1
Politické argumenty v právu. Úvaha kontextová a strukturální
Jan Kysela1
I. Úvod
Odmítnout nabídku Tomáše Sobka přispět do jím editované knihy mi dost dobře nepřišlo
možné, neměl-li bych potřebu rozhojnit výčet svých zásadních životních pochybení; a tu jsem
neměl. Napsat požadovaných třicet stran o politických argumentech prosakujících do
argumentace právní, tj. do argumentace o tom, co je obsahem práva a jak má být právo (právní
norma) vykládáno a aplikováno,2
mi však možné nepřišlo rovněž. Kvůli nedostatku času,
možná i schopností, hlavně však kvůli nejistotě, co za politický argument vůbec považovat ve
světě, v němž je v zásadě o všem možném se přít s různě strukturovanými odkazy na zákon,
právo či spravedlnost. Říká-li totiž editor této knihy, že „právo nelze vymezit jinak než na
společenském pozadí toho, co není právo“,3
nelze smlčet dialektickou dynamiku na bázi
spojitých nádob a nepřímé úměry – toho právem nedotčeného v čase zjevně ubývá.
Nakonec jsem se tedy rozhodl pro úkrok stranou: nebudu psát „jen“ o právě vylíčeném
tématu, avšak ani o širokém a Tomášem nepoptávaném tématu vztahu práva a politiky, nýbrž
tak trochu o obojím. Vzhledem k okolnostem dozajista nepůjde o vyčerpávající rozbor, snad
spíše o nastínění struktury problémového pole, která bude moci být následně vyjasňována a
upřesňována. Ostatně mnohé otázky spíše položím, než zodpovím.
Postupovat budeme v několika krocích. Zamyslet bychom se přece jen měli nad
vztahem politiky a práva, resp. politického a právního myšlení, bez čehož těžko vymezíme, co
vůbec jsou, potažmo být mohou, politické argumenty. Z povahy věci mají být mimoprávní,
znamená to však současně, že jsou v právním diskursu nepřípustné? Neplatí-li samozřejmě, že
každý argument užitý zákonodárcem nebo soudcem (hledisko aktéra) je právním.4
Anebo záleží
1
Za přečtení kapitoly a připomínky k ní děkuji již osvědčeným čtenářům T. Friedelovi a D. Vítovcovi. Poděkování
za konkrétní náměty k vylepšení textu patří rovněž recenzentu D. Kosařovi, a nakonec i T. Sobkovi, který na
některé z nich reagoval v krátké a hutné výměně názorů mezi editorem a recenzentem, jež se pohříchu odehrávala
o několik úrovní výše, než je nadmořská výška, v níž se běžně potuluje má mysl. Děkování nesnímá z autora vinu:
když jsem text asi popáté předělával a po x-té četl, už mne moc nebavil. Co teprve jiné?
2
Takto MELZER, F.: Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace. Praha: C. H. Beck, 2010, str.
11. K vymezení argumentů a argumentace jako komunikačního procesu sdělování za účelem a) překonání rozporů,
b) změny názoru oponenta, c) poznání pravdy srov. SOBEK, T.: Argumenty teorie práva. Praha – Plzeň: Ústav
státu a práva AV ČR a Ale Čeněk, 2008, kap. 1 a 2.
3
SOBEK, T.: Argumenty teorie práva..., str. 151.
4
Rozumím-li shora zmíněné názorové výměně Kosař – Sobek správně, ač ta se týkala vztahu ústavních konvencí
a soudů, mohl by to být příklad Eutyfronova dilematu: určuje povaha aktéra povahu argumentu, anebo povaha
užívaného argumentu povahu aktéra? Ono dilema, pokud jsem je správně pochopil, udělalo velkou kariéru ve
středověku ve vztahu k otázkám typu, je-li dobro dobrem, protože je chce Bůh, anebo dobro Bůh chce proto, že je
2
na povaze politického argumentu (volební program, přání státostrany, zájem na zachování
státu...), typu právního diskursu a širším kontextu, jehož součástí nemůže nebýt rovněž reflexe
expanze právní regulace i do oblastí dříve regulovaných normami čistě politickými,
náboženskými nebo etickými?
Má-li totiž např. F. Schauer za to, že z právního diskursu jsou jako irelevantní
vyloučeny argumenty morální, politické, ekonomické nebo náboženské,5
jde jednak o to,
nemýlí-li se (viz třeba pozice non-pozitivistů Alexyho typu), jednak o to, zda se v důsledku
expanze a otvírání práva mnohé z oněch neprávních argumentů netransformovaly v právní.
Užitečné je však samozřejmě jeho upozornění, že ne každý mimoprávní argument je
nutně politický; ty se budou vztahovat především k moci, jejímu rozhraničení (kdo co má
v systému vládnutí dělat: co je věcí zákonodárce, co výkonné a nařizovací moci, co soudce) i
obsahu (jak a k čemu má být využita). Jenže motivace využívání moci může být rovněž morální
(správnost) či ekonomická (užitečnost, poměr nákladů a výnosů), což se tak nakonec
v politických argumentech může promítnout rovněž. Záleží však samozřejmě na pojetí politiky,
jak ukážeme na příkladu Tamanahově i na vymezení právní politiky.
Ptát se ovšem symetricky k hledisku aktéra můžeme, nakolik se měnlivost auditoria
(publika) promítá ve výběru politických a právních argumentů, jde-li o přesvědčivost a
výsledné přesvědčení, anebo povaha auditoria (soudci, členové parlamentu...) přímo definuje,
o jaký argument jde (hledisko publika)? 6
Argumentace judikaturou ústavního soudu
dobrem. Variací jsou různé mechanismy mající zajistit, aby panovník chtěl jen to, co chtít smí, když už máme za
to, že to, co chce, je zákonem (výchova, projednávání s rádci). Do demokratických souvislostí jsem se, nevěda nic
o Eutyfrónovi, pokusil tuto problematiku zasadit v textu KYSELA, J.: Je to, co chce lid, dobré proto, že to chce
lid? In: PŘIBÁŇ, J., HOLLÄNDER, P. (eds.): Právo a dobro v ústavní demokracii. Praha: SLON, 2011.
5
Srov. SOBEK, T.: Argumenty teorie práva..., str. 285-286.
6
Opět Eutyfron? „Publikum“ je důležitým elementem teorie Ch. Perelmana, příliš nám však nepomůže k odlišení
právních a politických argumentů. Důležité totiž je, aby argumenty byly akceptovány jako validní (dobré,
rozumné…) publikem, tedy shromážděním osob, které si řečník přeje ovlivnit svou argumentací. Je-li řečníkem
soudce, uchází se o aprobaci trojí veřejností: stranami sporu, právnickou obcí a veřejným míněním. V úvahu
připadá i akceptabilita férového rozhodnutí, opřeného o nejobecnější hodnoty (loci), chybí-li možnost opory
v platném právu. Srov. FETERIS, E. T.: Fundamentals of Legal Argumentation. A Survey of Theories on the
Justification of Judicial Decisions. Dordrecht – Boston – London: Kluwer Academic Publishers, 1999, kap. 5.
Významu publika si všímá rovněž politická věda, byť v jiných, a mnohých, souvislostech. Např. B. Manin píše o
demokracii „publika“ jako o třetí vývojové formě reprezentativní vlády, v níž se veřejnost neprojevuje typicky
jako aktivní straníci, nýbrž jako veřejné mínění. Politika se personalizuje, úloha stran slábne na úkor různých
médií, pro politické vůdce se stávají klíčoví experti na komunikaci, protože jde o prezentaci sebe sama publiku.
Vzhledem k přehršli různých překrývajících se sociálních a kulturních štěpení se smazávají jasné kontury
voličských táborů, voliči se stávají „plovoucími“, politik si nakonec spíše vytváří své (reagující) publikum, na
němž je relativně nezávislý. Srov. MANIN, B.: Principy reprezentativní vlády. Praha: Karolinum, 2022, str. 225
násl. S. E. Finer zase samu existenci publika ve smyslu veřejného mínění vymezuje jako klíčový faktor stavu
politické kultury s dopadem na četnost a úspěšnost vojenských intervencí do politiky: čím méně je politika věcí
3
v parlamentním jednání slouží účelu, který může být politický (např. plnění volebního
programu), argument sám však nejspíše může zůstat právním, což neznamená, že je nutně
přesvědčivější než jiné. Naproti tomu odkaz na volební program v abstraktní kontrole norem
před ústavním soudem může objasnit motivaci normotvůrce, argument sám však bude
považován za politický, a tím pádem za málo přesvědčivý, půjde-li o spor o právo. Vidět je to
i v české praxi, kdy sice před Ústavním soudem příliš často svědci nevystupují, avšak např.
výpovědi ministrů Topolánkovy vlády T. Julínka a M. Kalouska svého času řadu soudců
nepřesvědčily. A to nejen proto, že ministři nedoceňovali právní rovinu věci, ale i kvůli
nedokonalým věcným analýzám a prognózám stran toho, co mají různé úsporné kroky ve
zdravotnictví či ve stavebním spoření přinést, nemohly-li být citlivější ve vztahu k zachování
podstaty dotčeného základního práva, legitimního očekávání apod. V tomto ohledu tak platí, že
je to praxe interpretačního společenství, která určuje podmínky diskursivní přípustnosti
argumentů.7
A to by mohlo být vše. Nicméně následně přece jen ještě ve dvojím nástinu upozorníme
jednak na několik pojetí autonomních domén, z nichž jednu budeme moci vždy provázat spíše
s (zavazujícím) právem, zatímco tu druhou spíše s (nevázanou) politikou, jednak se stručně a
přehledově zaměříme na argumentační figury odkazující na politiku v argumentaci o právu, a
to i před soudy, tedy v jádru právního procesu. Sem spadá mj. doktrína politické otázky.
