PR 16/2009 CLANKY M. Bílý/Osvobození od soudních poplatků článku (text, který není uveden kurzívou, byl doplněn do obou ustanovení právě novelou): § 140 odst. 2 věta první: Byl-li ustanoven účastníku zástupcem nebo opatrovníkem advokát, platí jeho hotové výdaje a odměnu za zastupování, popřípadě též náhradu za dan z přidané hodnoty, stát; při určení náhrady hotových výdajů a odměny za zastupování se postupuje podle ustanovení zvláštního právního předpisu o mi-mosmluvní odměně50 a náhradu za daň z přidané hodnoty soud určí z odměny za zastupování a z náhrady hotových výdajů podle sazby daně z přidané hodnoty stanovené zvláštním právním předpisem.^1 Zatímco § 140 stanoví, jakou odmenu zaplatí stát advokátovi za zastupování osvobozeného účastníka, pak následující § 151 upravuje, jak tuto zaplacenou odměnu neúspěšný účastník státu nahradí. § 151 odst. 2 věta první: Při rozhodováni o náhradě nákladů řízení soud určí výši odměny za zastupování advokátem nebo notářem v rámci jeho oprávnění stanoveného zvláštním právním předpisem52-anebo patentovým zástupcem v rozsahu jeho oprávnění stanoveného zvláštními právními předpisy" podle sazeb stanovených paušálně pro řízení v jednom stupni zvláštním právním předpisem; jde-Ii však o přiznání náhrady nákladů řízení podle j' 147, § 149 odst. 2 nebo oduvodňují-M to okolnosti případu, postupuje se podle ustanovení zvláštního právního předpisu o mimosmluvní odměně.^ Je patrné, že novelizací 5 140 OSŘ zákonodárce pouze zdůraznil, že jestliže je účastníkovi ustanoven advokát, je stát v pozici klienta a platí advokátovi odměnu za provedenou práci.Vztáhl stejná pravidla na advokáta jakožto opatrovníka nebo zástupce, čímž chvályhodně následoval ustálenou judikatorní praxi. Mimosmluvní odměna se podle advokátního tarifu řídí nejen hodnotou sporu, ale i počtem provedených úkonů. Praxe soudu posuzovat účelnost jednotlivých úkonů zůstává podle mého názoru novelou nedotčena (neboť advokát může učinit úkony zcela zbytečné, napr. navrhnout předběžné opatření,kde zjevně nejsou naplněny podmínky pro vyhovění), avšak ve světle novelizované právní úpravy získává nový aspekt. Podle původní právní úpravy totiž stát poskytl advokátovi odměnu podle advokátního tarifu jako mimosmluvní odměnu (stejně jako by ji poskytl jakýkoliv jiný „klient", tedy i sám účastník, pokud by odměna nebyla sjednána smluvně). Pokud byl osvobozený a zastoupený účastník v řízení úspěšný měl by právo na náhradu nákladů i tohoto zastoupení podle zvláštní procesní úpravy;55 protože však advokáta zaplatil stát, měl tento nárok stát (ale zásadně stejně jako jakýkoliv jiný účastník). Povinnost neúspěšného účastníka byla stejná, ať již stát zaplatil ustanovenému advokátovi na mimosmluvní odměně cokoliv. V praxi pravidelně dochází k tomu, že zaplacená mimosmluvní odměna a přisouzená odměna se diametrálně liší. Je to způsobeno samotnou povahou paušální odměny, kdy se předpokládá průměrně 6 úkonů na řízení, v praxi je jich však statisticky méně (podle statistiky méně než 2,5). Paušálnost však znamená, že na počtu úkonů nezáleží a jednoduchost sporu nemůže být důvodem pro snížení odměny advokáta.56 Uvedeno na příkladu: Účastník je žalován o 5 000 Kč. Ustanovený advokát vykoná tři úkony právní služby - převzetí věci a první porada s klientem, sepsání vyj ádření a účast u jednání. Za tyto tři úkony mu náleží dohromady 3 000 KČ na odměně57 (plus režijní paušály, cestovné atd., o nichž ale řeč není). Ovšem vyhraje-li, bude státu přisouzeno 6 000 Kč,5S tedy dvojnásobek. Zákonodárce zjevně nechtěl, aby byl stát na soudním řízení nějak „výdělečný", proto v novelizované právní úpravě stanovil, že státu se má přiznat právě tolik, kolik sám vynaložil (v našem příkladu právě oněch 3 000 Kč). Veden dobrým úmyslem však tak trochu „vylil s vaničkou i dítě", a to lined ze dvou důvodů. Prvním je rozdílný přístup k účastníkům, který však nemá racionální důvod v povaze sporug&f bo*jeho průběhu. Neúspěšný účastník, který povede *uva identické spory, jeden proti fyzické osobě zastoupené zvoleným advokátem a druhý proti fyzické osobě zastoupené ustanoveným advokátem (třeba i tímtéž), se logicky bude tázat: „Proč mám jednomu platit více než druhémtf^ikjiyž advokát, předmět i okolnosti sporu jsou stejné?" (Podle našeho příkladu první osobě zaplatí na odměně advokáta 6 000 Kč, zatímco druhé jen 3 000 Kč). Jediný rozdíl je, že jedné z nich byl advokát ustanoven a druhé nikoliv. Ačkoliv jsou tedy náklady obecně spojené s pohledávkou, zde stojí mimo předmět sporu i mimo činnost účastníka a nejsou tak předvídatelné, jak byl)' dříve. Druhým důvodem je, že ve skutkově komplikovaném sporu, kde dojde k více než 6 iikonům (takových věcí je však výrazně méně než těch v prvním příkladu), naopak výše mimosmluvní odměny vzroste. Když si v našem případu představíme,že žalobci je ustanoven advokát,který ve věci podá žalobu, vyjádření k replice, návrh na vydám předběžného opatření, zúčastní se 5 jednání, pak náklady činí 9 000 Kč, tj. jedenapůlnásobek dříve přiznávané částky.Tak stát, v obavě, aby si nevysoudil více, než mu náleží, získá více, než by získal běžný účastník, a je tak nedůvodně zvýhodněn. Domnívám se však, že těchto případů nebude mnoho a v konečném důsledku nastane více situací, kdy bude neúspěšný účastník novou právní úpravou naopak šetřen. 