Ústavní právo I (2017) str. 1 / 7 seminář č. 3 (ZV) Lon Fuller: Problém odporného udavače Těsnou většinou jste byl zvolen ministrem spravedlnosti své země, která má zhruba dvacet milionů obyvatel. Na počátku funkčního období stojíte před vážným problémem, který popíšeme níže. Nejprve se však musíme seznámit s jeho pozadím. Vaše země se po mnoho desetiletí těšila umírněné, ústavní a demokratické vládě. Přednedávnem však pro ni nastaly těžké časy. Obvyklé vztahy narušila prohlubující se hospodářská krize a vzrůstající rozpory mezi různými frakčními skupinami, které se zformovaly na ekonomickém, politickém a náboženském základě. Pověstný muž na koni se zjevil v podobě vůdce politické strany nebo společnosti, která si dala název Purpurové košile. V celostátních volbách, doprovázených značnými nepokoji, byl vůdce zvolen prezidentem republiky a jeho strana získala v Národním shromáždění většinu. Volební úspěch strany způsobila částečně kampaň lehkomyslných slibů a důmyslných lží a částečně fyzické zastrašování, k němuž se Purpurové košile uchylovaly po nocích, aby od voleb odradily mnoho lidí, kteří by hlasovali proti jejich straně. Když se Purpurové košile dostaly k moci, nepodnikly nic, aby zrušily starou ústavu či kterékoli z jejích ustanovení. Nedotčeny ponechaly i občanský a trestní zákoník, občanský soudní řád a trestní řád. Nepodnikly žádnou oficiální akci, aby propustily kohokoli z vládních úředníků nebo zbavily kteréhokoli soudce funkce. Nadále se pravidelně konaly volby a hlasy se evidentně sčítaly poctivě. Přesto země žila pod vládou teroru. Soudci, kteří rozhodovali proti přáním strany, byli biti a vražděni. Obecně přijatý význam trestního zákoníku se překroutil, aby mohli být uvězněni političtí protivníci. Přijaly se tajné zákony, jejichž obsah znaly pouze vyšší vrstvy stranické hierarchie. Byly vydány retroaktivní zákony, které kriminalizovaly činy, jež v době, kdy k nim došlo, trestné nebyly. Stát nedbal ústavních omezení, dřívějších zákonů, a dokonce ani svých vlastních zákonů. Všechny opoziční strany byly rozpuštěny. Tisíce politických odpůrců bylo usmrceno buď systematicky ve vězeních, nebo při občasných nočních teroristických přepadech. Byla vyhlášena všeobecná amnestie pro ty, kdo byli odsouzeni za jednání "při obraně vlasti proti podvratné činnosti". Na základě této amnestie byli z vězení propuštěni všichni členové strany Purpurových košil. Propuštěn nebyl nikdo, kdo členem strany nebyl. Purpurové košile se cílevědomě snažily, aby jejich postupy byly i nadále pružné: někdy postupovaly prostřednictvím strany "na ulicích", jindy prostřednictvím státního aparátu, který kontrolovaly. Který z těchto dvou postupů zvolit, bylo čistě věcí účelnosti. Když se například užší vedení strany rozhodlo, že zničí všechny bývalé socialistické republikány (jejichž strana byla poslední baštou odporu proti novému režimu), došlo ke sporu, jak co nejsnáze konfiskovat jejich majetek. Jedna frakce, možná stále ještě ovlivněná předrevolučními představami, toho chtěla dosáhnout pomocí právního předpisu, který by vyhlásil, že jejich jmění propadlo ve prospěch státu, jelikož se dopustili trestných činů. Jiná frakce toho chtěla dosáhnout tak, že by vlastníky bajonetem donutila, aby svůj majetek předali. Proti navrhovanému zákonu argumentovala tato skupina tím, že v zahraničí by vyvolal nepříznivé reakce. Vůdce se rozhodl pro přímou stranickou akci, po níž by následoval tajný předpis, který ji stvrdí a který potvrdí právní tituly, vynucené hrozbou fyzického násilí. Nyní byly Purpurové košila svrženy a demokratická a ústavní vláda byla obnovena. Svržený režim však po sobě zanechal některé obtížné problémy. Vy a vaši kolegové v nové vládě musíte najít způsob, jak je řešit. Jedním z nich je problém "odporného udavače". Za