Přednáška č.5 Kritika právního formalismu a Radbruchova formule. — —Osnova přednášky —a)Co je právní formalismus? — —b) Radbruchova kritika právního pozitivismu — —c) Případy uplatnění Radbruchovy formule — A) Co je to formalismus a formální? — Formalismus (z latinského formalis-tvarový) obecně označuje: —a) způsob (metodu) myšlení; který vede k tomu, že poznávání se klade důraz na formu, tvar, podobu či formální podmínky; obsah jako takový není předmětem poznávání; — —b) formu racionality; není jen způsobem myšlení (poznávání), ale i rozhodování a jednání, kdy je nutné dodržovat či postupovat podle formálních požadavků (pravidel); — —c)směr v některých vědách jako např. v matematice, (matematický formalismus), lingvistice nebo estetice. — V běžné jazyce je slovu formalismus často připisován pejorativní (negativní) význam. Takto negativně je hodnocen přístup, který jednostranně zdůrazňuje jen formální znaky bez ohledu na jejích obsah. —Proto je nutné rozlišovat, mezi formalismem jako —legitimním způsobem myšlení a nutnou formou racionality, která činí z lidského jednání „hru podle pravidel“; (konstitutivní význam); —nekritickým lpění na formě a formalitách, mechanickým a bezúčelným uplatňováním pravidel a požadavků k jejích plnění, apod.; (destruktivní význam). —V běžné jazyce je slovu formalismus často připisován pejorativní (negativní) význam. Takto negativně je hodnocen přístup, který jednostranně zdůrazňuje jen formální znaky bez ohledu na jejích obsah. —Proto je nutné rozlišovat, mezi formalismem jako legitimním způsobem myšlení a nutnou formou racionality, která činí z lidského jednání „hru podle pravidel“; (konstitutivní význam); —nekritickým lpění na formě a formalitách, mechanickým a bezúčelným uplatňováním pravidel a požadavků k jejích plnění, apod.; (destruktivní význam). — Co je to právní formalismus? žPrávní formalismus je dnes často chápan jen jako pejorativní označení, především takového právního myšlení a právní praxe, které jsou ve své interpretaci zákona hodnotově necitlivá a stupidní (stupidita není nadávka ale klasifikace nerozumnosti, nekritičnosti, omylu, ztráty reflexe atd…). žPrávní pozitivismus svým požadavkem oddělení práva od morálky je často jednostranně interpretován jako „zdroj“ hodnotově necitlivého formalismu; ž Upozornění! — Formalismus je legitimní způsob myšlení, který tvoří jádro právního myšlení; —Každý právník je mandatorní formalista. — —Budeme rozlišovat mezi jeho konstitutivní funkci (mandatorní formalismus) —a jeho jednostranným, nekritickým uplatněním, lpěním na formě či formálních znacích nebo pouze logických souvislostech atd.. — — Znaky právně formalistického myšlení: —1.Věnuje pozornost správnosti formy práva a jejích projevů; (viz Kelsenovo přesvědčení, že forma má konstitutivní funkci) —Zabývá se pouze platnou formou právního předpisu a institucionálního a procesního rámce, který lze naplnit různým obsahem —Vychází z přesvědčení, že správná forma bude vždy naplněná správným obsahem; právní formalismus je hodnotově neutrální; — —2. tázání je vedeno otázkami:„ Co je právní a jakou má formu? tzn., jaká forma činí právo právem? Proč je legalita neodmyslitelnou formou práva? atd., —3. dbá na logicko - gramatickou (jazykovou) správnost; tuto kompetenci používá k objasnění významu právních pojmů; — Upozorňuji, že Čtyři teze, které definují právní formalismus —Někteří autoři vymezují juristický formalismus prostřednictvím čtyř tezí: — —legalismus; zákon hraje primární roli jako pramen práva, je tvořen zákonodárcem nikoli soudcem; — —teze právní determinovanosti; úkolem soudce je nalézt v každém souzeném případě jedinou právně správnou odpověď; — — teze právního systému; právo není prostým souhrnem norem ale vždy smysluplně uspořádaným systémem; — —teze právního rozhodování; úkolem soudců je podle práva rozhodovat, nikoli právo opravovat. — A2) Příklad přepjatého právního formalismu, důsledkem lpění na formě za každou