3- Rozhodování o odměno po účinnosti novely -výrok a odůvodněni Nová právní úprava přinesla s rozdílným pojetím přiznávání odměny ustanoveného a zvoleného advokáta 50) V textu zákona poznámka pod čarou č. 64 - S 6 a násí. vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif). 51) V tcxtii zákona poznámka pod čarou č\ 57d - zákon Č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů. 52) V textu zákona poznámka pod čarou č. 57 - § 3 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářsky řád), ve znění zákona č. 30/2000 Sb. 53) V textu zákona poznámka pod čarou č. 57b - § 1 zákona £. 237/1991 Sb., o patentových zástupcích, ve znění zákona c. 151/2002 Sb. 54) Viz poznámku č. 50. 55) Vyhláška č. 484/2000 Sb. 56) Viz stanovisko NS ze dne 15.10. 2008, sp. zn. Cpjn 201/2008: ,.Při určování odmény za zastupování advokátem nebo notářem nejsou důvodem pro postup podle ustanovení zvláštního prárntho předpisu o mimosmluvníodměně okolnosti, že advokát činil v řízení úkony formou automatizovaných výstupů a podání, že spor je veden o nízkou částku, že. projednávaná véc není právně složitá nebo náročná, že řízení bylo krátké, že se jedná o obdobné žaloby nebo že nároky mohly být uplatněny jednou žalobou anebo jiné typové charakteristiky věci, nýbrž jen konkrétní (individuální) okolnosti případu." 57) 5 7 bod 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb. 58) 5 3 odst.l bod 2 vyhlášky č. 484/2000 Sb. L. Hanuš / Spravedlnost a právní jistota CLANKY i problém s výrokem, a to zvláště za situace, kdy je účastník osvobozen jen částečně. Za takových okolností totiž přizná soud část odměny přímo účastníkovi podle vyhlášky č. 484/2000 Sb. a zbylou část přizná státu podle vyhlášky Č. 177/1996 Sb. Máme-li tedy nákladový výrok, mohou nastat tři situace: a) účastník je zastoupen zvoleným advokátem - pak se u odměny postupuje běžně podle vyhlášky č. 484/2000 Sb., jak to bylo i dosud; b) účastník je zastoupen ustanoveným advokátem - pak se postupuje nové podle vyhlášky č. 177/2000 Sb.; c) účastník je zastoupen ustanoveným advokátem, avšak je osvobozen od soudního poplatku jen z části - pak jeden nákladový výrok přizná poměrnou část podle vyhlášky č. 484/2000 Sb. přímo účastníkovi a druhý poměrnou část podle vyhlášky č. 177/1996 Sb. státu. Kdyby tedy v námi uvedeném případu účastník oněch 5 000 Kč vyhrál, avšak jeho osvobození by bylo jen v rozsahu 50 %, první nákladový výrok by mu přiznal 3 000 Kč (1/2 z 6 000 Kč), splatných k rukám advokáta, a druhý výrok by přiznal 1 500 Kč státu (1/2 í 3 000 Kč). Samozřejmě stejně by se do obou výroků rozdělil i případný soudní poplatek a režijní paušály. Je také možné uvést jediný výrok s výslednou částkou. Do odůvodnění pak soud bude muset uvést, podle jakých ustanovení postupoval, stejně jako výpočet uvedených nákladů. Zvláště tehdy, když uvede ve výroku jen jedinou částku,musí v v odůvodnění přesně uvést,z čeho se skládá a jak k ní došel, jinak by mohl založit nepře-zkoumatelnost rozhodnutí. Uvedená situace je tedy poněkud komplikovaná. Bude nutit soudce, aby kromě meritorniho rozhodování (což je těžiště jeho činnosti) věnoval svůj čas a námahu komplikovaným poetům podle několika us tanovení dvou různých vyhlášek. Přitom početní chyba povede k odvolání a k nutnosti provedení podobných výpočtů ještě na odvolacím soudu, kde nota bene bude muset být rozhodnuto ještě i o nákladech odvolacího řízení. Obávám se, že za těchto okolností nebude mnoho soudců nakloněno osvobozovat účastníky jen zčásti a budou osvobozovat stylem „všechno nebo nic".To je však podle mého názoru velká škoda, neboť částečné osvobození má výchovný účinek na účastníky. Na 2ávěr je třeba poznamenat, že výše uvedené se nevztahuje na advokáty ustanovené jako opatrovníky, na situaci, kdy účastník sice prostředky má, avšak žádný z advokátů jej zastupovat nechce, ani na ostatní možnosti a náklady zastoupení (např. obecným zmocněncem nebo opatrovníkem neadvokátem). Zastupování obecně je téma velmi Široké a bylo by už přílišným vybočením z tématu práva chudých - osvobození od soudních poplatků. Gustav Radbruch - o napětí mezi spravedlností a právní jistotou JUDr. Libor Hanuš, Ph.D., Brno* Německý právní filozof Gustav Radbruch proslul mimo jiné předložením jednoho z myslitelných řešení kolize mezi účely v právu. Klíčovými díly jsou v této oblasti stať „Pět minut právní filozofie" a úvaha „Zákonné neprávo a nadzákonné právo", jež je považována za pravděpodobně nejvlivnější právně-filozo-fické pojednání 20. století. Překlady obou děl jsou součástí následujícího Článku. I. Rytíř práva Gustav Radbruch se narodil 21. 11. 