režimu Purpurových košil pracovalo mnoho lidí jako udavači, kteří o svých nepřátelích informovali stranu nebo státní orgány. Informovali například o vyjadřování kritických názorů na vládu v soukromí, o poslouchání cizího rozhlasového vysílání, o stycích se známými diverzanty a chuligány, o přechovávání většího množství sušených vajec, než bylo povoleno, o tom, že někdo do pěti dnů neohlásil, že ztratil občanský průkaz atd. Přitom pokud jde o výkon spravedlnosti, věci se tehdy měly tak, že za kterýkoli z těchto činů, pokud by se prokázal, mohl být uložen trest smrti. V některých případech se tento trest ukládal na základě zákonů o "výjimečném stavu", v jiných se ukládal bez jakéhokoli zákonného podkladu; ukládali ho ale soudci, kteří byli do svých funkcí řádně jmenováni. Lon Fuller: Problém odporného udavače Ústavní právo I (2017) str. 2 / 7 seminář č. 3 (ZV) Po svržení Purpurových košil vystoupila veřejnost s důrazným požadavkem, aby tito odporní udavači byli potrestáni. Prozatímní vláda, která předcházela vládě, jejímž jste členem, hrála v této věci na čas. Mezitím se problém vyhrotil a rozhodnutí o něm už nelze odkládat. Jako ministr spravedlnosti jste se proto ze všeho nejdřív zaměřil na něj. Požádal jste svých pět náměstků, aby si věc promysleli a na poradě předložili svá doporučení. Na této poradě hovoří pět náměstků jeden za druhým: PRVNÍ NÁMĚSTEK: "Je mi zcela jasné, že s těmito takzvanými odpornými udavači nemůžeme nic dělat. Činy, o kterých informovali, byly nezákonné podle pravidel vlády, která měla tehdy život v zemi pod svou skutečnou kontrolou. Tresty, které se jejich obětem ukládaly, se ukládaly v souladu s principy práva, které tehdy platilo. Tyto principy se od principů nám blízkých lišily způsoby, které považujeme za odporné. Nicméně tehdy představovaly právo této země. Jeden ze základních rozdílů mezi tímto právem a právem naším spočívá v mnohem širším uvážení, které toto právo soudci v trestních věcech poskytovalo. Toto pravidlo a jeho důsledky mají stejný nárok, abychom je respektovali, jako reforma, kterou Purpurové košile změnily zákonnou úpravu pořizování závěti, kdy se stanovilo, že místo tří svědků stačí dva. To, že pravidlo poskytující soudci v trestních věcech více či méně neomezené uvážení, nebylo nikdy formálně schváleno, ale pouze mlčky přijímáno, je nepodstatné. Přesně totéž lze říci o opačném pravidle, které přijímáme a které vymezuje soudcovo uvážení úzce. Rozdíl mezi námi a Purpurovými košilemi není v tom, že jejich vláda byla nezákonná - což je contradictio in adiecto - ale spíše v ideologii. Nikomu se purpurový košilismus neprotiví víc než mně. Nicméně základní rozdíl mezi naší filosofií a jejich je v tom, že my připouštíme a tolerujeme názorové rozdíly, zatímco oni se snažili podřídit všechny svému monolitnímu kodexu. Celý náš systém vládnutí vychází z předpokladu, že právo je věc pružná, schopná vyjadřovat mnoho různých cílů a dosahovat jich. Klíčovým bodem našeho vyznání je, že promítl-li se nějaký konkrétní cíl náležitým způsobem do zákona nebo soudního rozhodnutí, musí ho zatím uznávat i ti, kteří ho nenávidí a kteří musejí čekat na svou příležitost ve volbách nebo v dalším soudním sporu, aby si zabezpečili právní uznání svých vlastních cílů. Purpurové košile naproti tomu jednoduše ignorovaly zákony, do nichž byly vtěleny cíle, s nimiž nesouhlasily, a ani nepokládaly za nutné vyvíjet úsilí k jejich zrušení. Kdybychom se nyní snažili akty režimu Purpurových košil roztřídit a prohlásili tento rozsudek za neplatný, onen zákon za neexistující, tento trest za nepřiměřený, budeme dělat přesně to, co na Purpurových košilích nejvíc odsuzujeme. Jsem si vědom, že bude třeba odvahy, abychom program, který doporučuji, prosadili, a že se budeme muset bránit silným tlakům veřejného