cenu: —Příklad Ústavních stížností z roku 1996: — —ÚS posuzoval případ, kdy v přihlášce k registraci měli — —všichni kandidáti do Senátu vyplnit rovněž rodné číslo. — —Toto číslo obsahuje datum narození a tři další číslice pro — —osoby narozené do roku 1954, resp. čtyři další číslice pro — —osoby narozené po roce 1954. — —První ze stěžovatelů měl vyplnit tři číslice-060, ale — —nenapsal poslední nulu. — —Druhý měl uvést také tři čísla - 347, ale ve formuláři před ně — —napsal nulu 0347, protože tam byla čtyři místa. Z tohoto a jen z — —tohoto důvodu byla odmítnutá kandidatura obou kandidátů do — —Senátu, nejdříve Ústřední volební komisí a pak i Nejvyšším — —soudem. Jde o nález Ústavního soudu ze dne 22. 10. 1996, sp. zn. III. ÚS 277/96 a nález ze dne 29. 10. 1996, sp. zn. III. ÚS 283/96. Skutkový stav je tedy prakticky totožný. Ústavní soud konstatoval: — „jde o přepjatý formalismus, jehož důsledkem je sofistikované zdůvodňování zjevné nespravedlnosti nebo nepřihlédnutí ke smyslu a účelu právní úpravy a tím dotčení smyslu čl. 36 odstavce 1. Listiny.“ — — (Čl. 36 odst. 1 Listiny: Každý se může domáhat stanoveným postupem svého práva u nezávislého a nestranného soudu a ve stanovených případech i u jiného orgánu.) — Ústavní soud v obou případech konstatoval, že jde o přepjatý právní formalismus. V obou případech se kandidáti do Senátu dopustili tzv. zjevné chyby v psaní, přičemž tyto chyby zpravidla nemají právní účinky a lze je kdykoli neformálně opravit. Zjevné chyby v psaní a počtech totiž nejsou skutečnými, tzv. právními vadami. Ke skutkovému stavu je třeba podotknout, že volební komise vystavila stěžovateli potvrzení o převzetí přihlášky a teprve poté došlo ke zjištění nesprávně vyplněného rodného čísla. Jestliže procesní úkony účastníků řízení (registrace volební komisí je nepochybně správní řízení) obsahují zjevnou nesprávnost, je nutné dát účastníkům řízení příležitost ji odstranit. Opakem tohoto postupu je přepjatý právní formalismus, jehož důsledkem je sofistikované zdůvodňování zjevné nespravedlnosti. Ústavní soud také odkázal na nález ze dne 11. 7. 1996, sp. zn. III. ÚS 127/96. Závěrem je, že ačkoli zákon bylo možné interpretovat více způsoby, bylo třeba vycházet z jeho smyslu a účelu, nikoli z doslovného znění (což učinil Nejvyšší soud). Ústavní soud tedy použil kromě jazykové také teleologickou interpretaci právního předpisu. Vysvětlení : —Ústavní soud v obou případech konstatoval, že jde o přepjatý právní formalismus. V obou případech se kandidáti do Senátu dopustili tzv. zjevné chyby v psaní, přičemž tyto chyby zpravidla nemají právní účinky a lze je kdykoli neformálně opravit. Zjevné chyby v psaní a počtech totiž nejsou skutečnými, tzv. právními vadami. Ke skutkovému stavu je třeba podotknout, že volební komise vystavila stěžovateli potvrzení o převzetí přihlášky a teprve poté došlo ke zjištění nesprávně vyplněného rodného čísla. Jestliže procesní úkony účastníků řízení (registrace volební komisí je nepochybně správní řízení) obsahují zjevnou nesprávnost, je nutné dát účastníkům řízení příležitost ji odstranit. Opakem tohoto postupu je přepjatý právní formalismus, jehož důsledkem je sofistikované zdůvodňování zjevné nespravedlnosti. Ústavní soud také odkázal na nález ze dne 11. 7. 1996, sp. zn. III. ÚS 127/96. —Závěrem je, že ačkoli zákon bylo možné interpretovat více způsoby, bylo třeba vycházet z jeho smyslu a účelu, nikoli z doslovného znění (což učinil Nejvyšší soud). Ústavní soud tedy použil kromě jazykové také teleologickou interpretaci právního předpisu. — — Příklad zneužití formální logiky v právní argumentaci —Případ z roku 1996 z Hradce Králové - dva členové hnutí — skinheads vyhrožovali čtyřem romským mladíkům ve vlaku zabitím a — vyhozením z vlaku, jednoho poté fyzicky napadli… — Zdůvodnění rozsudku patří dodnes k nejkuriosnějším rozhodnutím: — —Soudce neuznal pachatele vinnými z rasově motivovaného násilí, neboť: — „…je třeba rozlišovat tři velké rasové skupiny, a to indoevropskou, — negroaustralskou a mongolskou, přičemž občané romského původu — stejně jako občané české národnosti jsou příslušníky téže indoevropské rasy, a nelze tedy postihovat jako rasově motivované jednání násilné útoky ze strany pachatelů, kteří jsou jedné rasy.