Už nyní můžeme, snad trochu zjednodušeně, říci, že politický odkaz může v právu
sloužit buď jako nástroj imunizace té či oné kauzy před argumenty a institucemi právními
(politika jako autonomní sféra, svébytná logika posuzování věcí, arcana imperii8
), anebo jako
pokyn k určitému řešení právnímu (upřednostnění konkrétního argumentu či úhlu pohledu před
jinými, včetně případného pošlapání juristického způsobu posuzování věcí).
veřejnou, tím více se v úzkém kruhu držitelů moci angažují vojáci. Srov. FINER, S.: The Man on Horseback. The
Role of the Military in Politcs. Routledge, 2002 (reprint vydání z roku 1964).
7
PROCHÁZKA, R.: Dobrá vola, spravodlivý rozum. Hodnoty a princípy v súdnej praxi. Bratislava: Kalligram,
2005, str. 141. Interpretační společenství může být nahlíženo i jako jeden z druhů publika. Jde o společenství osob,
jejichž účast na realizaci práva vyvolává vzhledem k jejich formální i neformální autoritě bezprostřední i
zprostředkované normativní implikace (tamtéž, str. 175). Na význam jeho reakcí, případně i jen reakcí soudcovské
složky interpretačního společenství, pro posouzení korektnosti postupu soudců (jak právo interpretují či dotvářejí,
jak argumentují...) upozorňují mnozí autoři: C. Schmitt, D. Kennedy, R. Dworkin, T. Sobek…
8
Arcana imperii jsou tajemství politiky a vládnutí, jež jsou nutně vyhrazena nemnohým, králům a členům jejich
rad. Těžiště tkví v účelové racionalitě. Viz FRIEDRICH, C. J.: Die Staatsräson im Verfassungsstaat. Freiburg im
Breisgau: Verlag Karl Alber, 1961, str. 18. Podle C. Schmitta k nim patří např. návody, jak udržet lid v klidu
poskytnutím neškodného podílu na politických institucích. Viz Schmitt, C.: Die Diktatur. Berlin: Duncker &
Humblot, 7. vyd. 2006, str. 12 násl.
4
II. Právo a politika: oddělené světy, mimoběžné argumenty?
Uvažovat o vztahu práva a politiky je vcelku obvyklé,9
nezdá se mi však, že by existoval
zavedený a universální vzor, jak to činit. K disposici je totiž mnoho perspektiv; oba referenční
fenomény jsou nadto multidimenzionální. Zkusme tedy v rozvitých bodech alespoň některé
z oněch dimenzí, či možná faset, popsat.
II.1 Hezké a ošklivá, čisté a špinavá?
Proberme nejdříve několik rychlých populárních obrazů, k nimž se budeme porůznu
vracet: politika je špinavá, mocenská, zatímco právo čisté; právo představuje racionalitu (viz
Weberovo odkouzlování světa a důraz na obecná pravidla), politika iracionalitu, právo rozum,
politika vášeň, právo rozum, politika vůli, právo objektivitu, zatímco politika subjektivismus.
A do tohoto schématu si naopak dosaďme líčení politiky založené na rozumné
principiálnosti v dílech klasiků 18. a 19. století, poukazy na význam citů (strachu, studu,
solidarity) pro právo, zvláště právo lidských práv,10
zahrnutí (dobré) vůle i (spravedlivého)
rozumu do záběru právně-filosofické reflexe soudcovského konání v díle Procházkově,11
roli
advokátů před soudem v porotních systémech, s jejich psychologickými finesami,
instrumentální vztah k právu atd. K tomu přidejme Agambena („Politika prošla dlouhodobým
zatemněním, jelikož byla kontaminována právem.“), 12
Dworkinovo členění soudcovských
argumentů na principiální (principles), v nichž jde o práva jednotlivců, a politické (policies),
jež směřují ke společenskému prospěchu,13
nebo prohlášení hodnotových soudů za nutně
subjektivní, a tedy politické (ideologické), v kritické právní teorii (Critical Legal Studies –
CLS), a to s dopadem na posouzení toho, co vlastně soudci dělají, i když nakrásně tvrdí, že to
nedělají.14
9
Srov. ostatně i KYSELA, J.: Politika a právo: úvod do ústavního práva. In: NOVÁK, M. a kol.: Úvod do studia
politiky. Praha: SLON, 2. vyd. 2019.
10
Srov. SAJÓ, A.: Constitutional Sentiments. Yale University Press, 2011, případně též SOBEK, T.: Právní rozum
a morální cit. Praha: Ústav státu a práva AV ČR, 2016.
11
PROCHÁZKA, R.: Dobrá vola, spravodlivý rozum...
12
KERVÉGAN, J.-F.: Co s Carlem Schmittem? Praha: Oikoymenh, 2015, str. 125. Srov. též Dworkinův postřeh,
že politická diskuse v USA je ovládána slovníkem práv. Viz DWORKIN, R.: Když se práva berou vážně. Praha:
Oikoymenh, 2001, str. 235. Trochu jinak je postavena formulace Přibáňova: „Každá politická strategie se dnes
musí nejprve přetlumočit do jazyka lidských práv a svobod.“ Viz PŘIBÁŇ, J.: Právo a politika konverzace. Praha:
G plus G, 2001, str. 91. Formulace se jednak zaměřuje na lidská práva, jednak může být jak deskriptivní, tak
normativní.
13
DWORKIN, R.: Když se práva berou vážně…
14
KENNEDY, D.: A Critique of Adjudication (fin de siecle). Cambridge, Massachussets – London, England:
Harvard University Press, 1997, str. 27 a kap. 5. V češtině nabízí hutný úvod do CLS např. PÍŠA, R.: Soudcokraté,
zachránci a byrokrati. Praha: Leges, 2018, str. 40 násl.
5
Vidíme tedy jednak rozostření jasné hranice mezi právem a politikou, jakož i to, že
právo i politika mohou, anebo nemusejí, být zhruba stejně pokleslé, především v závislosti na
tom, kdo je vytváří, resp. obsluhuje, což zase souvisí s nastavením „klientů“ práva i politiky
(co a proč snesou). Má-li J. Waldron za to, že není právě korektní srovnávat idealizovaný obraz
soudců a soudnictví s reálnými poslanci a parlamenty,15
není asi úplně korektní srovnávat ani
obraz práva, jaké by mělo být, s momentkami z politiky, jaká (také) je.
Oproti zmíněnému rozostření se B. Tamanaha pokouší naše vnímání politiky, alespoň
co se vztahu k soudcům týče, upřesnit.16
Politika jistě soudce ovlivňuje, stejně tak soudci
ovlivňují politiku, ale co to přesně znamená? Podle prvního pojetí v jeho odpovědi je právo
součástí politiky a soudy součástí vlády: společným účelem je v aristotelském duchu vytváření
a udržování morálního společenství. Podle pojetí druhého interpretací a aplikací práva soudci
ovlivňují implementaci obsahových politik. Třetí pojetí odkazuje na ideologie jednotlivých
soudců, jimiž se míní souhrn jejich názorů na politiku, morálku, ekonomiku, společnost,
náboženství a život, které „prosakují“ do rozhodování. Čtvrtá koncepce analyzuje soudcovskou
ingerenci v citlivých politických sporech typu reformy zdravotní péče, stejnopohlavních
sňatků, afirmativní akce apod. Konečně v pátém případě jde o politické vlivy na výběr soudců.
Pokud si je soudce různých politických vlivů vědom, filtruje je a snaží se o nestranné
rozhodování, je v dobré víře. Naproti tomu soudce sloužící politice nikoliv, a nemusí to být
pouze politika čistě stranická.17
My se budeme k některým z uvedených pojetí implicitně vracet, ovšem při vědomí, že
nám nejde primárně o politiku, její vlivy a provozování, nýbrž o politické argumenty, a to nejen
soudcovské. Nezajímá nás tudíž ani tak to, co na soudce působí, ale to, jak (nejen) soudce toto
působení transformuje v argument vyjasňující, doplňující či popírající právo nebo jeho
dosavadní výklad v dané kauze. A to se stane jen někdy, protože politické vlivy mohou být
neuvědomované (interpretuji zákon, aniž bych si uvědomoval, že někdo jiný, jinak
světonázorově orientovaný či hodnotově ukotvený, mu může rozumět jinak po stránce textu i
účelu), anebo uvědomované jsou, avšak nemohou být výslovně přiznané (odsuzuji k trestu
smrti, protože mi to nařídili vládcové státu).
15
WALDRON, J.: Dignity of Legislation. Cambridge University Press, 1999, str. 2.
16
TAMANAHA, B. Z.: The Several Meanings of „Politics“ in Judicial Politics Studies: Why „Ideological
Influence“ is not „Partisanship“. Emory Law Journal, 2012, str. 759 násl. Za tip děkuji D. Kosařovi.
17
Z podobných východisek K. Blažková, dnes Zbíralová, především na základě pojetí třetího, avšak s různými
přesahy k druhému a čtvrtému, vymezuje a zkoumá tři typy soudcovských filosofií: právní formalismus,
pragmatismus a substancialismus. Srov. BLAŽKOVÁ, K.: Soudcovská filozofie a její vliv na rozhodování soudů
ve složitých případech. Praha: Leges, 2022.
6
II.2 Společné pokušení, společný účel
Sdíleným rysem práva i politiky může být pokušení ke vznášení hegemonických nároků.