mínění. Budeme muset být také připraveni zabránit tomu, aby lidé vzali právo do vlastních rukou. Jsem však přesvědčen, že postup, který doporučuji, je z dlouhodobého hlediska jediný, který zajistí triumf těch koncepcí práva a vlády, ve které věříme." DRUHÝ NÁMĚSTEK: "S překvapením zjišťuji, že ke stejnému závěru, k jakému dospěl můj kolega, docházím zcela opačnou cestou. Mně se zdá absurdní nazývat režim Purpurových košil zákonnou vládou. Právní systém neexistuje jen proto, že policisté stále hlídkují na ulicích a chodí v uniformách, nebo proto, že ústava a kodex se nezruší a leží nadále na polici. Právní řád předpokládá zákony, které jsou nebo mohou být známy těm, kdo se jimi mají řídit. Předpokládá určitý jednotný postup a to, že stejné věci se budou posuzovat stejně. Předpokládá absenci nějaké nezákonné moci, jako je moc strany Purpurových košil, která stojí nad státem a může kdykoli zasáhnout do soudního rozhodování, nepostupují-li soudy podle jejích chvilkových rozmarů. Všechny tyto předpoklady jsou obsaženy v samé koncepci právního uspořádání a nemají nic společného s politickými nebo ekonomickými ideologiemi. Podle mého názoru právo v běžném slova smyslu přestalo existovat, když se Purpurové košile chopily moci. Za jejich režimu jsme ve skutečnosti měli co do vlády práva interregnum. Místo vlády zákonů jsme měli válku všech proti všem, vedenou za zamčenými dveřmi, v tmavých uličkách, prostřednictvím palácových intrik a spiknutí ve věznicích. Činy těchto takzvaných odporných udavačů byly jen jednou z fází této války. Odsoudit tyto činy jako zločiny by znamenalo dostat se do stejných rozporů, jako kdybychom se pokoušeli aplikovat právnické koncepce na boj o život, který se odehrává v džungli nebo pod mořskou hladinou. Musíme se přes tuto temnou, nezákonnou kapitolu našich dějin přenést jako přes hrozný sen. Budeme-li se probírat jejími nenávistmi, ulpí na nás něco z jejího zlého ducha a budeme riskovat, že se Lon Fuller: Problém odporného udavače Ústavní právo I (2017) str. 3 / 7 seminář č. 3 (ZV) od ní nakazíme. Říkám proto se svým kolegou, co bylo, bylo. Nepodnikejme proti takzvaným odporným udavačům nic. Co udělali, nebylo ani právní, ani protiprávní, neboť nežili v právním režimu, ale v režimu anarchie a teroru". TŘETÍ NÁMĚSTEK: Mám vážné pochybnosti o jakémkoli uvažování na základě alternativy buď-anebo. Nemyslím, že musíme buď na jedné straně vycházet z toho, že celý režim Purpurových košil byl jistým způsobem bezprávní, nebo na druhé straně že všechny jeho kroky lze zcela oprávněně označit za akty zákonné vlády. Moji dva kolegové nevědomky poskytli přesvědčivé argumenty proti těmto extrémním předpokladům, když ukázali, že oba vedou ke stejně absurdnímu závěru, k závěru, který je eticky a politicky nemožný. Zamyslíme-li se nad celou věcí bez emocí, ukáže se jasně, že za režimu Purpurových košil jsme neměli "válku všech proti všem". Pod povrchem se nadále odehrávala velká část toho, co nazýváme normálním lidským životem - uzavírala se manželství, prodávalo se zboží, pořizovaly a vykonávaly se závěti. Tento život provázely obvyklé poruchy - automobilové nehody, bankroty, závěti bez svědků, urážky na cti otištěné v novinách. Velká část tohoto normálního života a většina těchto stejně normálních poruch nebyla ideologií Purpurových košil dotčena. Právní otázky, které v této oblasti vznikly, vyřizovaly soudy stejně jako dřív a stejně jako se vyřizují dnes. Koledovali bychom si o nesnesitelný zmatek, kdybychom měli prohlásit, že nic, co se za Purpurových košil stalo, nemá právní základ. Na druhé straně jistě nemůžeme říci, že vraždy spáchané na ulicích členy strany, kteří jednali podle příkazů vůdce, byly po právu jen proto, že strana ovládla stát a její hlava se stala prezidentem republiky. Musíme-li