1878 v Lúbecku jako syn zámožného kupce. Od roku 1898 studoval právní vědu v Mnichově, Lipsku a Berlíně, kde posléze roku 1902 promoval. O rok později se habilitoval v Heidelbergu. V letech 1904-1910 byl soukromým docentem, následně od roku 1910 do roku 1914 působil jako mimořádný profesor trestního práva, procesního práva a právní filozofie na univerzitě v Heidelbergu (Ruprecht--Karls-Universität Heidelberg). V Berlíně se setkal s reformátorem německého trestního práva F. von Lisztem, jehož byl žákem a obdivovatelem,což nemalou měrou ovlivnilo jeho celoživotní úsilí o humanizaci tohoto právního odvětví. Nasál do sebe rovněž heidelberské novokantovství, přičemž podněty dostával zejména od sociologa M.Webera (1864-1920) a filozofa E. Laská (1875-1915). Přátelství jej pojilo nejen s tímto filozofem, ale také s K.Jas-persem (1883-1969), jakož i významným představitelem teorie volného práva H. Kantorowiczem (1877-1940). V roce 1910 vyšel Radbruchovi „Úvod do právní vědy", který se roku 1980 dočkal svého 13- vydání. Roku 1914 následovaly „Základy právní filozofie", z nichž následně vzešlo jeho hlavní dílo „Právní filozofie", vydané roku 1932. Vedle úvah prsívně-filozofických se v této době vyvíjí také Radbruchovy politické názory. Angažoval se nejdříve pro Pokrokovou lidovou stranu a pak stále více pro sociální demokracii. Na počátku roku 1914 obdržel pozvání do Královce (Albertus Universität Kónigsberg), i když jen na mimořádnou profesuru. Pro svou účast v 1. světové válce, která brzy nato vypukla, však mohl úřad vykonávat jen sporadicky. Za války působil jako zdravotník u Červeného kříže (nastoupil jako dobrovolník) a rovněž jako voják v bitevním poli. Koncem roku 1918 vstoupil do Sociálně demokratické strany. Roku 1919 obdržel pozvání do Kielu (Chrlstian-Alb-rechts-Universität zu Kiel), nejprve proti vůli fakulty, na místo mimořádného profesora veřejného práva, což však nebyl Radbruchův obor, krátce nato pak, tentokrát se souhlasem fakulty a paralelné s pozváním do Kolína, na katedru trestního práva. Radbruch byl 15 let po své habilitaci, a jak zcela ironicky ve své autobiografii poznamenává, s konečnou platností vysvobozen ze své „nemoci soukromého docenta". Začalo sedm let jeho „Kielského období'1. Dramatickou událostí této doby byl pro Radbrucha rozruch, který v Kielu vyvolal puč pravicově radikálních sil proti berlínské říšské vláde pod vedením W Kappa. Poté co se 13. 3. 1920 v Berlíne dověděl o tomto puči, „Právo je skutečností, která má smysl tehdy, pokud slouží hodnotě a ideji práva. Ideou práva nemůže být nic jiného, nežli spravedlnost "l „Právo je vůlí ke spravedlnosti."2 * Autor je asistentem soudce Ústavního soudu a odborným asistentem na katedře právní teorie Právnické fakulty MU v Brně. 1) Radbruch, G. Rechtsphilosophie. Studienausgabe. O^írsg. D-reier, R., Paulson, S. Z.) 2. Aull Heidelberg : C, F. Müller Verlag, 2003, s. 34. 2) Tamtéž, s. 209. 578 579 PR 16/2009 C LANKY L. Hanuš / Spravedlnost a právní jistota vydal se společně s H. Kellerem, jenž se měl později stát jedním z nejvýznačnějších představitelů státoprávního učení ve Výmarské republice, za dělníky, kteří vstoupili do generální stávky, obsadili říšskou loděnici v Kielu a pokusili se ozbrojit. Radbruch a Heller chtěli vyjednávat o příměří s vrchním velitelem vojsk v Kielu kontraad-mirálem von Levetzowem,byli však zatčeni a přechodně uvězněni. Po pádu puče se Radbruch snažil zmírnit vybíjející se vztek dělníků. Jelikož se mu to jevilo jako správné, a tudíž to považoval za svou povinnost, tentokrát naopak s nasazením vlastního života provedl městem do kasáren zajaté důstojníky a vojáky, čímž zachránil stopadesáti mužům život!3 Dne 24.3. pronesl za oběti puče pohřební řeč na hřbitově Eichhof. Za své chování během puče si získal u sociálních demokratů tak velikou vážnost, že obdržel jisté místo na jejich říšské volební listině. Tak se dostal v letech 1920-1924 do Říšského sněmu. V průběhu tohoto období byl dvakrát říšským ministrem spravedlnosti (třetí nabídku odmítl), a stal se i autorem návrhu Všeobecného německého trestního zákoníku (1922). Své reformní kroky v trestním soudnictví, zrušení trestu smrti, akcent nikoliv na odplatu, nýbrž na nápravu a resocializaci, jakož i zavedení mírnějšího trestního soudnictví nad mládeží (Jugendgerichtsgesetz, 1923) nemohl z důvodu odstoupení vlády G. Stresemanna realizovat. Po roce 1924 u něj převážila touha vrátit se zpátky k akademické činnosti a právní vědě. Radbruch se opět zcela věnoval své univerzitní dráze v Kielu.V letriím semestru 1926 byl děkanem právnické fakulty. Léta strávená v Kielu skončila téhož roku pozváním do Heidelbergu. Zde v posledních letech Výmarské republiky začal Radbruch psát třetí a konečné vydání své „Právní filozofie". Radbruch otevřeně a varovně vystupoval proti nastupující nacistické hrozbě. Dne 9- 5. 1933 byl na základě nechvalně známého zákona „O obnovení státního úřednictva" („Das Gesetz zur Wiederherstellung des Berufs-beamtentums", RGB1 I 1933, s. 175) jako první univerzitní profesor propuštěn. To z politických, nikoliv z rasových důvodů. Navzdory tomu zůstal v Německu publikovat však musel převážně v cizině, kde se mu dostalo hojného uznání. O jeho silné morální i profesní integritě mimo jiné vypovídá, že s rizikem pronásledování ať již ve fašistické Itálii anebo v nacistickém Německu pronesl na kongresu mezinárodního Institutu pro filozofii práva v Římě v roce 1936 v rámci své přednášky o účelu práva kategorické myšlenky odmítající nadřazenost celku nad jednotlivcem,přičemž tato přednáška pak byla publikována v časopiseAnnuaire de ľ Inst. Int. de Ph. de Droit 1937/38.4 Ačkoliv se netajil svými názory, přišla během války v jistém smyslu i paradoxní osobní tragédie, kdy padl v roce 1942 v bitvě u Stalingradu jeho syn Anselm (tři roky poté, co při lavinovém neštěstí