V. ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ 3 KONKRÉTNĚ K ZÁKLADNÍM INSTITUTŮM ANTIDISKRIMiNAČNÍCH SMĚRNIC rasové (směrnice 2000/43/ES) a rovnosti na základě pohlaví (2004/1 došlo k rozšíření věcného rozsahu antídiskriminačního práva ES i do ob sti přístupu ke zboží a službám včetně jejich poskytování, která m nespecifikovatelný dosah. Hlavními pojmy aníidiskriminačních směrnic jsou pojmy zaměstnán; a povolání, které je nutno vykládat v širokém slova smyslu, a to tak. aby n jím byl přisouzen komunitami význam.393 Pojem zaměstnání je tudíž niuiu-vymezit jako veškerou závislou Činnost, tj. výkon práce ve vztahu nadřízenosti a podřízenosti. Uvedené vymezení může z hlediska Českého práva narážet na výkladově obtíže.394 Dle dříve platné úpravy v zákoníku práce (do prosinc | se za zaměstnance považovala osoba pracující na základě pracovní £ - 1 nebo dohod o provedení práce. Na rozšíření vymezeni pojmu „zaničs"" i nec" a „pracovněprávní vztah" by mohla mít nesporný vliv nová tlefimcc I pracovněprávního vztahu, neboť nový zákoník práce s účinností od i. !. 1 2007 k vymezení okruhu pracovněprávních vztahů užívá pojmu ,.zá\isJa 1 práce".395 Konstrukce předvídaná směrnicemi ES totiž do pojmu zarnčsi- i nání zahrnuje i jiné formy výkonu závislé práce, zejm. výkony funkc. I které nemusejí být založeny na existenci pracovní smlouvy.396 Chráněnv- | mi osobami, které budou vykonávat zaměstnání ve smyslu směrnic ĽS. irik I musejí být kromě zaměstnanců, resp. státních zaměstnanců i např. i níci bezpečnostních sborů (policisté, hasiči, celníci) či vojáci z povolám. I 393 Srov. např. vôc 53/81, D. M Levin v Staatssecretaris van Justitie [1982] ECR U s 394 Srov. dále Whelanová, M. Pracovní a sociální právo ES a s ním spojená adaptace zice do českého práva. Právní rozhledy (příloha Evropské právo), 2002, č. 9, s. 5-11. 395 Srov. §1 pism. a) ZPr 2006:,, Tento zákon upravuje právní vztahy vznikající f závislé práce mezi zaměstnanci a zaměstnavateli; tyto vztahy jsou vztahy pracovněpravrAir.. J 396 Je však otázkou, nakolik je možno či nutno pojem zaměstnání interpretovat s judikaturou Soudního dvora, která vykládá pojem zaměstnání v souvislosti volným pracovníků (srov. judikatura k čl. 7 odst. 2 nařízení 1612/68). Antidiskrimínační směir.icc v' " které je však omezeno pouze na rasovou rovnost a rovnost na základě pohlaví. '. ústavní činitelé, členové zastupitelstev působící na základě zákona h, odsouzení, kteří pracují ve výkonu trestu odnětí svobody, osoby vající veřejně prospěšné práce nebo dobrovolníci, kteří pomáhají při odstraňování následků živelných pohrom. Přestože je zřejmé, že určité for-eriminace je možno u některých činností vyloučit (např. v případě solených zastupitelů v obcích zřejmě v případě řádně provedených voleb ■.■■Jpadne existence diskriminace z důvodu přístupu do zaměstnání, v přípa-Oě \ ýkonu dobrovoínické činnosti, která je vykonávána bez nároku na mzdu »iat w zase odpadne diskriminace v odměňování), dopad uvedených >:vicmio nelze plošně vyloučit ani ve specifických případech. Obdobně extenzivně je nutno vykládat i pojem povolání, kterým se obecně i-i iní jakýkoli přístup k určité Činnosti a její výkon prováděný za úplatu. Pod -iroký pojem povolání tedy spadá i pojem zaměstnání. Antidiskriminační Marnice však vysloveně „vypichují" oblast zaměstnání, a proto je možno ciívat, že evropský zákonodárce měl pod pojmem povolání na mysli prvé řadě veškerou jinou ekonomickou činnost, než je činnost závislá. Pod sovolání tedy spadne zejména výkon výdělečné Činnosti prováděný robami samostatně výdělečně činnými, v českých poměrech podle živ-ivsienského