odsoudit zločiny strany a jejích členů, zdálo by se absurdní potvrzovat oprávněnost každého činu, který se udál prostřednictvím aparátu státu, jenž se ve skutečnosti změnil v alter ego strany Purpurových košil. V této situaci, stejně jako ve většině lidských záležitostí, proto musíme rozlišovat. Kde filosofie Purpurových košil narušovala a komolila normální cíle a způsoby soudního rozhodování, tam musíme zasáhnout. Mezi tato zkomolení soudní moci bych počítal například případ muže, který se zamiloval do manželky jiného muže a zapříčinil manželovu smrt tím, že ho udal pro zcela nicotný přestupek, totiž že do pěti dnů neohlásil ztrátu osobních dokumentů. Podle trestního zákoníku, který byl účinný v době, kdy se svého činu dopustil a který Purpurové košile nezrušily, byl tento udavač vrah. Způsobil smrt toho, kdo stál v cestě jeho nezákonným vášním a využil soudů, aby svůj vražedný záměr uskutečnil. Věděl, že samy soudy jsou poddajným nástrojem každé politiky, kterou by Purpurové košile mohly momentálně považovat za výhodnou. Existují i jiné stejně jasné případy. Připouštím, že existují také případy, které tak jasné nejsou. Do rozpaků nás uvedou například případy pouhých všetečků, kteří informovali úřady o všem, co vypadalo podezřele. Někteří z nich nejednali s přáním zbavit se těch, které udali, ale v touze zavděčit se straně, aby odvrátili podezření (možná bezdůvodná), která proti nim byla vznesena, nebo z pouhé horlivosti. Nevím, jak by se mělo v těchto případech postupovat, a pokud jde o ně, nemám žádná doporučení. Skutečnost, že tyto problematické případy existují, by nás však neměla odradit od okamžitého vyřešení případů, které jsou jasné a kterých je příliš mnoho, než abychom je mohli přehlížet." ČTVRTÝ NÁMĚSTEK: "Stejně jako můj kolega ani já nedůvěřuji uvažování typu buď-anebo, myslím však, že musíme víc přemýšlet o tom, kam směřujeme. Tento návrh vybírat mezi činy svrženého režimu je veskrze problematický. Ve skutečnosti jde prostě a jasně o purpurový košilismus jako takový. Toto právo se nám líbí, tudíž ho prosaďme. Tento rozsudek se nám líbí, nechť tedy zůstane. Toto právo se nám nelíbí, tudíž nikdy žádným právem nebylo. S tímto činem vlády nesouhlasíme, považujme ho tedy za nulitní. Budeme-li postupovat takto, přistoupíme k zákonům a činům vlády Purpurových košil stejně bezzásadově, jako přistupovaly Purpurové košile k zákonům a činům vlády, kterou nahradily. Budeme mít zmatek, kdy každý soudce a každý státní zástupce bude nahrazovat zákon. Namísto abychom se zlořády režimu Purpurových košil skoncovali, by v nich návrh mého kolegy pokračoval. Existuje jen jeden způsob, jak v souladu s naší filosofií práva a vládnutí tento problém vyřešit, a tím je řešení pomocí řádně přijatého práva, to jest zvláštního zákona, zaměřeného jen na něj. Prostudujme celý problém odporného udavače, shromážděme všechny relevantní skutečnosti a připravme komplexní zákon, který by ho řešil. Potom nebudeme násilně přizpůsobovat staré zákony účelům, pro které se nikdy Lon Fuller: Problém odporného udavače Ústavní právo I (2017) str. 4 / 7 seminář č. 3 (ZV) nezamýšlely. Nadto stanovíme tresty, které by odpovídaly činu, a nebudeme s každým udavačem jednat jako s vrahem jen proto, že ten, koho udal, byl nakonec popraven. Připouštím, že při formulování zákona narazíme na některé obtížné problémy. Mimo jiné budeme muset přesně právnicky definovat, co to je "odporný", a to nebude snadné. Tyto obtíže by nás však neměly odradit od zvolení jediné cesty, která nás vyvede ze situace nezákonné, osobní vlády." PÁTÝ NÁMĚSTEK: "Poslední návrh obsahuje podle mého názoru notnou dávku ironie. Hovoří o definitivním skoncování se zlořády Purpurového košilismu, a přesto navrhuje, aby se tak stalo tím, že se uchýlíme k jednomu z nejnenáviděnějších