zahynula jeho dcera Renatě). Přijetí pozvání na univerzity Kannas v Litvě a Zurichu mu bylo zakázáno. Pouze v letech 1935-1936 mohl využít příležitosti ročního pobytu na University College v Oxfordu, který se odrazil především v jeho knize „Duch anglického práva", vydané roku 1945. Vše se opět změnilo v roce 1945. Radbruch se vrátil jako první heidelberský poválečný děkan zpět na svou katedru a plně se věnoval reorganizaci právnického vzdělávání. Spolu s K.Jaspersem pomáhal opětovně budovat heidelberskou univerzitu. Jako vždy morálně konzis- tencií osobnost vyvinul i v tomto období maximální aktivitu směřující k obnovení demokratických poměrů. Vznikly slavné práce jeho pozdního období, především stati „Pět minut právní filozofie" (1945) a „Zákonné neprávo a nadzákonné právo" (1946). Druhá z nich je přitom považována za pravděpodobně nejvlivnější právně-filozofické pojednání 20. století.5 Zanícený jurista usilující o dosažení obecného dobra, který věřil v sílu lidského rozumu a byl vždy zastáncem argumentačně racionálního pozitivizmu,6 se po válce a prožitých zkušenostech oněch otřesných dvanácti let vlády nacismu stává wraznou osobností přirozenopráv-ního pojetí právní reah%:]ez není bez metafyzického ko-rektivu myslitelná.7 V téťo souvislostí v roce 1946 při příležitosti svého projevu na právnické fakultě v Heidelbergu říká: „Musíme se opět rozpomenout na lidská práva, která stojí nad všemi zákony, na přirozené právo, které spravedlnosti se protivícím zákonům &dj)írá platnost".8 Ve vědomí veškerenstva však bude vždy zapsán i jako právník, který byl velkým odpůrcem devalvace právní vědy na pouhou „mechanickou" či „technickou" juris-prudenci bez odpovědného a mravně podloženého (korektního) invenčního přemýšlení. Sám prorocky zdůrazňoval, že právník by neměl být jenom právníkem.Tb by bylo skutečně málo. Jeho rozsáhlé celoživotní dílo, jemuž se dostalo jako prvnímu tohoto oboru v Německu souborného vydání, zahrnuje jak práce z oblasti právní filozofie, tak i trestního práva. Vytvořil rovněž studie historické, zabýval se filozofií, uměním a literaturou. Do pozdního věku psal lyrickou poezii. Gustav Radbruch zemřel 23- 11.1949 v Heidelbergu ve věku 71 let.9 3) Radbruch, Cř.Der innere Weg, Aufriß meines Lebens. 2. unveränderte Auflage. Göttingen : Vandenhoeck & Ruprecht, 1961, s. 99. (Tato informace nebyla v původním autobiografickém Radbruchově textu obsažena, k jejímu doplnění došlo následné, viz poznámka Anm. d. Herausgeberin, s. 100) 4) Prednáška „Der Zweck des Rechts" byla opětovně publikována in Radbruch, G. Der Mensch im Recht. Göttingen : Vandenhoeck & Ruprecht, 1957, s. 88 a násl. 5) Viz Dreier, R., Paulson, S. L Einführung in die Rechtsphilosophie Radbruchs, in Radbruch, G, op. cit. sub 1, s. 247 a násl. 6) Ve vztahu ke zde následně naznačenému řešení napétí mezi spravedlností a právní jistotou ještě v roce 1932 konstatoval: „Pro soudce je pracovní povinností přivést v platnost platnou vůli zákona, obětovat vlastní právní cítení autoritativnímu příkazu práva, ptát se pouze, co je právo, a nikdy, zda je také spravedlivé ... Avšak jakkoli nespravedlivě svým obsahem by se právo mohlo utvářet - ukázalo sc, že pořád naplňuje již svou prítomností účel, a to právní jistotu. Soudce tím, že se podrobuje zákonu bez ohledu na jeho spravedlnost, tudíž není přesto poplatný pouze nahodilým účelům libovůle. í když, protože tomu tak chce zákon,přestává být služebníkem spravedlnosti, zůstává ještě vždy služebníkem právní jistoty." (Radbruch, G., op. cit. sub 1, s. 84. Cit, dle Českého překladu in Holländer, P. Filozofie práva. Plzeň : Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2006, s. 250.) 7) Zrecentních úvah na toto téma Zmiňujících i G. Radbrucha srov.kupř. Alexy, R.Menschenrechte ohne Metaphysik? Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 52,2004,1, s. 15 a násl. 8) Viz Radbnichův proslov „Obnovení práva" při opětovném poválečném zahájení výuky na Právnické fakultě univerzity v Heidelbergu: „Erneuerung des Rechts" (1946) La Radbruch, G.,op.cit.sub4,s.l08. 9) Bibliografický obsah je převzat převážně z článku Alexy, S. Gustav Radbruch (1878-1949)- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, ChristianaAlbertina, 2004, č. 58, s. 47 a násl. V dalším k životu G. Radbrucha lze odkázat naRadbruch, G.,op.cit.sub XSeltenreicb, R.Gustav Radbruch - právník v době „krize práva". Právník, 2002, č. 8, s. 821 a násl. (včetně bibliografie tam uvedené); BrÖstel, A. Čo s nespravodlivým právom? OS - Fórum občianskej spoločností, 2005, č. 1-2, s. 23 a násí. (Zde obsažený překlad právního filozofa prof. A. Bröstela mi posloužil ke komparativní korekci, resp. verifikaci českého překladu. Jediná významná odlišnost, pokud se týče vecného obsahu, se týká stati „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht", a to v bodě II. 1. odst. sedmý, předposlední věta.) L. Hanuš / Spravedlnost a právní j CLAN K Y II. K věčnému tématu právní filozofie Kromě celkového nezanedbatelného odkazu Radbru-chovy právni filozofie spočíva její trvalý význam především v předložení jednoho z myslitelných řešení kolize mezi účely v právu, resp. napětí mezi „účelným, tj. etickým a rozumným uspořádáním věcí pro dosažení obecného blaha" Cdie Zweckmäßigkeit