zákona (č. 455/1991 Sb.). Do této skupiny však bezpochyby i i jiné formy výkonu činnosti, na které se vztahují zvláštní zákony jsou vyloučeny z rozsahu působnosti živnostenského zákona, jako ;,. . ■ kari, advokáti, architekti či zemědělci. " 1. Formy diskriminace v oblasti zaměstnání a povolání \niidiskriminační směrnice, které se zabývají oblastí rovnosti v zaměstnání : píuolání, upravují konkrétně, jakých jednotlivých případů se zákaz diskri- -■inuee dotkne. Tyto případy budeme dále nazývat formami diskriminace, "oniiy diskriminace jsou poměrně jasně upraveny pro oblast zaměstnávání. v»Stí lýce oblasti povolání, je nutno zejména směrnici 2002/73/ES vytknout r.iiou pojmovou nejednotnost, na kterou bylo upozorněno na několika tohoto příspěvku výše. Proto je nezbytné řádně zrekapitulovat diiotiivé formy diskriminace a ozřejmit jejich dopady zvlášť pro oblast . jir.éstnávání a zvlášť pro oblast povolání. :. 4 zákona č. 198/2002 Sb. 1 44 145 V. ROVNOSTAZÁKA2 DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ 3 KONKRÉTNĚ K ZÁKLADNÍM INSTITUTŮM ANTIDISKRIMiNAČNÍCH SMĚRNIC Na prvním místě směrnice zakazují diskriminaci v přístupu k zamě a k samostatné výdělečné činnosti393 včetně kritérií výběru a podmínek náboru. Uvedená forma diskriminace se tedy vztahuje jak na zaměstnání, lak na povolání, a je nutno zdůraznit, že v oblasti zaměstnávání je ve srovnáľ j s ostatními formami diskriminace formou nejčastější, neboť v tomto stádiu '> dochází k nej většímu množství porušení práva na ochranu před diskrimina- | cí. Co se týče kritérií výběru a podmínek náboru, tvoři zde významnou po>:I- ^ skupinu zákaz diskriminační inzerce, tj. inzeráty typu „na funkci manažer,; ' přijmeme pouze muže do 40 let věku", apod. Další forma diskriminace se týká postupu v zaměstnání, tj. např. p: kdy by na funkci manažera podniku nebyl vybrán objektivně nejlepší kandidát z toho důvodu, že by byl Asiat. Uvedená forma diskriminace se ze š\ l ; povahy, vzhledem k nutné existenci nadřízeného subjektu, který povyšuj uplatní pouze v oblasti zaměstnávání (zejména při výkonu funkcí); sáhne tudíž oblast samostatné výdělečné činnosti. Formou diskriminace je i nerovné zacházení v přístupu a účasti na odbor- : ném vzdělávání, poradenství či rekvalifikaci. Tato forma diskriminace d< dá na oblast zaměstnání i povolání. V případě zaměstnání je situaci - je možno si představit např. situaci, kdy zaměstnavatel umožňuje účasi \ na odborných seminářích převážně mužům, protože ti v brzké době neode-jdou na mateřskou dovolenou, jak se obvykle stává u jejich mladých kok*- \ gyň. V oblasti povolání by v úvahu přicházela třeba situace, kdy by na st nář pořádaný komorou byli selektivně pozváni pouze určití účastníci, na] věkově starší osoby s tím, že mladí kandidáti zatím nemají dostatečné z\ šenosti, aby jim bylo nutno sdělovat myšlenky rozvíjené na semináři. Další významnou skupinu tvoří zákaz dikriminace v pracovních podi kách včetně podmínek propouštění. Tato forma diskriminace směn k ochraně osob pracujících v závislém vztahu, a proto se a priori upla' v oblasti zaměstnání. Význam tohoto zákazu v oblasti povolání si je vš také možno představit, např. tehdy, pokud by určitá osoba byla vyloui z členství v komoře nebo by jí byla odebrána licence nutná pro výkon urč činností z diskriminačních důvodů uvedených ve směrnicích. Velmi významnou oblastí je dále zákaz diskriminace v odměňování, o kte- i1 rém již, mj. v souvislosti s čl. 141 SES, bylo pojednáno výše. Tato for- j ma diskriminace se uplatní v oblasti zaměstnávání, neboť výše odmě"" -M za vykonanou práci u osob samostatně výdělečně činných závisí na kc ■ krétních smluvních podmínkách odvislých od tržních podmínek. V určil případech si je však možno představit i uplatnění této formy diskrimina v podnikatelských vztazích, např. pokud by státní subjekt na drobné opra m Není příliš konzistenstní, když směrnice obecně hovoří o zaměstnání a povolání, ale j v určitém konkrétním případě zmíní pouze samostatnou výdělečnou Činnost. )v využíval dva podnikatelské subjekty, a za stejnou kvalitu provede-i oprav by jeden podnik odměňoval lépe než podnik jiný, který by byl něn a pro který by pracovaly převážně osoby pocházející z východu, . Ukrajinci nebo Vietnamci. :mec je nutno zmínit ještě jednu formu diskriminace, kterou je diskrí-ice v přístupu a členství v profesních organizacích nebo organizacích Sstnanců nebo zaměstnavatelů včetně výhod poskytovaných těmito nizacemi. V oblasti povolání tento případ může hodně souviset s for-diskriminace v přístupu a účasti na odborném vzdělávání či poradenství vzdělání či poradenství bezpochyby bude mít charakter výhody posky-wě organizacemi), resp. se samotným přístupem k povolání, je-li pod-:ou výkonu povolání povinné členství v profesní organizaci. V oblasti jstnávání je možno si představit zejména diskriminaci zaměstnanců bicích rovněž v odborových organizacích nebo jiných organizacích :ích za cíl ochranu práv zaměstnanců. 3,3. Druhy diskriminace Antidiskriminační směrnice přijaté v roce 2000 a letech následujích stanoví, jakým způsobem se diskriminace může projevovat. Hovoříme tak o druzích diskriminace. Základním druhem diskriminace je diskriminace přímá, kterou se míní situace, zachází-li se s jednou osobou méně příznivě než se zachází, zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné Mtuaci na základě příslušného diskriminačního důvodu. Ospravedlnit rozdílné zacházení v případech přímé diskriminace je možné pouze v případe vysloveně upravených výjimek ve směrnicích - např. z důvodu povahy práce (přímou diskriminací tedy nebude třeba nepřijetí muže ~ tanečníka do=ženské taneční skupiny) Či z důvodu ochrany žen těhotných, kojících nebo žen krátce po porodu.395 :Pro určení, zda došlo k přímé diskriminaci, je také důležité, aby jednotlivé situace, které byly posouzeny různě, byly srovnatelné.1100 V této souvislosti Soudní dvůr ve věci A. G. Lawrence401 vyslovil teorii tzv. jednoho zdroje (single source), tj. že srovnatelnost je nutno posuzovat v návaznosti na při-čitatelnost diskriminačního jednání jednomu zdroji, ze kterého se dislcri- 1 Viz věc 222/84, Margueríte Johnston v Chief Constabie of Ihe Royal Ulster Conslabulaiy 41986] ECR 1651. * To implikuje i situaci, kdy jsou různé situace posuzovány stejným způsobem. ' Věc C-320/00, A. G. Lawrence and Oihers v Regent Office Care Ltd, Commercial Ccttering uioup and Mitie Secure Seivices Ltd. [2002] ECR i-07325. Srov. laké výklad učiněný výše \ bodě IV.4.2. 146 147 V. ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ 3 KONKRÉTNĚ K ZÁKLADNÍM INSTITUTŮM ANTfDISKRlMINAČNÍCH SMĚRNIC minace odvíjí. Znamená to tedy, že není možno srovnatelnost posuzovat ve vztahu dvou zcela od sebe oddělených zaměstnavatelů, ale že je na dm- T hou stranu možno srovnatelnost posuzovat u různých zaměstnavatelů, kteří ! jsou vůči sobě vzájemně propojeni prostřednictvím nadřízeného subji (např. srovnatelnosti je možno se dovolávat s ohledem na různě odměňované práce stejného druhu vykonávané v různých dceřiných společnosi spadajících pod jednu mateřskou společnost). Vedle diskriminace přímé byly judikaturou Soudního dvora identhiko\' znaky diskriminace nepřímé.402 Definice nepřímé diskriminace se pak z; ly objevovat i v antidiskriminačních