Na straně politiky je vidíme např. v Talmonově konceptu totalitní demokracie, v níž vládne
ničím neomezená a všeprostupující vůle většiny, smazává se rozdíl mezi soukromým a
veřejným, dominuje ideologie a veřejný zájem,18
anebo na stalinismu, pro nějž bylo politickým
vše, včetně vědy a umění (do značné míry to platilo i pro fašismus, nacismus a reálný
socialismus).19
Na straně práva jde zase o pokus o instalaci sebe sama jako universálního
měřítka správného a nesprávného ve specifickém obrazu světa, ve svém ustavení jako
svébytného systému, jenž se reprodukuje sám ze sebe,20
ve vymezení hodnot, slovníku,21
způsobu myšlení i argumentace. Když něco není po právu, má se to změnit, anebo vůbec nebýt.
Posuneme-li se dále, můžeme vzít v potaz, že v přemýšlení o lidské přirozenosti a jejím
promítnutí v uspořádání vztahů mezi lidmi se prolínají důrazy na svobodu, rovnost, důstojnost,
obec, řád, transcendenci, spravedlnost, zákon i právo, které bychom mohli spojovat s filosofií
státu, politiky i práva, ba i s teologií, přičemž ovšem po dlouhá staletí nebylo běžné, že by se
tyto pohledy vydělovaly.22
Politické a právní myšlení tak může působit jako jakýsi amalgám od
starověku až někam do hloubi 18. století: kdo myslí na jedno, na moc, politiku či stát, myslí i
na druhé, na právo (pozitivní, přirozené, Božské…). Koneckonců politika i právo se vztahují k
poměrům mezi lidmi jako bytostmi odkázanými na život ve společenství, pokud možno
k poměrům mírovým a kooperativním, založeným tu více na obecných pravidlech (Luhmann
líčí účel práva jako redukci komplexity na standardizované případy23
), jindy na zohlednění
18
TALMON, J. J.: O původu totalitní demokracie. Praha: SLON, 1998.
19
Odhlížíme tu od skutečnosti, že na ideologii (dogma, Pravda, universálnost) lze pohlížet i jako na protiklad
politiky (vyjednávání, zájmy, kompromisy).
20
„Zákon není zákon, protože je zákonem, jak se snaží například tvrdit Hans Kelsen ve své čisté právní vědě, ale
zákon je zákon tehdy, když musí neustále čelit zpochybňování ze strany infikujícího smetí. V opačném případě se
jedná o pustý teror a násilí.“, píše PŘIBÁŇ, J.: Právo a politika konverzace..., str. 16. Smetím je iritující okolí
právního systému, včetně politiky nebo lidské spontaneity. V jiné knize týž autor myšlenku rozvíjí tak, že právo
je legitimní úměrně schopnosti nechápat se jako svrchované – legitimní je pouze „děravá“ legalita. Viz PŘIBÁŇ,
J.: Disidenti práva. Praha: SLON, 2001, str. 9. C. Schmitt k tomu ve svém „Glossariu“, jehož nakladatelskou verzi
pro české vydání mám t. č. možnost číst, dodává: „Holé právo je děsivější než holá moc.“ (záznam z 24. června
1948).
21
Moderní politické panství je definováno pouze právním jazykem, ať už jde o tyranie, nebo o liberální
demokracie. Srov. PŘIBÁŇ, J.: Disidenti práva..., str. 76.
22
T. Sobek charakterizuje právo pomocí odkazu na autoritu, svobodu, řád, spravedlnost, společnost, rozum, příkaz,
smlouvu, kontrolu a donucení. Viz SOBEK, T.: Argumenty teorie práva..., str. 163. Neužili bychom stejné pojmy
i při pokusu o přiblížení podstaty, účelu a prostředků politiky?
23
REINHARD, W.: Geschichte des modernen Staates. München: C. H. Beck, 2007, str. 26.
7
unikátní potřeby, místa a chvíle. Vidíme tu Tamanahou zmíněné udržení integrity společenství
jako sdílený cíl.
Společným východiskem práva a politiky jistě mohou být základní principy, jejichž
hledání a rozvíjení od dob francouzských osvícenských právníků spojuje M. Loughlin s pojmem
„droit politique“: patří sem principy slučující řád a svobodu v legitimní vládu, také však
vzájemná autonomie politična i legality se společným jazykem práva a zákonů, mířící
k uchování skupinové existence.24
V současné podobě se „droit politique“ promítá v ústavní
legalitě, podle níž vláda práva neobnáší pouze soulad s pravidly, ale i s abstraktními principy
závislými na politické i právní racionalitě.25
K tomu se však nabízí ptát: Jsou-li strážci vlády práva soudy, což je vcelku obecně
přijímáno, v jaké míře zohlední onu politickou racionalitu? Uznáním autonomní politické sféry,
variabilitou standardů řešení sporů? Odpovídá to kýženému profilu soudcovské osobnosti,
případně tomu, co od soudců očekáváme? Být krom jiného překladateli politických argumentů
do řeči práva? Vrátíme se k tomu v dalších částech kapitoly.
Byla-li výše řeč o amalgámu, je třeba dodat, že jeho obsahem je spíše právo nahlížené
z vnější, filosofické, státovědné, potažmo ideální perspektivy (čemu slouží, jaký má poměr
k moci, spravedlnosti a obci), zatímco vnitřní perspektiva uživatele práva, tj. účastníka právních
vztahů nebo toho, kdo právo aplikuje a vykládá, míří spíše jinam. Ani ne tak k vládě a vládnutí,
jako spíše ke vztahům, jež bychom dnes označili za soukromoprávní (srov. dominantní záběr
římského práva). Samozřejmě i ty vyžadují značně abstraktní úvahy (např. typologie obligací),
jsou však jiného typu, než projektování významu práva pro dobrou a nejlepší vládu.
Z tohoto úhlu pohledu se tak historicky jako „skutečné“ právo jeví to soukromé, a to na
rozdíl od práva veřejného, práva regulujícího politiku a politickou moc, jež bylo právem
v trochu jiném slova smyslu, bez efektivních právních sankcí, místo nichž často působila
směsice morálních apelů a mocenských vztahů (kdo má moc, má i právo).26
O současném
veřejném právu to již samozřejmě neplatí, snad s určitou výjimkou pro jádro organického
ústavního práva, ale i tam záleží na konkrétních právních poměrech.
24
LOUGHLIN, M.: Political Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press, 2017, zvl. kap. 5
25
LOUGHLIN, M.: Against Constitutionalism. Cambridge, Massachusetts – London, England: Harvard University
Press, 2022, str. 123.
26
C. Schmitt v „Glossariu“ exponuje podobnou tezi jako protiklad zcela privatizované vědy tradičního římského
práva a církevního (kanonického) práva stavěného před problémy typu deklarace nicotnosti, odvolatelnosti
vládních a neodvolatelnosti správních aktů, zpětného účinku, nabytých oprávnění apod. Srov. záznam z 22. dubna
1948.
8
Ozvukem tohoto paradigmatu oddělování (soukromého) práva a (veřejné) moci může
být postřeh L. Hilbink o chilské justici 20. století, sloužící jako dílčí vysvětlení jejího vcelku
uspokojivého soužití s vojenskou juntou: veřejné právo, jako právo regulující veřejnou moc, je
vlastně politika, a ta se soudců netýká.27
Ostatně už Savigny se prý pokoušel vytěsnit státní
právo mimo pojem práva, čímž se chtěl vyhnout (k nepřípadným?) otázkám, které vedly
směrem ke konstituování politické autority...28
Shora jsme uvedli spravedlnost jako něco, k čemu se vztahuje právní i politická
filosofie, právo i politika. Vstupuje do představ o politickém uspořádání, podobě distribuce a
redistribuce statků, úvaze o zatížení břemeny vyplývajícími z právní úpravy atd. Spravedlnost
tudíž není specificky právnická.
Pokud by měl někdo na tomto místě obavu z kontaminace spravedlnosti politickými
zřeteli, neuklidní jej nejspíše G. Radbruch, když do ideje práva, resp. účelu práva, zařazuje
nejen spravedlnost a právní jistotu, ale také účelnost.29
Záleží samozřejmě na tom, jak vymezení
účelu a účelů pojmeme, dozajista však nepůjde pouze o operace „uvnitř“ práva. Ostatně
Radbruch sám spojuje přiřazování správných prostředků k určenému cíli s právní politikou;30
cíl tudíž předpokládá mimoprávní přesah. Teleologická interpretace hledá účel právní normy,
netvrdí však nutně, že jde o účel nezávislý na mimoprávní vůli normotvůrce.
Typickým účelem v právu je podle Radbrucha maxima „Salus populi suprema lex esto“
(„Blaho lidu budiž nejvyšším zákonem.“31
).32
Jenže je to maxima určená právnímu filosofovi,
zákonodárci, nebo soudci? Autor sám připouští, že se výklad obecného blaha může lišit, což
odpovídá tezi Hartově, že společné blaho nikdy nesvědčí všem: pomoc chudým jde na úkor
bohatých, povinná školní docházka na úkor jiných investic času, peněz…33
Plyne z toho nutnost
provést volbu cíle a prostředku, zvážit důsledky a náklady alternativ. Přestože platí, že argument
absurdním důsledkem určité interpretace právního standardu užitečně slouží k vyjasnění
27
HILBINK, L.: Agents of Anti-Politics: Courts in Pinochet´s Chile. In: GINSBURG, T., MOUSTAFA, T. (eds.):
Rule by Law. The Politics of Courts in Authoritarian Regimes. Cambridge – New York: Cambridge University
Press, 2008.
28
LOUGHLIN, M.: Political Jurisprudence..., str. 2.
29
RADBRUCH, G.: Rechtsphilosophie. Heidelberg: C. F. Müller Verlag, 2. vyd. 2003, § 7, § 9.
30
Tamtéž, str. 16.