des Rechts für das Gemeinwohl"}, spravedlností a právní jistotou,10 které dostalo pregnantního výrazu v naposled zmíněné stati „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht".11 Teze, v níž je ve výsledku vyjádřeno, dnes ustáleně označovaná jako „Radbruchova formule" (RadbruchscheFormel), se stala nadčasovou a současně nej diskutovanější právně-fUozofíckou tezí uplynulého století. Zní takto: „Konflikt mezí spravedlností a právní jistotou lze patrně řešit jen tak, že pozitivní právo, zajišťované předpisy a mocí, má přednost i tehdy, když je obsahově nespravedlivé a neúčelné, to ovšem vyjma případu, kdy rozpor mezi pozitivním zákonem a spravedlností dosáhne tak nesnesitelné míry, že zákon jako ,nesprávné (nepatřičné) právo' musí spravedlnosti ustoupit."12 V juristické praxi byla Radbruchova formule užita zejména při reakci na nacistické bezpráví13 a později při posuzování zabíjení civilistů v bývalé NDR, a to v procesech s vojáky, kteří sloužili u Berlínské zdi a byli „nuceni vykonávat rozkazy" (MauerSchützenprozesse). K porozumění mezí nastíněného přístupu ke kolizi účelů práva je nepochybně nezbytné myšlenkové uchopení obsahu této teze v kontextu celé úvahy, jejíž je součástí, a v rámci toho též nahlédnutí do struktury myšlení a racionální argumentace G. Radbrucha vůbec. Do mohutnosti uvažování filozofa, praktického právníka a člověka ryzího charakteru, který zůstal navzdory všemu, co jej včetně osobního strádání provázelo, po celý život věrný svým ideálům a zastávaným hodnotám. Český překlad shora zmíněných statí právnická veřejnost k dispozici dosud nemá. Z toho důvodu se jí takto předkládá alespoň následující „pokus" o jejich reprodukcí v češtině, a to při vědomí úskalí, které každý takový překlad provázejí, jakož i především s ambicí podnítit čtenáře, aby svou pozornost posléze upnul k autentickým textům.14 III. Radbruchův přístup vycházející z vědomí mezí racionality Závěrem se sluší přičinit ještě jednu poznámku. Radbruchovi v jeho uvažování jednak vynikajícího teoretika, univerzitního učitele a vědce par excellence^ jednak i zběhlého praktika, který byl rovněž nezanedbatelnou dobu profesionálním politikem (ministrem spravedlnosti), nic nebrání činit dalekosáhlé vývody, jež jsou spjaty s obsáhlým věděním, precizní logickou argumentací i hlubokým étosem. Není nicméně nepříznačné, že jeho úvahy současně, jako zpravidla u každého velkého myslitele, obsahují přiznání a uvědomění si mantinelů lidského poznání, onoho „docta ignorantia".1^ Řečeno slovy T. Akvinského, pokorné uznání toho, že „jsou nej-vyšší pravdy, které přesahují všechen lidský rozum".16 Není od věci na okraj připomenout, že již tento velký systematík scholastické metody ohledně shora diskutované otázky uvedl: „Psaný zákon, jako nedává sílu přirozenému právu, tak nemůže jeho sílu zmenšiti nebo odníti, protože vůle člověka nemůže též změniti přirozenost. A proto, obsahuje-li písmo zákona něco proti přirozenému právu, je nespravedlivé a nemá závazné síly. Tam totiž má místo ustanovený zákon, kde co do přirozeného práva na tom nezáleží, zda se děje tak nebo jinak. A proto taková písma se nenazývají ani zákony nýbrž spíše porušením zákona. A proto se podle nich nemá souditi."17 Ale vraťme se nazpět ke Gustavu Radbruchovi. Vposledku i on se takto obrací k racionálnu neodporujícímu transcendentnu, resp. Bohu,18 když říká: „Kde vzniká rozpor mezi právní jistotou a spravedlností, mezi obsahově napadnutelným, ale pozitivním zákonem a spravedlivým, ale nikoliv v zákonné formě vyjádřeným právem, jde ve skutečnosti o konflikt spravedlnosti se sebou samotnou, totiž o konflikt mezi zdánlivou a skutečnou spravedlností. Tento konflikt vyjadřuje velkolepým způsobem evangelium tím, že na jedné straně nařizuje: ,Buďte poslušní vrchnosti, která má nad vámi moc', ale přece jen na druhé straně přikazuje ,poslouchat více Boha než člověka1."19 K řečenému potom dodává: „Napětí mezi těmito dvěma výroky nelze ale řešit třetím, například výrokem: Co je císařovo, dávejte císaři, a co je Boží, Bohu - neboť také tento výrok ponechává hranice nejistými."20 Navzdory jím předloženému argumentačnímu stanovisku, naprosto konečné řešení napětí mezi spravedlností a právní jistotou ve všech jeho lidským rozumem nepostižitelných, co do bližšího vytčení upřednostně- 10) K nahlédnutí pojetí Radbruchovy struktury účelů v právu, za něž považuje obecné blaho, spravedlnost a právní jistotu, lze doporučit již zmíněnou přednášku „Der Zweck des Rechts" cit. sub 4, s. 88 a násl. (srov. i Radbruch, G. Vorschule der Rechtsphilosophie. 2 Auflage. Göttingen : Vandenhoeck & Ruprecht, 1959, s. 24 a násl.; Radbruch, G.,op. cit. sub l,s. 54 a násl.). Rovněž Holländer, P, op. cit. sub 6, s. 81 a násl. 11) Srov. i Radbruch, G.Vorschule..., op. cit. sub 10, s. 32 a násl. 12) Překlad Radbruchovy formule nabízí ve své první větě (Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein...) více variant českého vyjádření. Po pečlivém uvážení jsem se z důvodu nedistance Radbrucha od vlastního stanoviska při zohlednění jeho vědecké skromnosti v této části přiklonil k podobe, jež je (až na drobné odchylný slovosled) shodná s překladem obsaženým in Holländer, P. Nástin filozofie práva. Pni-ha : Všehrd, 2000, s. 90; opětovně in Holländer, P., op. cit. sub 6, s. 250. 