směrnicích, podle kterých se za nt mou dislaiminaci považuje situace, kdy je v důsledku zdánlivě neutráli ustanovení, kritéria nebo zvyklosti osoba na základě některého z diskr naČních důvodů v porovnání s jinými osobami obzvláště znevýhodněn;: í (particular clisadvantage). Jedná se tedy o případ, kdy určitý požada ■ sice není výslovně založen na nějakém diskriminačním důvodu, nicír poškozuje určitou skupinu osob ve svých důsledcích.403 Nepřímou diskriminaci je možno na rozdíl od diskriminace přímé os ■ vedlnit legitimním cílem, jsou-li prostředky k dosažení uvedeného cíle měřené a nezbytné. Jako kritérium směřující k nepřímé diskriminaci ta možno prikladmo uvést, kromě již zmiňovaného požadavku výkonu p: na plný úvazek, např. požadavek minimální výšky pro uchazeče o ui zaměstnání. Tento požadavek totiž může kromě osob zdravotně postižetucl, ■ nepřímo diskriminovat např. Asiaty, kteří jsou obecně nižší vzrůsl Záleželo by však samozřejmě na konkrétních okolnostech, zda by tak požadavek na výšku nebyl v daném případě nutný a přiměřený (to by I dáno např. tehdy, pokud by práce byla spojena s nutností dosáhnout na i ■ tá bezpečnostní zařízení nacházející se z technických důvodů v určité vý^cc í či mohlo být dáno tehdy, pokud by se jednalo o práci, jejímž základen bylo dosažení určitého harmonického uměleckého efektu). Do budoucna tedy bude zajímavé, jak bude nepřímá diskriminace cháj v judikatuře Soudního dvora na základě směrnic přijatých po roce 2 Po právní stránce s ohledem na posuny v judikatuře bude zejména vhc sledovat, jak Soudní dvůr bude interpetovat požadavek na „zvláštní výhodnění" spojený s existencí nepřímé diskriminace, a na nakolik zi ne „věrný" v oblasti rovnosti mezi muži a ženami doposud zastávané že pro vznik nepřímé diskriminace"104 musí být postižen „mnohem větší počet zen než mužů ",m „ mnohem vyšší procento zaměstnankyň než zaměstnanců"^6 či „značně více žen než mužů".m Všechny směrnice z oblasti rovnosti přijaté od roku 2000 dále považují zí druh diskriminace i tzv. obtěžování, kterým se míní nežádoucí chování související s některým z diskriminačních důvodů, které má za účel nebo n následek narušení důstojnosti osoby a vytvoření zastrašuj ícíh o, nepřátelského, ponižujícího, pokořujícího nebo urážlivého prostředí. Vedle obtěžo-\ ání je nutno ještě upozornit na tzv. sexuální obtěžování, za které je považováno obtěžování sexuální povahy, tj. nežádoucí chování sexuální povahy vyjádřené verbální, neverbální nebo fyzickou formou, které má za účel nebo následek narušení důstojností osoby a vytvoření zastrašujícího, nepřáteleno, ponižujícího, pokořujícího nebo urážlivého prostředí. Obtěžováním tedy mohou být např. různé posměšky na adresu zdravotně stižené osoby nebo osoby s jinou barvou pleti, či urážky na adresu urči-w osoby, která je příslušníkem jiného etnika. Není vyloučen ani souběh obtěžování na základě pohlaví a sexuálního obtěžování; zatímco k sexuálnímu obtěžování nejčastěji dochází při nevítaném osahávání ženy mužem \ zaměstnání, resp. při spojování některých výhod v zaměstnání s poskytnutím sexuálních služeb, k obtěžování na základě pohlaví může dojít např. tehdy, kdy si mužští kolegové ve společných kancelářích vyvěšují bez sexuálního podtextu vůči svým kolegyním obrázky nahých žen či pokud jsou urážlivým způsobem hodnoceny schopnosti žen v pracovních oblastech, jež u obvykle doménou mužů. íeposlední řadě je druhem diskriminace také navádění k diskriminaci. To že mít jak charakter horizontální, tak vertikální. Horizontální charakter navádění tehdy, když je prováděno na úrovni stejně postavených sub-tu, tj. pokud jedna osoba přesvědčuje, utvrzuje nebo podněcuje osobu l„ ahou k tomu, aby tato diskriminovala třetí osobu (takovou situaci si je možno představit zejména mezí zaměstnanci). Vertikální charakter navádění má, je-li prováděno ve vztahu nadřízenosti a podřízenosti, kde je podržené postavení druhého využito k diskriminaci třetí osoby (tzv. pokyn 'i diskriminaci). 