triků režimu Purpurových košil, k trestnímu zákonu ex post facto. Můj kolega se hrozí zmatku, který nastane, pokusíme-li se bez zákona napravit a zmírnit "nesprávné" akty řádu, který pominul, a přitom zachovat a prosadit jeho akty "správné". Přesto si, jak se zdá, neuvědomuje, že jím navrhovaný zákon je velmi ošidným lékem na tuto nejistotu. Je snadné uvádět přesvědčivý argument pro zákon, který ještě nebyl zformulován; všichni souhlasíme, že by bylo hezké mít věci napsané černé na bílém. Ale co přesně by tento zákon stanovil? Jeden z mých kolegů hovoří o někom, kdo do pěti dnů neohlásil ztrátu osobních dokumentů. Můj kolega soudí, že trest za tento přestupek, totiž trest smrti, byl natolik nepřiměřený, že byl jasně nesprávný. Musíme však mít na paměti, že v té době podzemní hnutí proti Purpurovým košilím sílilo a že Purpurové košile neustále ohrožovali lidé s falešnými dokumenty. Z jejich hlediska šlo o skutečný problém a jedinou námitkou, kterou můžeme proti jejich řešení mít (jinou, než že jsme si nepřáli, aby problém řešily), je to, že postupovaly poněkud přísněji, než situace zřejmě vyžadovala. Jak se můj kolega vypořádá ve svém zákoně s tímto případem a všemi ostatními, které jsou mu tak či onak podobné? Bude popírat, že za režimu Purpurových košil nebylo zapotřebí práva a pořádku? Nebudu se dále zabývat obtížemi provázejícími formulování tohoto navrhovaného zákona, protože jsou dostatečně zřejmé každému, kdo přemýšlí. Místo toho se zaměřím na své vlastní řešení. Jedna velmi uznávaná autorita řekla, že hlavním účelem trestního práva je poskytnout ventil pudové lidské touhy po pomstě. Jsou časy, a já jsem přesvědčen, že tento je jedním z nich, kdy bychom měli umožnit, aby se tato pudová touha projevila přímo bez zásahu právních forem. Tato věc odporných udavačů se už začala sama řešit. Téměř denně lze číst, že nějaký bývalý lokaj režimu Purpurových košil došel spravedlivé odměny na nějakém nestřeženém místě. Lidé řeší tuto věc v tichosti po svém, a necháme-li je na pokoji a dáme-li pokyny našim státním zástupcům, aby činili totéž, nebude brzy už co řešit. Samozřejmě budou určité nepořádky a rozbije se pár nevinných hlav. Naše vláda a náš právní systém však nebudou do této věci vtaženy a my beznadějně nezabředneme do pokusu oddělit od sebe činy a zločiny Purpurových košil." Které z těchto doporučení byste jako ministr spravedlnosti přijal? Lon Fuller: Problém odporného udavače Ústavní právo I (2017) str. 5 / 7 seminář č. 3 (ZV) Když jsme rozeslali následující Fullerův text autoritám, na jejichž názor jsme byli zvědavi, dostalo se nám překvapivě rozdílných odpovědí. Jedni byli názoru, že máme-li vlastní zkušenost s obdobím postnacistickým i postkomunistickým, není důvod uvažovat nad příkladem zbaveným úmyslně všech historických reálií; jiní považovali následující úvahu za inspirativní. Posuďte. Jan Novotný: Doporučuji střední cestu Je snazší začít tím, co bych nepřijal - návrhy a zdůvodnění posledních dvou náměstků. Purpurové košile vyhlásily všeobecnou amnestii pro ty, kdo "bránili vlast proti podvratné činnosti". My obdobnou amnestii udělíme už dopředu a s pokryteckou tajností? Purpurové košile vydaly "retroaktivní zákony", my to uděláme taky? Lze se odvolat i na historickou zkušenost: něco z návrhů čtvrtého a pátého náměstka bylo u nás uplatněno po skončení nacistické okupace s následky, které pociťujeme dodnes. Přejděme k návrhu prvního a druhého náměstka, zajímavému tím, že má dvě protichůdná zdůvodnění. Ta přesahují problém odporných udavačů a argumentují pro nepostižitelnost činů v duchu práva Purpurových košil. Obě mají svá úskalí. Řekneme-li, že právo, jakkoli chatrné, bylo přece jen právem, co s lidmi, kteří toto právo porušovali v zájmu obnovení svobody? Řekneme-li, že panoval stav bez jakéhokoli