“ — — — (Obžalovaní tak byli odsouzeni pouze podle paragrafu 196 odstavce 1. TrZ – sazba maximálně jeden rok, nikoli podle odstavce 2., kde se jedná o odsouzení rasistického motivu jednání a sazba je minimálně šest měsíců a maximálně tři roky). — Kde se dopustil soudce chyby? -Soudce založil svoji argumentaci na formálně logickém výkladu pojmu rasa – tudíž v násilnosti neshledal žádný rasistický motiv. -Taková interpretace formalizuje ochranu práva — být jiným - toto právo je proklamováno, ale není — zaručeno; -vede ke snížení společenské nebezpečnosti — rasismu, resp. takového činu, který vede k — porušení práv jiného; Samozřejmě je třeba v této souvislosti upozornit ještě na dvě věci: 1.ne každá rvačka mezi příslušníky dvou různých etnických skupin je nutně motivována odlišnou etnicitou. 2.je otázka, jestli soudce mohl pod rasisticky motivovaný trestný čin podřadit nejen rasově motivovaný trestný čin, ale také čin motivovaný rozdílnou etnickou příslušností. Čili muselo by se jít po smyslu a významu § 196 starého trestního zákona. Další nálezy Ústavního soudu, v nichž odmítl právní formalismus —Nález sp. zn. Pl. ÚS 19/93 —Nález sp. zn. III. ÚS 74/94 —Nález sp. zn. III. ÚS 127/96 —Nález sp. zn. Pl. ÚS 33/97 —Nález sp. zn. III. ÚS 470/97 —Nález sp. zn. IV. ÚS 253/03 —Nález sp.zn. Pl. ÚS 27/09 (kauza Melčák) O prvním nálezu Ústavního soudu č. 19 z roku 1993 ještě bude řeč. Nález Pl. ÚS 33/97 se týká doslovného výkladu ústavních lhůt, přičemž Ústavní soud konstatoval, že mechanické ztotožnění práva s psanými texty se stalo vítaným nástrojem totalitní manipulace a učinilo z justice poslušný a nemyslící nástroj prosazování totalitní moci. Dalším naprosto neudržitelným momentem používání práva je dle Ústavního soudu jeho aplikace, vycházející pouze z jeho jazykového výkladu. Ústavní soud rozhodoval o rozsudku soudu o ponechání pachatele trestného činu ve vazbě. Pachatel se bránil odkazem na to, že v napadeném výroku soudu byla jeho žádost na propuštění z vazby zamítnuta pro přetrvávající důvod uvalené vazby, což však pachatel nepovažoval za rozhodnutí o ponechání obžalovaného ve vazbě dle dikce § 71 odst. 5 tehdy platného trestního řádu. V nálezu Ústavní soud konstatoval, že přílišný formalismus odhlížející od podstaty věci a smyslu, jakož i účelu aplikovaných právních norem, není namístě tam, kde je výsledek aplikace práva ve vztahu k jeho důsledkům transparentně a logicky nejen z výroku, ale i z odůvodnění rozhodnutí seznatelný. Nejčastěji byl „přepjatý“ formalistický přístup judikován v rozhodnutích ÚS v těchto kontextech: —- přísné dodržování procesních pravidel bez ohledu na jejich účel; —- zbytečný (a tudíž formalistický) úkon; nerespektování smyslu, účelu ani cílů pravidel; —- nezohlednění okolností případu; —- ignorování skutkových zjištění, námitek, věcné stránky věci; —- netolerování formalistického postupu obecných soudů ; —- nerespektování vůle účastníků ve smlouvách; —- gramatická a příliš úzká interpretace; —- právní úkon učiněný pouze „pro forma“; —- formalismus jako libovůle, svévole; Příčiny přepjatého formalismu: — Nebezpečí přepjatého formalismu spojuje dnes řada právních teoretiků především s aplikaci práva a konkrétně s interpretací. —Poznámka: —Právě v interpretaci spatřoval nebezpečí formalistického přístupu H. Kelsen, a to tehdy, když se soudní rozhodnutí dostává do rozporu se zájmy, které považujeme za zájmy hodny ochrany. Jinými slovy, kdy výklad zákonného textu nebude v souladu s úmyslem zákonodárce. Je nutné zdůraznit, že úmysl zákonodárce je zde jen výrazem jeho schopnosti pozorovat, myslet a formulovat právo jako právo. —Proto Kelsen