13) Kupr. nález Spolkového Ústavního soudu SRN ve věci státní příslušnosti z roku 1968, BVerfGE 23,98. 14) Překládal jsem z Radbruch, G., op. cit. sub 1. Pouze v části III. pojednáni „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht" jsem si pří vší úctě dovolil první rozsáhlý odstavec rozčlenit na několik odstavců drobnějších (celkem do pěti odstavců). 15) Srov. Cusanus, N. De docta ignorantia.Vědění o nevědění (přeložil J. Patočka),inF,lass, P., Patočka,].Mikuláš Kusánský. Život a dílo renesančního fiíozoía, matematika a politika. Praha : Vyšehrad, 2001, s. 123 a násl.; příp. překlad celého textu in Kuzánsky, M. O učenej nevedomosti (přeložil A.Valentovič). Bratislava : Pravda, 1979- 16) Přednáška pronesená při příležitosti povýšení do hodnosti magistra na teologické fakultě univerzity v Paříži r. 1256, Chánu, M.-D. Tomáš Akvinský (z německé předlohy Thomas von Aquin, Rowohlt, i960, s přihlédnutím k francouzskému originálu přeloží! V Pola). Praha iVolvox Gíobator, 2000, s. 57. 17) Akvinský, T, Theologická summa. II. část. II. díl. (Summa theologiae, přeložili R. Dacík,T. Dittl, P Škrabal), Olomouc : Edice Krystal, 1938 s. 496 (II. II., 60,5). Srov. i n. část. I. du. Olomouc: Edice Krystal, 1938 (Summa theologiae, přeložili A. ČalaJ. Durych, M.Habáň, E. Soukup), s. 774-775 (n.,I.,96,4). 18) K této koincidenci z recentních prací srov. kupř. Ratzinger, j. - Benedikt XVľCvoú do křesťanství: úvod do apoštolského vyznaní víry. S novou vstupní esejí autora z roku 2000. První úplné České vydaní (přeložil V J. Slezák). Kostelní Vydři : Karmelitánské nakladatelství, 2007, s. 15 a násl. 19) Radbruch, G., op. cit. sub l,s. 216. 20) Tamtéž, s. 210. Stran citovaných biblických výroků srov. Řím 13,1 (Nový zákon. Kostelní Vydři : Karmelitánské nakladatelství, 1998, s. 506), Tit 3,1 (s. 710), 1 Petr 2,13-14 (s. 776); Sk 5,29 (s. 377); Mt 22,21 (s. 88), Mk 12,17 (s. 155), Lk 20,25 (s. 254). 580 581 CLANKY L. Hanuš / Spravedlnost a právní jistota ných nuancích, dle Radbrucha potom po učinění všech racionálních argumentačních kroků nutno přenechat „Božímu hlasu, který se ozývá ve svědomí jednotlivce v konfrontaci s jedinečným případem1'.-1 To ovšem, jak zřejmo, toliko v kontextu zrcadlení prostoru rámce plynoucího z lidského rozumu, tudíž racionality a argumentační korektnosti, nikoliv svévole (libovůle). Radbruch si je plně vědom hranic lidského rozumu, tj. toho, že není vždy možno prokázat racionálními důvody konečný výběr přesné specifikace upřednostněného výsledku (závěru), byť učiněného v rámci nabízející se tu více či méně široké množiny alternativ, předurčené racionálním způsobem provedenou argumentací či alespoň co do vymezení racionálním argumentům neodporující. Usuzující za takovéto argumentační situace předkládá v právě racionalitou determinovaném prostoru pouze negativní argumentaci (že závěr není v rozporu s racionalitou), ta pozitivní „blíže zaostřující argumentace" coby dostatečný důvod pro upřesňující výběr závěru, který ovšem není v rozporu s argumentačními možnostmi (myslitelnými body), jež se podávají z mezí racionalitou vymezeného prostoru, je podložena „pouze" úsudkem vyvěrajícím z hlasu jeho svědomí. Takto pojaté „zaostření" argumentačního pole prostřednictvím úsudku svědomí se sice vymaňuje z možnosti exaktního racionálního ověření (nedochází k přísnému vyvozování z principů rozumu), kdy je nelze co do jeho správnosti racionálně dokázat, nicméně na druhé straně je schopno čelit protiargumentům tím, že je není možno ani racionálně vyvrátit. Poněkud jinak vyjádřeno, argumentace usuzujícího pohybující se v mezích kautel racionality je v tomto ohledu dána výměrem ctnosti, a tudíž jím přijatého životního smyslu a cíle, jakož i jeho poměrem k tomuto životnímu cíli, z něhož dostává každé jednání své etické určení, charakter a ráz, a který je vodítkem odpovědné lidské bytosti, z něhož potom vyvěrají veškeré další dedukce. Rozum a tento zcela nezbytný a neopomenutelný metafyzický, resp. transcendentní „korelát" coby neoddělitelný imanentní spravedlnostní komponent ovšem nejsou za nastíněného přístupu v jakémkoli rozporu. Vzájemně se podporují, ohraničují, ukazují si své meze a společně napomáhají v hledání cesty i v oblasti juristického úsilí o nalézání spravedlnosti a práva. Gustav Radbruch Pět minut právní filozofie Minuta první Rozkaz je rozkaz, toto platí pro vojáka. Zákon je zákon, tak praví jurista. Zatímco ale pro vojáka povinnost a právo k poslušnosti zanikají, pakliže je mu známo, že rozkaz směřuje ke zločinu nebo přestupku, právník od té doby, co asi před sto lety mezi juristy vymřeli zastánci přirozeného práva, žádné takové výjimky z platnosti zákona a z poslušnosti těch, kdo jsou podřízeni zákonu, nezná. Zákon platí, poněvadž je zákon, a je zákonem, pokud v obvyklých případech disponuje mocí se prosadit. Toto pojetí zákona a jeho platnosti (označujeme jej pozitivistickým učením) učinilo právníky, jakož i lid bezbrannými proti sebesvévolnějsím, sebeukrutaějším a sebezločinnějším zákonům. Vposledku ztotožňuje právo s mocí; pouze kde je moc, je i právo. Minuta druhá Byla zde vůle tuto tezi doplnit nebo nahradit jinou: Právem je to, co prospívá lidu. To znamená: svévole, porušení