práva, máme uznat za beztrestné všechny ohavnosti spáchané v době vlády Purpurových košil, byť se vymykaly i jejich chatrnému právu? Uznal bych, že každé z navržených zdůvodnění může být přijatelné v krajních případech - první po údobí autoritativní a represivní, ale přece jen ne vyloženě zločinné vlády, druhé po občanské válce, v níž se páchání zločinů stalo běžnou normou všech zápasících stran. Připadá mi, že ve Španělsku se oba tyto případy propojily - ve vztahu k občanské válce zaujali Španělé první a ve vztahu k Frankovu režimu druhý postoj. Mezi krajnostmi obvykle existuje střední cesta. Tu bych v daném případě doporučoval já. Právo v době Purpurových košil bych neprohlásil za neplatné, ale za nelegitimní, nespravedlivé. Nelze proto trestat lidi, kteří jednali v jeho rámci, ale na druhé straně je možné a potřebné napravovat jeho důsledky. K neblahým rozhodnutím, jejichž následky je třeba napravit, může ostatně dojít i ve slušně spravovaných zemích. Očekával bych, že vláda Purpurových košil patřila k těm, které chtějí vypadat pěkně navenek, neměla odvahu prohlásit zlo, které činila, v plném rozsahu za dobro, a zapletla se tak i ve svém právu do rozporů. Lidé, kteří porušili její špatné zákony a předpisy, jednali zpravidla v duchu ústavních zásad, kterým jednotlivé zákony odporovaly, a mohou tedy být rehabilitováni či v krajním případě amnestováni. Na druhé straně popsaný přístup nebrání plně postihnout pachatele zla, které konali přívrženci a přisluhovači režimu Purpurových košil jasně nad rámec svého práva. Myslím, že ani toto právo nedovolovalo mučit zatčené a vězně, odsuzovat lidi za činy, jichž se nedopustili nebo které byly obludně zveličeny, uměle vyprovokovat a konstruovat "případy" či shora předepisovat soudcům rozsudky. V tom se sbližuji s názorem třetího náměstka, obávám se však, že mnou navrhovaný přístup bude jen málokdy možno uplatnit proti odporným udavačům. Ti mohou být trestáni, jen pokud ve svých udáních lhali. Byť nejsem právník, troufal bych si říci, že náměstkův návrh je nepřijatelný již proto, že právo musí soudit především skutek - jeho pohnutky mohou hrát nanejvýš roli polehčujících či přitěžujících okolností. Udavače z nízkých pohnutek nelze právně zásadně odlišit od těch, kteří udávali z horlivosti, nedostatku rozhledu či ze strachu. Musím přiznat, že tento závěr mě příliš netěší, v rámci zvolené cesty se mu však nemohu vyhnout. Je ovšem i jiná cesta, na kterou žádný z náměstků nepomyslil - prohlásit vládu Purpurových košil za nezákonnou, což by se patrně dalo udělat tak, aby nebyla dotčena "nepolitická" část práva. (Přesné stanovení hranice mezi politickým a nepolitickým je samozřejmě nemožné, ale k řešení sporných případů máme právníky.) Takové řešení bylo zvoleno po nacistické okupaci a mohlo by se zdát na první pohled vhodné i pro zúčtování s udavači za vlády Purpurových košil. Uvažme však, že hlavním důvodem pro odsouzení udavačů tehdy bylo, že udávali své spoluobčany nepříteli, s nímž byla exilová vláda ve válečném stavu a jenž se navíc ke službě ďáblovi zcela otevřeně hlásil. Vláda Purpurových Lon Fuller: Problém odporného udavače Ústavní právo I (2017) str. 6 / 7 seminář č. 3 (ZV) košil neměla ve své době alternativu, byla zpočátku podporována značnou částí a většinou se neodvažovala otevřeně prohlašovat zločin za právo. Zdá se mi proto, že se soudní nepostižitelností většiny odporných udavačů se budeme muset smířit. Abych tento pesimistický závěr zmírnil, dodávám, že mě to zase tolik nepohoršuje. Ze tří důvodů trestu - ochrana společnosti izolací pachatelů, výstraha jejich potenciálním pokračovatelům, katarze prosazením spravedlnosti - první dva v slušné a na pevných základech založené společnosti odpadají. A nemyslím si, že by soudní rozsudek nad pokřivenou, své