31
KINCL, J.: Dicta et regulae iuris aneb právnické mudrosloví latinské. Praha: Univerzita Karlova, 1990, str. 251.
32
RADBRUCH, G.: O napětí mezi účely práva. Praha: Wolters Kluwer, 2012, str. 95. Na Thunovském paláci,
sídle Poslanecké sněmovny, se skví nápis modifikovaný: „Salus rei publicae suprema lex esto.“ „Res publica“
však v tomto kontextu nemusí znamenat „stát“, jak se uvádí v anotaci Národního památkového ústavu, ale to, co
se týká všech, tzn. pospolitost (srov. ostatně Ulpiánův výměr veřejného práva jako toho, co se všech týče).
33
HART, H. L. A.: Pojem práva. Praha: Prostor, 2004, str. 168.
9
racionálního obsahu takového standardu,34
nelze asi tvrdit, že každá úvaha o důsledcích právní
úpravy s dopadem na rozhodnutí o přijetí a podobě právní úpravy je úvahou právní.
A obdobně to platí i tehdy, když jde o aplikační úvahu soudcovskou: Má být
spravedlnost, i kdyby kvůli tomu zhynul svět? Příkladem budiž občanská válka v důsledku
postihu špiček padlého režimu navzdory smluvené amnestii. Anebo má soudce vyhodnotit
systémový dopad svého rozhodnutí, a podle toho je přijmout, anebo nepřijmout? Což lze
ilustrovat možným dilematem provázejícím kauzy typu Marbury v. Madison nebo Melčák:
akceptují politické moci soudní nečekané a invazivní rozhodnutí, anebo se soud ukáže být
papírovým tygrem? Anebo se má s tím dopadem vypořádat někdo jiný? Přitakat tak nakonec
nejspíše Radbruchovi můžeme, když tvrdí, že juristické myšlení je odlišné od čistě účelového
myšlení ve službě obecnému blahu.35
To však neznamená, že se oba typy myšlení nemohou
„srazit“ v jedné hlavě.
Každé hledání účelu právní normy nemusí být teleologickou argumentací či interpretací.
Zkoumáme-li přehled užívaných standardních právních argumentů, publikovaný jak Z.
Kühnem, tak F. Melzerem,36
nemůžeme si nepovšimnout, že jde o argumenty různého druhu.
Na jedné straně tak může stát argument běžným významem textu právního předpisu, u nějž asi
stačí předpokládat, že normotvůrce snažící se stanovit pravidla lidského chování užívá jazyka
lidem srozumitelného natolik, že jsou s to k předjímanému následku cílit. Oproti tomu
argumenty precedenty a analogií již operují s méně samozřejmými předpoklady koherentního
a bezmezerovitého právního řádu, určitě se však přidržují práva. V obou případech se
každopádně vztahujeme k racionálnímu zákonodárci, zhruba v intencích Fullerova krále
Rexe.37
Je však ve stejné míře právní argumentací ta, která odkazuje na hodnotové úvahy,
nejsou-li institucionálně ukotveny, tedy nebyly stvrzeny zákonodárcem racionálně zvažujícím
34
Co by znamenalo, kdybychom bez změny právní úpravy, tzn. jen v procesu interpretace, přijali argument o
možném odvolání vlády (s dopadem na zásadní systémový posun), libovolném počtu kandidátů navrhovaných
poslanci a senátory v prezidentské volbě (s dopadem na riziko účelového využívání mandátu, rozbití pole
kandidátů s dopadem na voličskou orientaci a asymetrickou podporu v různých částech politického spektra, což
rozhodně nemusí svědčit svobodné soutěži politických sil v demokratické společnosti v duchu čl. 22 Listiny)...
35
RADBRUCH, G.: O napětí mezi účely práva…, str. 113.
36
KÜHN, Z.: Aplikace práva ve složitých případech. K úloze právních principů v judikatuře. Praha: Karolinum,
2002, str. 147 násl., MELZER, F.: Metodologie nalézání práva…, str. 12.
37
FULLER, L.: Morálka práva. Praha: Oikoymenh, 1998. K racionálnímu zákonodárci přesvědčivě uvádí T.
Sobek: „Při interpretaci zákonů právníci vycházejí z hypotézy racionality zákonodárce, a to nikoli z důvodu nějaké
zbožné úcty, ale prostě proto, že hypotéza iracionality zákonodárce je pro účely interpretace zákonů naprosto
k ničemu. Typickým znakem iracionality je arbitrárnost, a proto nemá smysl se ptát, co by nějakým ustanovením
zákona zamýšlel zákonodárce, kdyby nebyl racionální. Vždyť o někom říkáme, že je iracionální, právě tehdy, když
se rozhoduje vrtošivým způsobem.“ Viz SOBEK, T.: Uznání jako zdroj normativity. Právník, 2007, č. 5, str. 480.
10
účinnost právní regulace (ne)odpovídající hodnotám rozšířeným ve společnosti? Jistěže má
smysl vykládat právní normy ve vazbě na hodnotový systém společnosti, avšak jsou hodnoty
zjevné, objektivní,38
všemi sdílené? Pokud ne, jakou povahu má v obtížném případě, případě
bez jednoznačného řešení za použití obvyklých interpretačních metod, hodnotová volba
soudce? Není tím pádem axiologický argument svou nevázaností, resp. nízkou mírou vázanosti
na právní standardy, podobnější politickému než právnímu argumentu?
Takto spatřuje D. Kennedy v argumentaci o právních otázkách modus deduktivní a
modus politický. Ten první spočívá v analyticko-sémanticko-logickém procesu s oporou
v abstraktním pravidlu, zatímco ten druhý zahrnuje vše, co vybočuje z modu deduktivního:
odkazy na užitečnost, morálku, dobrou víru nebo úvahy institucionální, mířící k optimálnímu
vyvažování společenských hodnot.39
Aniž bychom se museli ztotožňovat s naladěním kritické právní vědy, můžeme připustit,
že soudci nejsou „subsumpčními automaty“, ba ani „ústy zákona“, zastávají různé role podle
(ne)přítomnosti předem daných jasných pravidel a také argumentují lecjak, přičemž některé
používané argumenty být právními nutně nemusejí. Dále uvidíme, v jakém smyslu by mohly
být politickými.
II.3 Fakticita a normativita
Jiné dělítko mezi právem a politikou nabízí myšlenková tradice, k níž můžeme přiřadit
např. Huma, Kanta nebo Kelsena. Podle nich existuje kvalitativní rozdíl (nepřevoditelnost)
mezi bytím (Sein, is) a mětím (Sollen, ought).40
Je-li právo orientováno na to, co být má,
můžeme fakticitu jako to, co jest, spojit s politikou. Jenže to platí jen s výhradami.41
38
Viz představa objektivního hodnotového řádu Základního zákona v duchu judikatury Spolkového ústavního
soudu ovlivněné tezemi význačného meziválečného teoretika integracionismu R. Smenda. Je-li řád objektivní,
stačí jej odkrýt, nikoliv se o něj přít či o jeho obsahu a rozsahu rozhodovat.
39
KENNEDY, D.: A Critique of Adjudication…, kap. 5 a 6.
40
R. Zippelius přidává k mětí (Sollen) ještě smětí (Dürfen) jako výraz dovoleného, tj. nezakázaného jednání. Viz
ZIPPELIUS, R.: Juristische Methodenlehre. München: C. H. Beck, 7. vyd. 1999, str. 4. Nevím, je-li to nutné, když
se obecně uznává vzájemná převoditelnost mezi různými normativními modalitami.
41
C. Schmitt připomíná, že představené pojetí není jediné možné, odpovídá však právním teoriím vztahu práva a
moci, zatímco teorie mocenské činí právo součástí fakticity. Limitem odvozování práva ze skutečnosti však je
riziko splývání obého: kdyby tomu tak bylo, právo jako normativní řád zmizí, nebude, co s čím konfrontovat. Srov.
SCHMITT, C.: Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen. Berlin: Duncker & Humblot, 2. vyd. 2004,
str. 24 násl., 36-37. M. Weber proti mocenské teorii (právo platí, jelikož je nařízeno mocí, která je s to je vynutit)
staví teorii uznání (moc spočívá na uznání těch, kteří jsou jí podřízeni). Srov. RADBRUCH, G.:
Rechtsphilosophie..., str. 80-81. T. Sobek k tématu moci a uznání podotýká: „Faktická síla norem se v konečném
důsledku opírá o fyzickou sílu těch, kteří je berou vážně, kteří jejich dodržování požadují a sankcionují. (…) Neměli
bychom ale klást důraz ani tak na fyzickou schopnost aktérů vynutit dodržování pravidel, jako spíš na fakt, že tato
pravidla berou vážně. Klíčový je totiž právě ten moment, že určité standardy někdo respektuje, dobrovolně se jim
11
Právní norma sice je preskriptivní, věta popisující obsah právní normy však už nikoliv.
Norma je výrazem chtění toho, co platit má, výkony právní vědy nicméně spočívají v poznávání
norem: věda o právních normách tak sama normativní není, B. Tomsa ji (jako právní dogmatiku)
přímo označuje za empirickou, poznávající platné právo.42
Když J. Boguszak s právní vědou spojuje úvahy o žádoucím rozsahu a obsahu právní
regulace, tj. úvahy de lege ferenda, váže je na právní sociologii jako jednu z věd o právu, která
zkoumá jednak to, nakolik se lidé právem řídí, jednak to, které společenské vztahy mají být
regulovány právem. Právní sociologie (poznávání) mu je východiskem právní politiky jako
činnosti směřující k tvorbě práva, tedy ke stanovení norem (chtění).43
Právo je tu plodem
politiky, v níž se prosazují motivy lecjaké, včetně morálních a ekonomických, o nichž už byla
řeč. Argument právně-politický se tak může lišit od argumentu politického, pokud bychom jej
chápali čistě mocensky: Chci, protože chtít můžu.