zákonodární činnost nepovažuje za možný zdroj takového přístupu, a nebezpečí spatřuje jen v interpretaci. Podle českého autora Z.Kühna můžeme nahlížet na příčiny přepjatého formalismu jakoby „zvnějšku“ a „zevnitř“. —„Z vnějšku“ může interpretaci problematizovat: —- obsahová formalita, kterou nazývá obsesí jasnými (konkrétními) normami, kdy se při rozhodování preferují jasné normy před normami, jejíchž obsah vyžaduje úvahu; —-institucionální formalita, jako projev uplatňování zdrojů, které nesplňují znaky —formálního pramene práva; — —„Ze vnitř“ pak interpretační formalitu problematizují: — —-formalita metodologie výkladu práva, (kdy se preferuje jeden metodologický přístup nebo se setrvává jen na zaužívané dichotomie metod výkladu, atd.); —-metodologický purismus, (snaha o metodologickou čistotu interpretace právního textu, uplatňují se jen ty metody, které s obsahem textu souvisí); —- dichotomická povaha právní argumentace, (kdy se předpokládá, že buď je pro právní diskurs relevantní vše (judikatura), nebo je to zcela irelevantní.) —Viz k tomu KÜHN, 2012,op.cit., s. 211-215. b) Formalismus spojen s otázkou legitimity zákonného práva —Uvedené případy formalismu byly případy v judiciální —praxi. Tyto případy se dají korigovat procesními —procedurami; —Za jinou podobu formalismu je považována situace, kdy obsah zákona se dostává do konfliktu s principy spravedlnosti či morálními nebo lidsko-právními hodnotami, -- tento problém je v právní filosofii nepřesně označován za konflikt pozitivního a přirozeného práva; (jako vítěz z tohoto konfliktu vychází obvykle přirozené právo ). -Slovo nepřesně jsme použili proto, že toto označení, resp. ustálený výklad tohoto problému, zaměňuje (ať už z jakýchkoli důvodů) právní pozitivismus za právní formalismus. Radbruchovo řešení konfliktu přirozeného a pozitivního práva: — Gustav Radbruch (1878-1949) — německý právní filosof a teoretik trestního práva -Radbruch byl stoupencem právního positivismu, nicméně právo je podle něj kulturní jev a má hodnotu, smyslem práva je sloužit spravedlnosti -mluví o ideji spravedlnosti a vymezuje ji jako jednotu tří částí: formální spravedlnosti, účelnosti a právní jistoty —- po válce kritika právního positivismu - renesance přirozeného práva Gustav Radbruch byl původně, za dob Výmarské republiky, právní pozitivista a morální relativista. Ačkoli byl ministrem spravedlnosti hned ve dvou vládách, s nacismem si nezadal a po válce se z něj stal iusnaturalista. Předválečný Radbruch ve své knize Rechtphilosophie z roku 1932 vychází z toho, že pojem právo v sobě zahrnuje zaměření se na ideu práva, totiž na spravedlnost ve smyslu klasické teze: „se stejným se má zacházet stejně“, ovšem upozorňuje na skutečnost, že tato teze již nestanoví, jaké vlastnosti jsou právně relevantní. Samotný obsah práva je dle Radbrucha závislý na účelu práva a ten pak na hodnotách, které jsou ale relativní. Radbruch také preferuje právní jistotu, když píše, že je důležitější definitivní řešení právního sporu, než žádné řešení, byť by definitivní řešení sporu nebylo spravedlivé nebo účelné. Právo má autoritativně řešit protichůdné názory osob, které jsou závislé na relativních hodnotách. Pokud nikdo nedokáže neomylně poznat, co je morálně správné, pak musí mít někdo (konkrétně soudce) formální autoritu, aby dokázal určit, co je legální. Soudce se má tedy vždy ptát, co je právní, resp. zákonné, nikdy se nemá ptát na to, jestli je to morálně spravedlivé. Radbruchův relativismus tak vede k pozitivismu. Jednoduše řečeno, předválečný Radbruch preferoval formální platnost práva a právní jistotu před spravedlností. Po válce však Radbruch hledal cestu řešení z toho, proč došlo k nacistickému právu a jak se vyrovnat s touto skutečností, že vzniklo právo s tak nehumáním obsahem; V článku Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (zákonné bezpráví a nadzákonné právo), v němž je obsažena ona slavná „Radbruchova formule“, jeden