skutky před denním světlem ukrývající bytostí přinesl výraznou katarzi. Nakolik je možné a prospěšné postihnout udavače mimosoudně, byla by již jiná debata. Jiří Musil: Kloním se ke čtvrtému náměstku Lon Fuller, nepochybně jeden nejvýznamnějších soudobých světových právních filosofů, ve svém eseji Problém odporného udavače položil otázku, které myslím u nás dobře rozumíme, ale na kterou jen s velkými obtížemi odpovídáme. Myslím rovněž, že se ve svých odpovědích budeme značně lišit, že bude malá shoda v našich názorech. To, že jí rozumíme dobře, je dáno naší zkušeností s autoritativním, nebo tvrději řečeno s totalitárním politickým režimem. Obtíže s odpovědí pak vyplývají z toho, že se ve veřejných diskusích, v médiích i soukromě nezabýváme dostatečně otázkami spravedlnosti, právního státu, vládou práva a také otázkami moci a zodpovědnosti. Proto i moje odpověď na to, kterému z pěti náměstků, kteří reprezentují pět právních názorů, dát za pravdu, je poznamenána našim deficitem vážného veřejného diskursu o právu, spravedlnosti, trestu. Než se pokusím sdělit svou odpověď, pokládám za vhodné uvést, z jakých pozic vycházím. Jako sociolog pokládám právo za sociální instituci, která se vyvíjí jak obsahově, tak formálně a která je uplatňována v různých historických typech společností různými subjekty. Důležitou skutečností je v této souvislosti zejména fakt, že pojetí spravedlnosti a práva vždy souvisí s pojetím státu, s jeho legitimitou a s názorem široké veřejnosti na to, co lze nebo nelze pokládat za zločin, který musí být právně potrestán. I tyto názory se historicky vyvíjely a souvisely s celkovým společenským vědomím. Neméně důležitá je skutečnost, co ona široká veřejnost - můžeme říci také lid - pokládá za legitimní zdroj práva, čili pravidel, v jejichž mezích se odehrává náš život. Historie několika posledních století empiricky ukazuje, že roste podíl těch, kdo za legitimní zdroj práva považují různé formy demokratických dohod, neboli dohod dosažených přímo nebo nepřímo mezi jednotlivými složkami určité společnosti, státu. To také definuje větší nebo menší legitimitu práva jednotlivých druhů států. A to je již nástroj, který mně pomohl k tomu, abych formuloval svou odpověď. Kategoricky odmítám odpověď prvního a také druhého náměstka. Oba se vůbec nezabývají právní povahou státu, který vedl k existenci odporných udavačů. Tyto státy byly z hlediska legitimity státy, které se neopíraly o smlouvu mezi mocí a občany. Právo v těchto státech nebylo podle mého soudu legitimním právem. Zkušenost s denacifikací a naší dekomunizací potvrzují, že trvání na úplné legitimitě práva nedemokratických států ztěžuje demokratickým státům odsouzení "odporných udavačů". Kloním se ke čtvrtému náměstku, který v podstatě říká, že je zapotřebí právně postihovat ty, kdo se provinili proti pravidlům, jež jsou vlastní státům, které se opírají o demokratickou legitimitu moci a práva. Přiznávám se bez obtíži k tomu, že je to stanovisko, které vychází z názoru o spojitosti práva a mravnosti v sociologickém slova smyslu a z názoru, že lze i ve vývoji evropských společností vysledovat pomalý, často složitý a klikatý trend zdůrazňující, že právní normy vzniklé v demokratickém procesu opravňují státy k použití moci. A naopak že činy, které jsou umožňovány nebo dokonce stimulovány nelegitimní mocí - jako např. udavačství ve službách státu - mají být trestány. Snad na závěr bych dodal, že takový názor se nutně konec konců opírá o dva principy: o důvěru v rozum a v podstatě o souhlas se zásadami přirozeného práva. Lon Fuller: Problém odporného udavače Ústavní právo I (2017) str. 7 / 7 seminář č. 3 (ZV) Jan Sokol: Je problém v udavačích? Fullerův text je poučný příklad citově působivého moralismu: líčí problém tak, aby se na to čtenář chytil a