F. Weyr v obdobném smyslu jako Boguszak odlišuje poznávání hotového právního řádu
(hledisko statické či de lege lata) od úvah o tom, jak by podle určitých ideálů vypadat měl
(hledisko dynamické či de lege ferenda). Z právnické perspektivy splývá obor legis ferendae
s oborem politiky.44
A H. Kelsen jej právě proto z ryzí nauky právní jako vědy o poznávání
norem vytěsňuje, jelikož důvody vedoucí ke vzniku norem, ať už jde o motivy zákonodárce,
anebo o vlivy působící na soudce (např. jejich náboženské představy), přenechává právní
sociologii.45
Naproti tomu O. Weinberger odmítá prohlásit právní politiku a učení o zákonodárství
za mimojuristickou oblast. Předmětem právovědné analýzy má být zkoumání právněpolitických
argumentů v zákonodárství, 46
právně-politických úvah soudců i legislativní
techniky. V základech zákonodárství máme nacházet vědu, a to jak ve formě rozboru právní
relevance společenských vztahů, tak při posuzování adekvátních prostředků dosažení
společenských cílů, rovněž však např. při využití informačních technologií nebo při
podřizuje, uznává je jako dobrý důvod k jednání.“ Viz SOBEK, T.: Uznání jako zdroj normativity…, str. 491. Ještě
se k tomu vrátíme v souvislosti s Hartem.
42
TOMSA, B.: Nauka o právních vědách. Základy právní methodologie. Praha: Všehrd, 1946, str. 61.
43
BOGUSZAK, J. in: BOGUSZAK, J., ČAPEK, J., GERLOCH, A.: Teorie práva. Praha: ASPI, 2004, str. 31-32.
44
WEYR, F.: Československé právo ústavní. Praha: Melantrich, 1937, str. 14.
45
KELSEN, H.: Ryzí nauka právní. Metoda a základní pojmy. Brno – Praha: Orbis, 1933, str. 10-11.
46
Takovými argumenty jsou analýza následků (posouzení různých řešení, vztah k jiným normativním systémům),
koherence (logická bezrozpornost, vztah k hodnotovému standardu), teleologické odůvodnění, resp. usuzování,
imanentní a externí hodnocení, tj. z nitra právního systému, anebo z perspektivy světonázorové či náboženské.
Srov. WEINBERGER, O.: Inštitucionalizmus. Nová teória konania, práva a demokracie. Bratislava: Archa, 1995,
str. 144-146.
12
experimentálním testování právní úpravy. Účely práva mohou vyplývat jak z pozitivního práva
samotného, tak být vneseny „zvenčí“, jako politické cíle.47
Ke kritice vytěsňování právní politiky z právní vědy do svébytné právní politologie se
Weinberger vrací opakovaně. V jiném textu např. zdůrazňuje, že právnická činnost není
nezávislá na právně-politických výzkumech a argumentacích. Věda jistě nemůže nahradit
politické rozhodnutí, má mu však poskytovat oporu; nadto analyzuje strukturu a proces právněpolitického
rozhodování.48
Téhož jevu si všímá L. J. Wintgens, který systematicky rozvíjí obor legisprudence jako
pendant aplikační jurisprudence. Jelikož zákonodárství vychází ze světa politiky, bylo
dlouhodobě ignorováno právní vědou, jež se soustředila až na analýzu plodů zákonodárného
procesu. Zkoumá právo, které je zde, aniž by se ptala, odkud a proč se vzalo. Zaměřuje se na
logické vyplývání norem z norem a na subsumpci skutkových okolností, tedy na jakési vztahy
nutnosti, oproti nimž se zákonodárství jeví jako věc volby. Wintgens, na rozdíl od tradičního
pojetí, požaduje pojímat zákonodárce jako aktéra nejen politického, ale i právního. Z toho
vyplývají nároky, v některých ohledech dokonce přísnější než u soudců. Zatímco soudci jsou
povinni zdůvodnit odchýlení od precedentu, a nikoliv jeho následování, zákonodárce by měl
obhájit jak přidržení se status quo, tak odklon od něj. Soudci i zákonodárci jsou shodně zatíženi
povinností vytvářet právní systém jako koherentní celek. A to tím více, čím méně
připodobňujeme činnost soudce matematické operaci, jelikož i v ní nacházíme prvek vůle, která
se může vztahovat k následování pravidel, výběru interpretačních metod i nejlepšího významu
pravidla.49
Důraz na zdůvodňování postupů a rozhodnutí odpovídá obecnějšímu posunu od kultury
autority, v níž stačí odkaz na kompetenci nebo stranický zájem, ke kultuře justifikace, v níž je
vláda tlačena k argumentaci svým nejupřímnějším úsudkem o vyvážení veřejného zájmu.50
Ani
takový úsudek však z protiprávního aktu akt po právu udělat nemusí. Vláda se může snažit
sebevíce, přesto může případný soud její argumentaci považovat za irelevantní, protože je
politická, anebo za nedostatečnou, protože se sice dovolává právních pravidel a principů (viz
dále), avšak soud je vyhodnocuje jinak. Píše-li tak M. Loughlin, že veškerá činnosti státu, včetně
47
WEINBERGER, O.: Norma a instituce. Úvod do teorie práva. Brno: Právnická fakulta Masarykovy univerzity,
1995, str. 185 násl.
48
WEINBERGER, O.: Inštitucionalizmus..., zejm. kap. V.
49
Wintgensových textů je celá řada, úvodem do jeho životního tématu může být WINTGENS, L. J.: Legisprudence
as a New Theory of Legislation. Ratio Iuris, 2006, č. 1.
50
OLIVER, D.: The Politics – Free Dimension to the UK Constitution. In: QVORTRUP, M. (ed.): The British
Constitution: Continuity and Change. A Festschrift for Vernon Bogdanor. Oxford and Portland, Oregon: Hart
Publishing, 2013, str. 90-91.
13
zákonodárství, je podřízena objektivní justifikaci, 51
záleží hodně na posuzovatelích dané
činnosti, typicky soudcích, co budou za objektivní justifikaci považovat. Viděli jsme to u nás
pěkně v časech covidové pandemie: stačí jakékoli odůvodnění krizových a mimořádných
opatření, anebo až odůvodnění určitého stupně přesvědčivosti, vypořádání se s argumenty
právními, medicínskými, ekonomickými, sociálními…
Odkaz na Wintgense byl pro naše téma důležitý ve dvojím ohledu. Jednak upozorňuje
na oddělování práva a politiky, právní a politické vědy, v duchu toho, o čem píše také R. Ch
van Ooyen, tedy západní víry v oddělení právní a politické sféry, kdy sféra právní má být
symbolizována logicko-konstruktivistickou objektivitou promítnutou v sylogismech. To se
může zračit i ve schematické kontrapozici „špinavého politického boje“ a moudrých mužů
v rudých róbách soudců Spolkového ústavního soudu, která odpovídá legalistickým a
nepolitickým základům německé politické kultury. 52
V důsledku toho se některá témata
„přenechávají“ politologům, v německém případě však údajně zůstávají stranou pozornosti
právníků i politologů (např. soudní procesy sloužící politickým účelům: pro právníky to zavání
politikou, pro politology je v tom až příliš práva).53
Tomu pro specifickou perspektivu německé vědy ústavního práva přizvukuje Ch.
Möllers. Současná věda ústavního práva se soustřeďuje na výklad a systematizaci rozhodnutí
Spolkového ústavního soudu, nikoliv na přesahy k politické teorii či na dějiny pojmů.54
Namísto výmarské debaty o vztahu práva a politiky se profiluje metodologie interpretace
norem, což značí přeměnu státovědné diskuse v diskusi ústavněprávní.55
Rizikem nahrazení
teorie judikaturou (Bundesverfassungsgerichtspositivismus) je podle jeho soudu rezignace na
kritiku, ospravedlnění a hledání smyslu toho, co se děje.56
Naproti tomu debata britská je determinována primárně politickým (historickým,
evolučním) základem tamní ústavy, v důsledku čehož výklad ústavního práva pravidelně
zahrnuje rovněž přesahy k politické teorii a historické rozbory, zatímco pozornost věnovaná
lidským právům se zvyšuje až zhruba v posledních čtyřiceti letech. V důsledku důrazu na
51
LOUGHLIN, M.: Against Constitutionalism..., str. 162.
52
OOYEN, R. Ch. van: Integration. Die antidemokratische Staatstheorie von Rudolf Smend im politischen System
der Bundesrepublik. Wiesbaden: Springer, 2014, str. 69. Van Ooyen tu cituje jiného autora.
53
OOYEN, R. Ch. van: Rechts- und Verfassungspolitologie bei Ernst Fraenkel und Otto Kirchheimer. Frankfurt
am Main: Verlag für Verwaltungswissenschaft, 2014, str. 68-70.
54
MÖLLERS, CH.: Die drei Gewalten. Legitimation der Gewaltengliederung in Verfassungsstaat, Europäischer
Integration und Internationalisierung. Weilerswist: Velbrück Wissenschaft, 2008, str. 10-11.
55
MÖLLERS, CH.: Der vermisste Leviathan. Staatstheorie in der Bundesrepublik. Frankfurt am Main: Suhrkamp
Verlag, 2008, str. 39-40.
56
JESTAEDT, M.: Die Verfassung hinter der Verfassung. Eine Standortsbestimmung der Verfassungstheorie.
Paderborn – München – Wien – Zürich: Ferdinand Schöningh, 2009, str. 39-41.