z nejcitovanějších odstavců ve filozofii práva 20. století. Radbruch si klade otázku: „zda autoritativně stanovené právo také platí, jde o platný zákon i když jeho uplatnění vede k nespravedlivým důsledkům a je v rozporu se svým účelem? — Radbruchova formule: — „Konflikt mezi spravedlností a právní jistotou lze — řešit jen tak, že pozitivní právo, zajišťované — předpisy a mocí, má přednost i tehdy, pokud je — obsahově nespravedlivé a neúčelné, vyjma toho, — jestliže rozpor mezi pozitivním zákonem a — spravedlností dosáhne tak nesnesitelné míry, že — zákon musí jako – nenáležité právo – spravedlnosti ustoupit.“ — Slovy kritika : „Radbruchova formule vyjadřuje spíše morální apel než přesvědčivou argumentaci, respektive argumentace v ní zcela absentuje. Radbruchova formule je ve skutečnosti metanorma, řešící konflikt mezi zákonem a spravedlností...když Radbruch obecně říká, že extrémně nespravedlivý zákon není platné právo, tak se hlásí k právnímu naturalismu, ale už nijak neargumentuje proti právnímu pozitivismu.“ Co znamená Radbruchova formule? —Pozitivní právo (zákon) je platný a je nutné jej akceptovat i když je obsahově —nespravedlivý nebo neúčelný – první část formule —pokud však dochází uplatněním takového zákona k „nesnesitelné míře —nespravedlnosti“ – dochází k tomu, že takové právo: —se stává „nenáležitým právem“; důsledkem toho —ztrácí platnost a na jeho místo nastupuje spravedlnost; — —To znamená, že: —platnost a správnost zákona, odkazující se jen na jeho legalitu selhává, je příliš —formální a v takové situaci je platnost zákona poměřována spravedlností, —(morálními hodnotami, lidskými právy). —Spravedlnost se zde stává podmínkou platnosti/správnosti práva a dostává —přednost před právní jistotou. — —Stručně: tato formule požaduje retroaktivitu a jako podmínku platnosti pozitivního práva stanovuje spravedlnost — Uplatnění formule: ÒV Německu 1x v roce 1968 v případu uznání státního občanství a navrácení majetku Židům. Ò ÒPo druhé v 90. letech –byla uváděná či navrhována pro řešení případu tzv. Berlínské zdi. Ò ÒČeský ústavní soud použil část této — formule také při řešení dvou případů. Věc: státní příslušnost žSpolkový ústavní soud posuzoval nařízení č.11 k zákonu o říšském občanství ze dne 24.11. 1941, na základě kterého bylo Židům, kteří emigrovali, odňato státní občanství a majetek. žSpolkový soud při řešení jednoho případu takto postiženého bývalého německého občana vycházel z „Radbruchovy formule“ a stanovil si dvě podmínky: první byl rozpor pozitivní normy „s fundamentálními principy spravedlnosti“, druhou intenzita tohoto rozporu, tj. rozpor musí být „evidentní“ a musí dosáhnout „nesnesitelnou míru“. žSpolkový soud konstatoval, že takto vadný právní předpis je neplatný ex tunc a nestal se platným ani tím, že byl určitý čas aplikován a dodržován“ —Převzato od Holländer, P. Filozofia práva, str. 19-20. ž Další případ použití Radbruchovy formule českým ÚS —Nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 281/97 —jednalo se o náhradu těžké újmy na zdraví, způsobenou střelbou v ulici Orlí v Brně v srpnu 1969, které se poškozený marně domáhal před socialistickými soudy. —Radbruchova formule v něm není výslovně citována, ale Ústavní soud rozhodl v jejím smyslu. Stručný komentář: —Nález Ústavního soudu sp. zn. I ÚS 281/97 máte popsaný v učebnici „Filosofie práva“ od Pavla Höllandera. Jen dodám, že Radbruchova formule v něm není expressis verbis zmíněna, ale že z ní tento rozsudek vychází, když odmítá rozsudek Krajského soudu v Brně z roku 1977 s tím, že věc sice byla rozsouzena formálním prostředkem označeným za rozsudek, avšak materiálně způsobem, který je v rozporu se zásadou spravedlivého projednání věci. Ústavní soud následně aplikoval retroaktivitu a neuznal překážku věci rozhodnuté. Ústavní soud vyřešil trilema stejně, jako německý soud kauzu Berlínské zdi – tehdejší rozsudek Krajského soudu v Brně byl v rozporu s tehdy platným právem. —