403 Srov. výše, bod 2.3. této kapitoly a dále pak obočný výklad k pojmu nepřímé diskrimín; vboděll.4. * 403 Jak je uvedeno výše, považuje se podle smernice 2000/78/ES za nepřímou diskrimňv.' í i neprovedení zvláštních opatřeni pro osoby sc zdravotním postižením, která je možno s or dem na konkrétní situaci od zaměstnavatele vyžadovat, <. nejednotným formulacím v oblasti nepřímé diskriminace, které se objevují v judikatuře dního dvora, viz Barnard, s. 208 až 226. V'ěc Bilka KaujJiaus, cit. výše, pozn. č. 390. v'£c Hill, cit. výše, pozn. č. 391. ťěc EIsner-Lakenberg, cit. výše, pozn. č. 391. 1 43 149 V. ROVNOSTAZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ í 4 PROMÍTNUTÍ POŽADAVKŮ PRÁVA ES DO PRÁVNÍHO ŘÁDU ČR Kromě výše uvedeného obsahují antidiskriminační směrnice úpravu dal- \ ších institutů, určených k „boji proti diskriminaci" podle cíle a účelu těi směrnic. Na prvním místě jde o institut procesního charakteru, obrácené důkazní břemeno. O něm jsme již pojednali výše a na tomto místě se jim již ■ nebudeme zabývat. \ Antidiskriminační směrnice, resp. v případě rovnosti mezi muži a žen; sama Smlouva408 dále dávají členskému státu možnost zavést tzv. pozitivní opatření (nebo též pozitivní akce). Těmi jsou opatření dočasného charakte- -ru, jejichž účelem je zachovávat nebo přijímat kroky pro předcházení nt\ hod souvisejících s kterýmkoli z diskriminačních důvodů. Pozitivní opí ní tudíž mají za cíl vyrovnávat nevýhody určité skupiny osob (žen, Romu, t apod.) pramenící zejména ze společenských předsudků vůči této skupině.; Podstatné však je, že z pohledu práva ES na tuto hraniční oblast nesi pozitivní opatření vést k diskriminaci jiné skupiny osob.409 Soudní dvůr se přípustností či nepřípustností pozitivních opatření již ve sve J judikatuře zabýval, avšak pouze ve vztahu k jejich zavádění vůči ženám. V . : to souvislosti považujeme za názorné porovnání rozsudků ve věci Baá aAbrahamsson.m V prvním případě byl hesenský zákon o rovných právech Ř pro muže a Ženy ve veřejné správě, který upravoval pozitivní opatření ve pro- | spěch žen, označen za slučitelný s právem ES (směrnicí 76/207/EHS), nt automaticky a bezpodmínečně nezvýhodňoval ženy v těch případech, kd> ženy a muži byli kvalifikováni stejně, a podřizoval rozhodování o výběru kandidátů na určité posty objektivnímu vyhodnocování, které bralo v ú\a- | ; hu specifickou osobní situaci všech kandidátů. Ve druhém případě výl profesora hydrosťerických věd, kdy se postupovalo podle švédského zákona; o rovnosti, však neuznal tento výběr za pohybující se v dovoleném rámci. Švédský zákon totiž umožňoval vybrání horšího kandidáta, který má dostatečnou kvalifikací, pokud rozdíl v kvalifikaci mezi tímto kandidátem a lépi kvalifikovaným kandidátem opačného pohlaví není natolik výrazný, aby bylo ( „ použití tohoto postupu v rozporu s požadavkem objektivity při ustanovováni do funkce. Soudní dvůr se v tomto druhém případě vyslovil tak, že kane tovi podreprezentovaného pohlaví smí být zaručena přednost před kandidú- __________ m ČI. 141 odsi.4SES. m Z tohoto důvodu není správné používat termín „pozitivní diskriminace", neboť při zaváděni J pozitivních opatrení k diskriminaci jiných dojít nesmí. I ■"° Věc C-15S/97, Geoig Badeck and Olhers, Uuerveners: Hessisclte Ministerpräsident cm*