14
politiku se samozřejmě uznává, že politika může být špatná v onom ušpiněném smyslu slova
(korupce, patronáž, čistě stranické zájmy), jež zasívá nedůvěru v politiku jako takovou, ač ta –
jako proces vyjednávání o věcech veřejného zájmu, jsoucí alternativou k vládě donucením –
dozajista zavrženíhodná není. Jen je třeba o její důvěryhodnost pečovat mj. regulací, případně
sebe-regulací, zajišťující to, aby veřejná moc sloužila veřejným účelům, a nikoliv jen
jednotlivcům (střet zájmů apod.), nebo zvýhodňovala strany u moci ve volebním klání. Ambicí
regulace chování politiků tak není to, aby přestali být politiky, nýbrž eliminace oné politiky
„špatné“ v zájmu politiky „dobré“.57
Koneckonců skrze takovou politiku se účastníme na vládě;
také politické ideje slouží, obvykle spolu s právem, k legitimizaci moci, protože „holá“ moc
dlouhodobě příliš úspěšná nebývá.58
Druhý důvod, proč je nám Wintgens k užitku, spočívá v tom, že je-li do role toho, kdo
má zvolit nejlepší význam interpretovaného pravidla, postaven soudce, může v ní být i právní
akademik (viz výše k interpretačnímu společenství). Čistě poznávací role vědy by se tudíž
vyčerpala identifikací jediného správného řešení, resp. identifikací několika řešení
připadajících v úvahu na základě korektní volby interpretačních metod či argumentů, výběr té
nejlepší možnosti však už nespočívá v poznávání, nýbrž je plodem vůle.59
Jakkoliv kultivované
zkušeností a znalostí historického a komparativního kontextu, mnohdy však též hodnotami,
intuicí a jinými komponenty interpretova předporozumění. Kognitivismus je tak provázen
decisionismem:60
„Zavazující síla pozitivního práva může být založena pouze a právě na té
skutečnosti, že správné právo není ani rozpoznatelné, ani prokazatelné.“61
Vraťme se však od teorie právní politiky k praxi. B. Tomsa, na základě zhodnocení děl
řádky jiných autorů, právní politiku vymezuje jako snahu vytvořit právní normy bez ohledu na
57
Takto např. OLIVER, D.: The Politics – Free Dimension to the UK Constitution…, str. 70-71, 88 násl. Autorkou
je symptomaticky citována kniha B. Cricka „In Defence of Politics“ (The University of Chicago Press, 4. vyd.
1992), na jejíž starší vydání u nás navázal P. Pithart – viz PITHART, P.: Obrana politiky. Praha: Academia, 2.
vyd. 2005, PITHART, P.: Obrana politiky II. Přednášky z let 1994 – 2018. Praha: Leges, 2018. Srov. též FIALA,
P.: Politika, jaká nemá být. Brno: CDK, 2010.
58
REINHARD, W.: Geschichte des modernen Staates…, str. 10.
59
Ch. Perelman připomíná, že závěr o tom, že rozhodnutí nevyhnutelně nevyplývá z argumentů, ale až
z dodatečného kroku osobního angažování a osobní odpovědnosti, najdeme už u Aristotela. Viz PERELMAN,
CH.: Právna logika. Nová rétorika. Bratislava: Kalligram, 2014, str. 11, 17.
60
Kognitivismu a decisionismu v judiciální praxi se věnuje P. Holländer – např. HOLLÄNDER, P.: Ústavněprávní
argumentace. Ohlédnutí po deseti letech Ústavního soudu. Praha: Linde, 2003, kap. 3. Jde o obdobu letité diskuse
v systému common law, týkající se otázky, nakolik soudci právo pouze nalézají, odhalují či deklarují (proto
deklaratorní teorie), anebo je i vytvářejí. Srov. např. KÁČER, M.: Prečo zotrvať při rozhodnutom. Teória
záväznosti precedentu. Praha: Leges, 2013, str. 74 násl. Další rozměr představuje jusnaturalistická pozice, jež
v zásadě směřuje rovněž k poznání na člověku nezávisle existujícího práva. Ani tady však prvek vůle či rozhodnutí
není eliminován, protože musíme mít vůli poznané následovat.
61
RADBRUCH, G.: O napětí mezi účely práva…, str. 88.
15
platné právo. Přesněji řečeno, z obsahového hlediska bez ohledu na platné právo. Má ji za
praktickou vědu hledající správné normy, které by se měly stát zákonem. Měřítkem správnosti
jsou mimoprávní standardy, zatímco jurisprudence se orientuje na vytváření správného práva
v rámci práva platného. Správnost však v právní politice nemáme vztahovat k abstraktnímu
ideálu (nejlepší stát, nejlepší právo), ale k podmínkám a potřebám skutečného života.62
Vidíme tedy i zde, že (právní) politika nepředstavuje ani tak poznávání, případně nejen
poznávání, jako spíše chtění. Argument neopírající se o platné právo je argumentem (právně)
politickým. Najít jej můžeme vedle očekávatelné legislativní právotvorby (právotvorba
spočívající v produkci právních předpisů) i v soudcovské výbavě: soudce provozuje
jurisprudenci, když aplikuje právní normu, zatímco do právní politiky se pouští, když si vlastní
činností vytváří vhodnou normu pro řešený případ.63
Poznávání je v tomto kontextu orientováno na zjištění přípustného obsahu vůle tvořit či
měnit právní řád. Evidentní je, že se od dob citovaných autorů výrazně proměnila jeho struktura:
byli jsme svědky juridizace a judicializace ústav, zejména však hraje roli zřetelná přítomnost
mezinárodního a evropského práva, promítající se v potenciálu normativních rozporů ústavního
pluralismu. Zákonodárce v naší části Evropy tak toho smí méně (je to v rozporu s kogentními
pravidly mezinárodního práva či s přenesením pravomocí na Evropskou unii apod.); naopak
však mnohé dělat musí, jelikož je k tomu zavázán (transposice evropských směrnic, promítnutí
mezinárodních závazků). J. Boguszak tu mluví o mezích rozhodování v legislativních
procesech.64
Důležité samozřejmě je, jak vnímáme platné právo, o němž Tomsa pojednává. Jsou to
„jen“ psaná pravidla, a to bez ohledu na státní či mimostátní původ, anebo i nepsané principy
stojící v základech pravidel, případně jsoucí jejich důsledkem? Dnes je jako vcelku
neproblematická akceptována druhá varianta: 65
„V současnosti se stále více vzdáváme
myšlenky, že právo se omezuje na psaný zákon.“66
Důvodem je snaha uchovat právní řád jako
řád, tj. jako koherentní a racionální celek. V německém Základním zákoně je vyjádřena zásadou
62
TOMSA, B.: Nauka o právních vědách…, str. 74 násl.
63
Tamtéž, str. 73.
64
BOGUSZAK, J.: K teorii tvorby práva (hodnoty, normy, právní principy). In: Právnická fakulta Univerzity
Karlovy 1348 – 1998. Jubilejní sborník. Praha: Právnická fakulta UK, 1998, str. 168-169.
65
Po mém soudu představoval v české nauce předěl především sborník „Právní principy“ (ed. J. Boguszak,
Pelhřimov: Vydavatelství 999), který využil mj. zahraniční inspirace (R. Dworkin, R. Alexy, H. Hart), jakož i
judikaturu Ústavního soudu (zejména nález Ústavního soudu vyhlášený č. 30/1998 Sb. k počítání času v ústavním
právu). Stěžejní monografií tohoto období byla opulentní disertační práce Z. Kühna – srov. KÜHN, Z.: Aplikace
práva ve složitých případech…
66
PERELMAN, CH.: Právna logika…, str. 94.
16
vázanosti soudce nejen zákonem, ale i právem,67
jakkoliv nám neodpovídá na to, co je právem:
stane se princip XY právním, jelikož na něj odkázal zákonodárce, případně jsme schopni
v zákoně princip identifikovat, anebo se o něj ve svém rozhodnutí opřel soud? Vždyť např.
zásada „audiatur et altera pars“ („Buď vyslechnuta i druhá strana!“68
) může být chápána jako
zásada diskursivní férovosti, aniž by se nutně týkala soudů a řízení před nimi.
Ve vztahu k pojetí ústavy tento přístup kriticky zkoumá L. Tribe, když poukazuje na
rozdíl mezi A. Hamiltonem tvrzenou nadřazeností Ústavy USA, jež má vyústit v soudní
přezkum zákonů, a současnou realitou, kdy Ústavou není zdaleka jen text, ale i neviditelný
oceán idejí, vzpomínek, zkušeností...69
Stanou-li se, někdy i s oporou v konceptu neviditelné
ústavy, pilířem soudcovského rozhodování, můžeme se blížit k situaci, o níž píše R. Hirschl
jako o situaci, kdy se soudy ze strážců ústavy stávají jejími pány.70
S odvoláním na nejobecnější
pojmy pak ve sféře „megapolitiky“ rozhodují i ty nejcitlivější otázky identity politického
společenství.71
Nicméně i zásadu otvírání pojmu práva lze dále extendovat, třeba v duchu Midásova
teorému uváděného Kelsenem: tak, jako se vše, čeho se dotkl bájný král Midás, změnilo ve
zlato, tak i vše, nač odkáže právo (dobré mravy, obchodní zvyklosti…), se mění v právo.72
Jenže je to tak?