snažil se řešit mravní problém právními prostředky. Tím sice vychází vstříc "tlaku veřejnosti", úvahy jeho náměstků však pěkně ukazují, že to prostě nejde, respektive znamená to likvidaci práva. Základní chybu v úvaze všech pěti náměstků (a patrně i Fullera samého) výslovně říká Třetí náměstek: spočívá v tvrzení, že "udavač byl vrah". Nelze si představit, jak by "platný trestní zákoník" udavače vymezil: udavač je sice "odporný", ale obvykle nelže, a už vůbec není pravda, že by "způsobil něčí smrt". V popisu případu jsme se přece dočetli, že tresty ukládali (řádně ustanovení) soudci. Že "soudci, kteří rozhodovali proti přáním Strany, byli biti a vražděni", na jejich odpovědnosti vůbec nic nemění: měli ze svého úřadu odejít. Náměstkové (a asi i Fuller) ovšem mlčky předpokládají, jako by soudce byl jakýsi automat, stroj, který udavač prostě spouští. Jenže tak to zřejmě není a odpovědnost za rozsudek tedy padá na soudce, a v širším smyslu ovšem i na Purpurové košile. Ostatně i z praktických důvodů musí obnova práva začínat očistou soudů, protože jinak by i další rozsudky byly stejně pro kočku. Skutečný první problém ministra je tedy nenaletět pocitovému moralismu (už slovo "odporný" by ho mělo varovat - to jistě není právní termín) a hledět se zbavit špatných soudců. Nejrozumnější řešení: zákon, který stanoví jako podmínku výkonu soudcovské funkce místopřísežné prohlášení, že soudce nikoho podle tajných zákonů neodsoudil; pokud by se ukázalo, že to není pravda, může být také zbaven svého úřadu. Takový zákon není retroaktivní, neruší princip rovnosti, ale posouvá důkazní břemeno. Z hlediska spravedlnosti je důležité, že netrestá, nýbrž odvolává z funkce; je ovšem zřejmé, že ani ten, koho k tajnému rozsudku třeba donutili, soudcem zůstat nemůže. Pro rozhodnutí, zda by se někteří soudci dali navíc trestně stíhat, nedává Fuller dost informací - zejména o tom, do jaké míry jsou jejich rozhodnutí dokumentována, archivy zachovány atd. Stejně málo víme i o stavu archivů o "odporných udavačích". I případ s udáním manžela by se patrně velmi těžko prokazoval (jeho udání byla zřejmě hanebnost, ale ne pomluva nebo křivé svědectví), a i kdyby se prokázat dal, rozhodně to nesnímá odpovědnost ze soudce, který rozsudek smrti vynesl. Skutečný problém s udavači tkví tedy v tom, že jsou sice "odporní" mravně, ale sotva trestně stíhatelní. Obecný pocit "odpornosti" ještě podporuje Fullerovo sugestivní líčení, které se vůbec neptá, zda je k této činnosti náhodou také někdo nedonutil, nevydíral atd. Jenže pokud říkali "pravdu" a nelze je obvinit z pomluvy, nedá se jejich činnost právně vymezit. Upřímně řečeno bych také rád viděl vládu, která by se bez nějakých "udavačů" (čili méně moralisticky řečeno informátorů) obešla - například v boji proti organizovanému zločinu. Postup, který bych ministrovi doporučil, je tedy tento: 1. okamžitě odvolat všechny náměstky (snad s výjimkou třetího, který by si měl jen doplnit právnické vzdělání) a nahradit schopnějšími; 2. připravit zákon o očistě soudů; 3. prozkoumat stav archivů o činnosti udavačů a uložit novým náměstkům, aby se pokusili navrhnout něco lepšího; 4. uvážit, zda by se výše uvedený postup (podpis prohlášení jako podmínka pro výkon funkce) neměl rozšířit i na další odpovědné úředníky. Poznámka na závěr: problém "odporných udavačů" není u nás - jak známo - jen umělá kasuistika. Naši "náměstci" správně začali očistou prokuratury a soudů, zavést podpis prohlášení ale kategoricky odmítli, protože jim příliš připomínal postup při normalizaci v roce 1969. I to je námitka spíš morální než právní. Jako by se morálka, kterou se moderní právo snaží všemožně vytlačit, paradoxně prolamovala právě tam, kde to je na škodu. Lustrační zákon mohl být spravedlivější, civilizovanější a asi i účinnější.