smlouvy a protiprávnost jsou potud, pokud prospívají lidu, právem. Což prakticky značí, že cokoliv se držiteli státní moci jeví jako obecně prospěšné, každý nápad a jakýkoliv vrtoch despoty, trest bez zákona a rozsudku, nezákonné vraždění nemocných, jsou právem. To může znamenat, Že sobecká zištnost vládnoucích je pojímána jako obecný prospěch. A prá^. takto byl ztotožněním práva a domnělého nebo údajnéhošjprospěchu lidu přeměněn právní stát ve stát protiprávní. Nikoliv, nemůže platit, že vše, co prospívá lidu, je právem, spíše naopak: pouze to, co je právo, lidu prospívá. Minuta třetí Právo je vůlí ke spravedlnosti. Spravedlnost ale znamená: posuzovat bez ohledu na osobu, všem měřit stejným metrem.Pakliže se oceňuje zavraždění politického odpůrce, pakliže se nařizuj e vražda příslušníka jiné rasy, ale stejné činy směrující proti vlastním přívržencům jsou stihány nej ukrutnějšími a nejvíce zhanobujícími tresty, pak nejde ani o spravedlnost, ani o právo. Když zákony záměrné popírají vůli ke spravedlnosti, např. svévolně poskytují a odepírají lidská práva, potom postrádají tyto zákony platnost, pak jim lid nem povinován poslušností, a tehdy musejí také právníci nalézt odvahu k tomu,aby jim odepřeli právní charakter. Minuta čtvrtá Nem pochyb o tom, že vedle spravedlnosti je cílem práva také obecný prospěch. Neni pochyb o tom, že rovněž zákon jako takový, dokonce zákon Špatný, má stále ještě jednu hodnotu - zabezpečit právo vůči nejistotě. Není pochyb o tom, že lidská nedokonalost neumožňuje vždy v zákoně harmonicky sjednotit všechny tři hodnoty práva: obecný prospěch, právní jistotu a spravedlnost, a nezbývá než toliko uvážit, zda lze špatnému, Škodlivému a nespravedlivému zákonu z důvodu právní jistoty přesto přiřknout platnost či se mu má kvůli jeho nespravedlnosti nebo obecné škodlivosti platnost odepřít, jedno se však musí hluboce vštípit do vědomí lidu a právníků: mohou existovat tak nespravedlivé a obecně škodlivé zákony, že se jim musí odepřít nejen platnost, ale i právní charakter. Minuta pátá Existují takto právní zásady, které jsou silnější než jakákoliv právotvorba a v důsledku nichž postrádá zcela platnosti zákon, který je s nimi v rozporu. Tyto zásady nazýváme přirozeným právem nebo právem plynoucím ze samotného rozumu. Zajisté jsou v detailech provázeny nikoliv ojedinělými váháními, ale prostřednictvím díla trvajícího staletí byly vypracovány a v takzvaných prohlášeních lidských a občanských práv natolik konsenztiáíne shromážděny takové pevné konstanty, že se zřetelem k mnohým z nich je s to živit pochybnosti již jen záměrná skepse. Vyjádřeny řeci víry jsou ale stejné myšlenky obsaženy ve dvou biblických výrocích. Jednak stojí psáno: Máte být poslušní vrchnosti, která má nad vámi moc. Na druhé straně je také ale psáno: Máte poslouchat více Boha než člověka - a to snad není toliko zbožné přání, nýbrž platná právní věta. Napětí mezi tě- 21) Radbruch, C.op.cit.sub l,s.21u. Precizní, současné lapidární a přehledně rozkrývající různé přístupy jak reagovat na napětí mezi spravedlností a právní jistotou, je kupř. i stať L. Ĺ. Fullera „Problém odporného udavače" obsažená v jeho monografii Morálka práva (přeložil J. Přlbáň). Praha : OIKOYMENH, 1998, s. 221 a násl. L. Hanuš / Spravedlnost a právní jistota CLANKY PR 16/2009 mito dvěma výroky- nelze ale řešit třetím, například výrokem: Co je císařovo, dávejte císaři, a co je Boží, Bohu - neboť také tento výrok ponechává hranice nejistými. Spíše naopak: přenechává řešení Božímu hlasu, který se ozývá ve svědomí jednotlivce v konfrontaci s jedinečným případem. Gustav Radbruch Zákonné neprávo a nadzákonné právo Své přívržence, jednak vojáky, jakož i právníky, si k sobě dokázal národní socialismus připoutat pomocí dvou zásad: „rozkaz je rozkaz" a „zákon Je zákon". Zásada „rozkaz je rozkaz" neplatila nikdy neomezeně. Povinnost poslušnosti končila u rozkazů sloužících zločineckým cílům toho, kdo rozkazuje (Vojenský trestní zákon, § 47). Zásada „zákon je zákon" naproti tomu Žádné výhrady neznala. Byla výrazem pozitivistického právního myšlení, které po mnoho desetiletí ovládalo německé právníky skoro bez jakýchkoliv projevů odporu. Zákonné neprávo tudíž bylo, stejně jako i nadzákonné právo,protimluvem. S oběma problémy je nyní opakovaně konfrontována praxe. V Jihoněmeckých právnických novinách [1946] (s. 36) bylo takto uveřejněno a diskutováno rozhodnutí soudu ve Wiesba-denu, dle něhož „zákony, jimiž bylo prohlášeno propadnutí majetku 2idů státu, byly v rozporu s přirozeným právem a již v době jejich vydání byly neplatné". V oblasti trestního práva byl tentýž problém předestřen zejména v souvislosti s projednáváním a rozhodováním uvnitř ruské zóny. 1. V hlavním líčení před durynským porotním soudem v Nordhausenu byl odsouzen k doživotnímu vězení justiční úrediiik Puttfarken, který udáním přivodil odsouzení a popravu obchodníka Góttiga. Puttfarken udal Gôttiga kvůli nápisu zanechaném jím na záchodku: „Hitler je masový vrah a zavinil válku." K odsouzení nedošlo toliko na jeho základě, nýbrž také z důvodu poslouchání zahraničního vysílání. Obžalovací řeč du-rynského generálního státního zástupce, Dr. Kuschnitzkého, byla podrobně reprodukována v tisku („Durynský lid", Son-nenberg, 10. květen 