67
R. Procházka zákon (lex) spojuje s kontingentním obsahem, jenž je výrazem dominujících zájmů a cílů, jakož i
dohody o jejich průniku, zatímco právo (ius) je emanací nadosobních principů, v nichž se zračí objektivita a
universalita toho, v čem spočívá správné jednání. Právo je imanentně racionální, zatímco v zákoně je zřetelný
prvek subjektivní vůle. Viz PROCHÁZKA, R.: Dobrá vola, spravodlivý rozum..., str. 69, 122. Právě to, a nikoliv
snaha o posílení soudců, stojí za úpravou Základního zákona. Přinejmenším tak lze chápat Leisnerův výklad o
historickém splývání a následném odlišení zákona a práva, když zkušenost 20. století prokázala možnost zneužití
psaných norem proti elementárním právním zásadám. Z „nulla poena sine lege“ jsme se posunuli k „lex nulla sine
iure“. Viz LEISNER, W.: Krise des Gesetzes. Die Auflösung des Normenstaates. Berlin: Duncker & Humblot,
2001, str. 13 násl. Povšimněme si důrazu na rozpor se zásadami právními – jako by nestačilo popření podstaty
lidství, abychom se mohli pohybovat ve světě práva. K tomu kriticky J. Přibáň: „Každá snaha právním jazykem
definovat podmínky, obsah a souvislosti lidskosti a přisoudit jim universální platnost je banální a ve své podstatě
násilná.“ Viz PŘIBÁŇ, J.: Právo a politika konverzace..., str. 43. A ještě jednou: „Lidskost redukovaná na lidská
práva a svobody, tj. lidskost pojatá jako kategorie pozitivního práva, je parodií humanity.“ Viz PŘIBÁŇ, J.:
Disidenti práva..., str. 223.
68
KINCL, J.: Dicta et regulae iuris..., str. 44. Autor zdůrazňuje prastarý, předřímský, původ pravidla.
69
LOUGHLIN, M.: Against Constitutionalism..., str. 134.
70
Tamtéž, str. 129. Kritici by sem mohli přiřadit sira Johna Lawse jako hlasatele suverenity nepsané ústavy britské,
již mají soudy vynucovat třeba i zneplatňováním zákonů. J. Goldsworthy to považuje za nejextrémnější pozici i
mezi odmítači suverenity Parlamentu. Viz GOLDSWORTHY, J.: The Sovereignty of Parliament. History and
Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1999, str. 2. Opakují se tu meziválečné kontinentální debaty o suverenitě
ústavy, která se nicméně sama neprosadí, takže potřebuje interpreta, a toho, kdo ji vynutí, tj. soudy, ovšem nově
s rozmlžením toho, co ústavou je.
71
K tomu HIRSCHL, R.: Towards Juristocracy. Harvard University Press, 2007.
72
K tomu např. ONDŘEJEK, P.: Inkorporační problém v právní filozofii: příspěvek k diskusím o vztahu práva k
dalším společenským subsystémům. Jurisprudence, 2020, č. 2, případně i TRYZNA, J.: Právní principy a právní
17
„Legalita ve smyslu předem určených pevných skutkových podstat a legalita ve smyslu
obecného, neměřeného zmocnění jsou dva rozdílné pojmy.“, říká ve svém „Glossariu“ C.
Schmitt, když se zamýšlí nad významem generálních klauzulí v právu.73
Anebo jinak: Znamená
např. to, že když se z myšlenky proporcionality stal veleúspěšný princip a test, měla by každá
úvaha o uměřenosti, přiměřenosti, poměřování a vyvažování nabývat charakteru úvahy právní,
anebo bychom právní charakter vyhradili pouze poměřování mezi právy? Není asi překvapivé,
přikloníme-li se k druhé variantě, a ani to ne bezvýhradně, uvážíme-li, v čem spočívají
jednotlivé kroky testu proporcionality (potřebnost, vhodnost...). Vždyť vyvažování, ve spojení
s řádem a hledáním proporcí, bylo ústřední ideou řeckého politického myšlení,74
po dlouhá
staletí se s ním setkáváme rovněž jako s klíčovým atributem učení o smíšené vládě (ústavě),
s nímž vplynulo do doktríny dělby moci.75
Zmínili jsme se o tom hned v úvodu, když byla řeč o expanzi práva, vrátíme se k tomu
v části věnované v užším smyslu politickým argumentům, resp. tomu, co z nich zbylo, když
téměř o všem se můžeme přít z pozic nějak definovaných jako právní. Přičemž důležitým je
slovo „nějak“: zatímco po Francouzské revoluci byla legitimita rozhodnutí dána jeho souladem
se zákonem, po 2. světové válce je zákon jen jedním z faktorů, vedle přiměřenosti, rozumnosti
a vyargumentované přijatelnosti, říká Perelman.76
V závislosti na vymezení pojmu práva se tak bude měnit stav, kdy právně-politické
rozhodnutí vychází, anebo nevychází z práva (co vše je právem?77
), resp. je motivováno
argumentace. Praha: Auditorium, 2010, str. 158-159. V české debatě o ústavních změnách se dlouhodobě zvažuje
rozšíření kontrolní působnosti Nejvyššího kontrolního úřadu (NKÚ). Součástí diskuse bývá i to, má-li NKÚ u obcí
kontrolovat zákonnost, anebo i hospodárnost. Napíšeme-li však do zákona, že nakládání s veřejnými prostředky
má být hospodárné, nemění se hospodárnost z argumentu ekonomicko-politického v právní, a to právě s dopadem
na rozsah a obsah kontroly?
73
Nakladatelská verze pro české vydání, záznam z 6. května 1948.
74
LOUGHLIN, M.: Sword and Scales. An Examination of the Relationship between Law and Politics. Oxford and
Portland, Oregon: Hart Publishing, 2000, str. 56 a 65-66. Smyslu pro míru, hledání míry věcí nebo hledání proporce
toho, co komu patří, byť třeba v trestání, si ve svém výkladu o starověkém Řecku všímá rovněž BRÖSTL, A.:
Frontisterion alebo Búdky pro vzletné myšlienky (o štáte a práve). Bratislava: Kalligram, 2009.
75
Srov. např. KYSELA, J.: Dělba moci v kontextu věčného hledání dobré vlády. Praha: Leges, 2019, zvl. kap. 2.
Podobné to může být s principem subsidiarity, který bývá připomínán v souvislosti s katolickou sociální naukou
konce 19. století. Stal se však rovněž důležitým principem evropského práva, k nalezení je také v německém
Základním zákoně jako směrnice upravující míru spolkové ingerence ve společných (konkurujících) legislativních
působnostech. Nicméně samo zakotvení v právním dokumentu ještě neurčuje adresáta, resp. důsledky porušení.
Záleží totiž na tom, je-li princip subsidiarity považován za justiciabilní, anebo je určen pouze politickým orgánům.
V evropském právu je vytvořen mechanismus kontroly jeho dodržování zahrnující národní parlamenty i Evropský
soudní dvůr.
76
PERELMAN, CH.: Právna logika…, str. 186-187.
77
Připomeňme, že chemici nemívají potřebu řešit otázku, co je chemie, zatímco pro právní filosofii, a do značné
míry i praxi, je otázka, co je právo, stará a stále znovu kladená. Viz HART, H. L. A.: Pojem práva…, str. 17.
18
úvahami čistě politickými (volební příslib snížení daní či zvýšení starobních důchodů). I
v posledně uvedeném případě však právo představuje filtr přípustnosti (zvláště při zakotvení
limitů veřejného dluhu) a procesní rámec.78
Do popředí v přemýšlení o politice vystupuje vůle. J. Kallab, známý sice především
jako kriminalista, jejž však můžeme snadno označit i za jednoho z prvních českých teoretiků
politiky, o tom píše: „Nenazveme totiž nikdy politikou činnost, při níž jde toliko o provedení a
uskutečnění daného závazného předpisu právního. Výkon práva a povinnosti není politikou.“79
A dále: „Mimo hranice právem upravených úkonů jest velké pásmo úkonů, jimiž stát zásadní
své poslání plní podle potřeb daného případu, tedy individuelně, nikoliv podle předem
stanovených závazných pravidel. … Jest tedy politika jako druh činnosti tvůrčí činnost
individua, směřující k plnění úkolů státních…“, přičemž individualitou se míní individualita
jednajícího i případu.80
Podobné zdůraznění kreativity jako opaku vázanosti právem najdeme třeba u P.
Holländera, když odlišuje kreativní a koncepční vládnutí, příslušející politické výkonné moci,
od právem vázaného administrování.81
Mezi klasiky politického a právního myšlení smýšlí
obdobně E. J. Sieyes. Vláda či vládnutí (gouvernement) představuje činnost v právním smyslu
volnou a sledující obecný zájem, zatímco výkonná moc je vázána právem. Z toho následně
vychází i typologie aktů vládnutí a aktů správních.82
D. Feldman k tomu poznamenává, že mezi
administrativou a tvorbou politiky se nedá nakreslit ostrá hranice.83
Předběžně tedy spojujeme a) politiku s vůlí a kreativitou, b) právní politiku s
uvažováním o tom, co by jako právo platit mělo, protože mnohé cíle (obecné) politiky se
v demokratickém právním státě bez média právní regulace dosáhnout nedají (nejde tudíž o
chtění normy jako normy, nýbrž jako prostředku dosažení cíle, jenž je obsahem právní normy:
78
R. Zippelius nicméně příznačně vtahuje i vyvažování nároků sociálního státu a rozpočtových úspor do práva,
jelikož je prezentuje jako poměřování konkurujících si zásad a jimi reprezentovaných zájmů a svobod. Viz
ZIPPELIUS, R.: Juristische Methodenlehre…, str. 13. Nejde samozřejmě o to, že by dopad rozpočtových úspor
na zachování sociálních práv neměl právní rozměr, ale přece jen bychom neměli zapomínat na rozměr politický.
Obdobně to platí třeba o masivním snížení rozpočtových příjmů s dopadem na akceschopnost státu.
