "co označuje pojem právo?", tzn.  nehledáme jeho strukturální části (zákony, normy, pravidla,) ale ptáme se, jaký má význam právo jako právo, co je smyslem práva jako práva;

- Kritika Hartova pojetí právních pravidel, Hart se zajímal jen o cíl a způsob uplatnění pravidel, nikoli o jejich smysl, význam  

- Dworkin se domnívá, že smysl práva nám umožní odhalit až principy, na základě kterých budou uplatňované pravidla; 

Co jsou právní principy podle Dworkina?
Obecně řečeno, princip představuje  stanovisko, které umožňuje poznávajícímu zaujmout určité  hledisko;

V případu právních principů jde tedy podle Dworkina o stanovisko, které zaujímá soudce; zaujetí tohoto stanoviska umožňuje soudci lépe zohlednit individuální práva jedince. 

Dworkin mluví o standartách, které rozděluje na: politiky a principy

Politiky vyjadřují kolektivní cíle, jejíchž dosažením se má zpravidla zlepšit  určitá ekonomická nebo sociální kvalita společnosti

Principy  jsou standardy, které se mají dodržovat proto, že je požaduje spravedlnost (justice), slušnost (fairness) nebo jiná dimenze morálky (morality) 

Dworkin pro lepší pochopení principů přistupuje k jejich odlišení od  pravidel; uvádí tři základní rozdíly

 Rozdíly mezi pravidly a principy: 
a) pravidla jsou určena pro  konkrétní případy a uplatňují se formou "vše nebo nic". 

Principy nepředepisují  podmínky, za kterých má být pravidlo uplatněno, ale utvářejí hledisko, ze kterého má být problém řešen
viz případ Riggs vs.Palmer: zde byl při rozhodování soudu uplatněn princip, že nikdo nesmí profitovat z protiprávního jednání; zaujetí tohoto stanoviska umožnilo soudci chránit práva poškozeného  a tím dosáhnout spravedlivého rozhodnutí

b) mezi pravidly je vztah podřízenosti: primární -sekundární; pravidla jsou hierarchicky uspořádána

principy mají dimenzi závažnosti, resp. důležitosti;  principy jsou hlediska umožňující zvážení, úvahu o tom co je důležité  a co méně;

c) když se dvě pravidla dostanou do konfliktu tak dochází k logickému rozporu, ale mezi principy  nemůže nastat logický rozpor, protože každý princip odhaluje jiné hledisko, jinou rovinu daného problému; principy jsou různé;

Dworkin uvádí tři základní principy:
Legislativa by se měla držet-  principu spravedlnosti
Judikatura - principu  férovosti
Exekutiva – principu právního státu

Fungování principů a soudcovská diskrece

Tím, že Dworkin přisoudil principům dimenzi závažnosti, tak musel vyřešit otázku, kdo a  co bude kritériem závažnosti? 

Dworkin se domnívá, že posouzení závažnosti případu a tudíž volba principů je v rukou soudce; 

Soudce se do takové situace, kdy své rozhodování opírá o principy dostává v tzv. hard cases- tzn. závažných případech, které již nemůže rozhodnou jen na základě pravidel.  

- Dworkin kritizuje pozitivistickou doktrínu soudcovské diskrece, kdy soudce je jen  "hledačem" a "vykonavatelem" a správných pravidel a domnívá se, že soudce se musí stát   aktivním prosazovatelem  spravedlnosti a lidských práv; 

Soudcovské rozhodování povede k tomu, že budou práva brány vážně; Dworkin se domnívá, že to je cesta k tomu, kdy státem proklamovaná práva budou respektována a reálně uplatňovaná 
(Stát musí přestat tvrdit, že občané nikdy nemají právo jeho zákon porušit, a nesmí definovat práva občanů tak, že se tato práva zlikvidují z domnělých důvodů obecného dobra- kritika liberalismu.)

Na tomto místě se ale  můžete zeptat a co bude garantovat, že rozhodování soudců bude spravedlivé? 
Dworkin nás zde odkazuje na víru v  dobrou teoretickou zdatnost soudce; 

- aby filosofující soudce mohl rozvíjet teorie  o tom, co je účelem zákona  a co vyžadují právní principy konstruuje postavu Herkula  jako ideálního právníka, vybaveného nadlidskou  dovedností, trpělivostí a bystrostí;tzn. schopností tvořit obecně platnou právní teorii, kterou Dworkin přirovnává ke hře.  

- Právní argumentace  se v obtížných případech zaměřuje na sporné pojmy jako např. řada materiálních pojmů -pojem smlouvy nebo vlastníctví,  ale také pojmy "úmysl" a "účel". 
Pojmy účelu  zákona a principů obecného práva  jsou nástroje k aplikování  nějaké obecné politické teorie  na sporné otázky týkající se zákonných práv;

Shrnutí: Co nového přináší Dworkin do pojetí pozitivního práva? 
a)	Dworkin se již neptá co je strukturou práva, ale jaký význam, smysl   má právo – ptá se, co je "přirozeností" práva

b) Odpověď: – přirozeností práva je brát vážně individuální práva (nestačí, že řekneme, že práva platí, je nutné je také aktivně prosazovat) 

c) sférou kde se právo projevuje jako právo, kde je možné porozumění smyslu práva a také uplatnění tohoto smyslu je – soudcovské rozhodování;

d)	Podle Dworkina, činnost soudce je  autonomní  činností – není jen pouhým doplňkem zákonodární činnosti; soudci jsou ti, kteří aktivně vymáhají  práva žalujících 

2. Dworkinova kritika právního positivismu spadá do období, kdy se na půdě anglo-americké právní a politické filosofie a teorie konstatuje krize tradičního liberalismu a  objevují pokusy o "rekonstrukci" jeho idejí (svoboda, individuální práva, rovnost). 
- Jeho kritika otevírá cestu k tomu, že se na půdu právního myšlení vrací myšlenka spravedlnosti jako smyslu práva a účelu zákona;