1946). Generální státní zástupce položil nejprve tuto otázku: Byl tento čin protiprávní? „Když obžalovaný vysvětluje, že učinil udání z nacionálněsocialistického přesvědčení, pak toto je bez právního významu. Právní povinnost udat neexistuje, a to ani z politického přesvědčení. Neexistovala ani za doby Hitlera. Rozhodující je, zda (obžalovaný) působil ve službách soudnictví. Tato skutečnost předjímá, že soudní moc je schopna realizovat rozhodovací činnost. Zákonnost, úsilí o spravedlnost, právní jistota jsou požadavky soudnictví.Tyto všechny tři požadavky absentují u trestní justice Hitlerovy doby." „Kdo v těchto letech někoho udal, musel počítat s tím -a také tak činil - že obžalovaného nesvěřuje zákonnému soudnímu řízem s právními zárukami pro zjištění pravdy a spravedlivý rozsudek, nýbrž jej vydává do rukou svévole." „Připojuji se potud v plném rozsahu k právnímu posudku, který k této otázce vypracoval děkan Právnické fakulty Univerzity v Jené, pan profesor Dr. Lange. Poměry vTřetí říší byly tak známy, že každý velmi dobře věděl: Když byl někdo ve třetím válečném roce hnán k zodpovědnosti kvůli nápisu ,Hitler je masový vrah a zavinil tuto válku', potom nemohl vyváznout živý Jak by soudní moc byla s to překroutit právo, nemohl muž jako Puttfarken samozřejmé dohlédnout, ale mohl se spolehnout na to, že by toho byla schopna." „Právní povinnost udat nevyplývala ani z § 139 trestního zákoníku. V tomto ustanovení se sice hrozí trestem tomu, kdo získá věrohodný poznatek o záměru velezrady a včas to neoznámí úřadu; sice je pravdou, že Gottig byl Vrchním zemským soudem v Kassefu odsouzen k smrti pro přípravu k velezradě, ale v právním smyslu v žádném případě o přípravu velezrady nešlo. Gôttigem odvážné proklamovaná věta: ,HÍtIer je masový vrah a zavinil válku" byla vždy toliko čistou pravdou. Kdo ji Šířil a hlásal, neohrožoval ani Říší, ani její bezpečnost. Pouze se pokoušel přispět k odstranění zhoubce Ríše a tak ji chtěl zachránit, tudíž se pokoušel přispět k opaku velezrady. Každé zamlžení této jasné skutečnosti formálneprávnúni úvahami je třeba odmítnout. Kromě toho může být pochybné, zda bylo lze vůbec někdy na takzvaného vůdce a říšského kancléře nahlížet jako na legitimního Šéfa státu, a zda tedy byl v důsledku toho chráněn paragrafy o velezradě. V žádném případě se tudíž obžalovaný při udání nezabýval právním posouzením svého činu a vycházeje z míry jeho náhledu se jím ani zabývat nemohl. Nikdy ani netvrdil, že Góttiga udal proto, že v jeho činu vskutku spatřoval velezrádné jednání, a proto se cítil být k udání povinován." Generální státní zástupce poté postoupil k této otázce: Byl čin zaviněný? „Puttfarken v podstatě přiznal, že chtěl dostat Gôttiga na po-praviště. Potvrdila to celá řada svědků. Pak jde o úmysl vraha ve smyslu § 211 trestního zákoníku. Skutečnost, že Gottiga odsoudil k smrti soud Třetí říše, není v rozporu s páchateIstvím Puttfarkena. Je nepřímým pachatelem. Sice je třeba připustit, že pojem nepřímého pachatelství rozvinutý v jurisdikci Říšského soudu má zpravidla na mysli jiné skutkové podstaty, převážně takové, ve kterých nepřímý pachatel používá osob bez vůle a nepříčetných jako nástrojů. Na případ, že by německý soud mohl být nástrojem zločince, předtím nikdo nepomyslel. Ale dnes jsme holt konfrontováni s takovými skutkovými podstatami.A prípad Puttfarken určitě nebude jediný.To, že soud formálně jednal v souladu se zákonem, když vyhlásil nesprávný rozsudek, nemůže být v rozporu s nepřímým pachatelstvím. Ostatně potud jsou případné existující pochybnosti odstraněny durynským doplňujícím zákonem z 8.2.1946.kterývčl,IIdává za účelem tohoto odbourání nejistoty § 47 odst. 1 trestního zákoníku následující význam: Jako pachatel bude potrestán, kdo zaviněně spáchá skutek, který je trestný, sám nebo prostřed-metvím jiného, a to také tehdy, když jiný jedná ve shodě se zákonem.' Nové, zpětnou působností vybavené právo se tím neustanovuje. Jedná se toliko o autentickou interpretaci trestního práva platného od roku 1871."! Já sám jsem po pečlivém uvážení pro a proti toho názoru, že nelze mít pochybnosti o domněnce vraždy v nepřímém pachatelství. Ale předpokládejme a musíme s tím počítat, že soud eventuálně také dospěje k pojetí jinému. Co by potom za této situace přicházelo v úvahu? Odmítne-li se konstrukce nepřímého pachatelství, tak nám nezbude nic jiného, než soudce, kteří v rozporu s právem a zákonem odsoudili Góttiga, považovat za vrahy. Potom by se dopustil obžalovaný napomáhání k vraždě a musel by být z tohoto hlediska potrestán. Pokud by také proti tomu byly stavěny závažné pochybnosti - a já je připouštím - zůstává zde zákon č. 10 Spojenecké kontrolní rady 2 30. ledna 1946, podle jehož či. 2c by se obžalovaný dopustil zločinu proti lidskosti. V rámci tohoto zákona již nezáleží na tom, zda bylo porušeno národní právo.Trestu zcela podléhají nelidská jednání a stíhání z politických, rasových a náboženských důvodů. Podle cl. 2,3 má být zločinec postižen trestem, který soud určí jako spravedlivý.Též i trestem smrti."2 „Ostatně jsem jako právník Zvyklý, omezit se na cistě právní hodnocení. Činíme vždy dobře, pokud se postavíme nad věc 0 Ve svém vydání trestního zákoníku v durynské verzi (Výtnar 1946) říká prof. Richard Lange