79
KALLAB, J.: Politika vědou a uměním. Základy teoretické politiky. Praha: Snaha, 1914, str. 9.
80
Tamtéž, str. 13-15.
81
HOLLÄNDER, P.: Základy všeobecné státovědy. Plzeň: Aleš Čeněk, 2009, str. 206.
82
S odkazy na literaturu srov. KYSELA, J.: Dělba moci v kontextu věčného hledání dobré vlády..., str. 129.
83
FELDMAN, D.: Beginning at the Beginning: The Relationship between Politics and Law. In: FELDMAN, D.
(ed.): Law in Politics, Politics in Law. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2013, str. 4.
19
zákon je politikou v pevné podobě), 84
c) právo se stanovením toho, co platit má, a d)
dogmatickou právní vědu s poznáváním toho, co jako právo platí.
Rozdíl mezi právem a politikou tudíž nespočívá v absenci či přítomnosti chtění, nýbrž
v míře závaznosti chtění: „Vůle politická není svrchovanou, avšak směřuje k tomu, aby se
svrchovanou stala...“85
Anebo, možná přesněji, podle vyjádření Rüthersova: z nezávazného a
rozmanitého sociálně-etického a politického mínění (Meinen) a chtění (Wollen) se
zákonodárným procesem stává to, co závazně platí (Gelten) a má se (Sollen).86
Juridizaci politické vůle můžeme označit za imanentní, tj. právním řádem upravenou,
cestu politiky do práva, oproti cestě transcendentní, jíž se míní cesta revoluce v právním
smyslu.87
Vzhledem k tomu, že obsah práva může být předurčen opět právem, nedá se bez
dalšího říci, že by politika vymezovala obsah práva, zatímco právo představovalo rámec
politiky. Je to zkrátka složitější a my se k tomu dostaneme za malou chvíli.
Vraťme se teď zpět k oné základní distinkci mezi normativitou a fakticitou. Přitakámeli
normativitě práva, můžeme se v dalším kroku ptát, jaké právo máme na mysli, víme-li
přinejmenším od dob nástupu právního realismu v prvních dekádách 20. století o rozdílu mezi
právem v knihách (law in books) a právem žitým, aplikovaným (law in action). Právo
v knihách, tj. ve sbírkách zákonů, je skutečně právem, které v právním smyslu platí jako to, co
být má, zatímco právo žité je to, které máme, které jako právo používáme, které tudíž platí ve
smyslu sociálním. Ptáme se při jeho identifikaci, co je, anebo co být má? Asi spíše, co je, co
fakticky platí, je reálně účinné. A když to je, znamená to současně i to, že to právě takto býti
má (z fakticity normativita)?
Důležité nejspíše je právě to, proč žité právo platí. Je-li důvodem, že to odráží pocit
právní komunity o tom, co býti má, přičemž tento pocit může být zakotven jak v knihách
zákonodárců, tak v knihách soudců, jakož i v právních principech, odpovídá to zřejmě
základnímu schématu, v němž se fakticita přizpůsobuje normativitě. Současně platí důležitý
Zippeliův postřeh, že platné právo může lidské jednání účinně motivovat, dokud slouží jako
84
V tomto smyslu má význam Kühnovo odlišení politického programu a právně-politického cíle, jehož má být
dosaženo právními prostředky. Jelikož je však právně-politický cíl připodobněn Dworkinově „policy“, není zřejmě
vyhrazen pouze zákonodárci, ale vstupuje rovněž do soudcovského uvažování, resp. do argumentace před soudy.
Srov. KÜHN, Z.: Aplikace práva ve složitých případech..., str. 95.
85
KNAPP, V.: Problém nacistické právní filosofie. Praha: V. Linhart, 1947 (reprint Aleš Čeněk: Dobrá Voda,
2002), str. 21.
86
RÜTHERS, B.: Das Ungerechte an der Gerechtigkeit. Tübingen: Mohr Siebeck, 3. vyd. 2009, str. 5.
87
KNAPP, V.: Problém nacistické právní filosofie…, str. 21-22.
20
orientační schéma, 88
což mj. znamená nutnost respektu k Fullerovým postulátům vnitřní
morálky práva (seznatelnost, prospektivnost, stabilita, bezrozpornost…).89
Není jistě příliš originálním zjištěním, že čím více se vůle normotvůrce odchyluje od
současných poměrů, a také od očekávání adresátů normy, s tím většími obtížemi se může
prosazování takto koncipovaných (kontrafaktických či kontrafaktuálních) norem setkat.90
A
nemusí se to týkat jen pověstného pokusu o normování toho, co je přirozeně nemožné, jak zněla
známá poučka limitující moc suverénního britského Parlamentu.91
Dopadat to může třeba i na
trestnost jednání vnímaného v daném společenství jako běžné (v poslední době např. debata o
trestnosti mimomanželského sexu v Indonésii, zejména ve vztahu k turistům).92
Fakticita může být přirozeným limitem prosazování normativity, navzdory tezi o
oddělenosti obou sfér však může „prosakovat“ i do jejího obsahu. V nejobecnějším smyslu je
to dáno tím, že sice vše, co je, by nejspíše mohlo být jiné a jinak, je to však lidskými silami
nemožné či alespoň obtížné zařídit. To se následně může promítnout i v chápání zákona buď
jako postižení nutných vztahů mezi věcmi a silami v intencích zákonů přírodních, anebo jako
vyjádření vůle, aby to, co je nahodile, tak bylo i cíleně, případně, aby to bylo jinak.
Ve smyslu specifičtějším se tu projevuje Jellinekovo dictum o normativní síle
skutečnosti. Nejde ani tak o to, že by poměry byly vnímány jako racionální, jsou však
považovány za normální, a v tomto smyslu oprávněné: „... že toto skutečné jest povahy
normativní, že tak tomu má být, jak tomu jest“.93
To odpovídá i Smendovu konstatování: „Jako pozitivní právo je ústava nejen normou,
ale i skutečností; jako ústava je integrující skutečností.“ 94
Za prvé se tím postihuje
88
ZIPPELIUS, R.: Juristische Methodenlehre…, str. 6.
89
FULLER, L.: Morálka práva...
90
Když J. Kallab nastiňuje důvody poslušnosti zákonu, uvádí soulad s normami mravními, soulad
s (společenskými) mravy či zvyky a konečně prvek donucení. Viz KALLAB, J.: Politika vědou a uměním..., str.
35. V tomto schématu kontrafaktuálnost představuje vymezení se vůči prostřednímu důvodu poslušnosti. Za
zmínku stojí i apel na to, aby politikové dbali postihu každé nezákonnosti: „Jakmile politikové trpí, aby se určitého
zákona nedbalo, seslabují naději, že jiného zákona, na němž jim záleží, bude dbáno.“ (tamtéž, str. 37)
91
Někdy se i s tím lze vypořádat svého druhu trikem. Pokud jedním z případů přirozeně nemožného byla tehdy
změna muže v ženu, dodávalo se, že Parlament může pro účely zákona XY stanovit fikci, že muž se považuje za
ženu, a opačně. Srov. KYSELA, J.: Ústava mezi právem a politikou. Úvod do ústavní teorie. Praha: Leges, 2014,
str. 165.
92
Viz např. „Za sex mimo manželství rok vězení. Indonésie schválila nový trestní zákoník“ – www.novinky.cz, 6.
12. 2022. Daný příklad je alespoň prospektivní, zatímco současné proměny mnohých sociálních konvencí, typicky
ve vztazích mezi pohlavími (slova, pohledy, dotyky), jsou spojeny se snahou o jejich projektování do minulosti:
řád minulosti se poměřuje řádem přítomnosti.
93
JELLINEK, G.: Všeobecná státověda. Praha: Jan Laichter, 1906, str. 358, 364.
94
SMEND, R.: Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze. Berlin: Duncker & Humblot, 4. vyd. 2010,
str. 192.
21
psychologický či sociální účinek působení ústavy, za druhé vidíme onen už výše připomenutý
poukaz, že v samotné ideji pozitivního práva se potkává to, co být má, s tím, co takovým i
v knihách jest, přičemž to, co je v knihách, se může lišit od toho, co je praktikováno.
Klasičtějším příkladem setření rozdílu mezi bytím a mětím je právní obyčej. Základními
definičními znaky právních obyčejů jsou přesvědčení o právní závaznosti (opinio necessitatis)
a dlouhodobé faktické zachovávání (usus longaevus).95
Odhadovat můžeme, že nejdříve se
nějak, často bezděčně, postupuje, přičemž z dlouhodobého zachovávání postupu vzejde pocit,
že se tak postupovat má.96
J. Malenovský mluví o tom, že se faktická realita pozvolna přetváří
v realitu právní: ex factis ius oritur.97
Opačné řešení totiž předpokládá jiný zdroj normativity,
který by určil, že právě postup XY je správný. Tím by ovšem obyčej přestal být samostatným
pramenem práva, ledaže by se jím stal dodatečně, po odpadnutí (zrušení) původního právního
titulu.
Obdobné je to u ústavních konvencí, ač nejsou striktně vzato považovány za právní
pravidla přímo vynucovaná soudy. Mj. tím odlišuje klasik A. V. Dicey „conventions of
constitution“ jako jakousi ústavní morálku od psaného i nepsaného „the law of constitution“.98
Konvence jsou závislé na právu, resp. právu podřízené, mohou právo vyjasňovat, stabilizovat a
dotvářet, vznikají však praxí (shodou) politických mocí, typicky praxí opakovanou, založenou
na pocitu správnosti takového postupu, který je odvozen od trvání či od nějakého relevantního
principu. Praxe současně představuje i sankci v podobě nesouhlasu a nátlaku na toho, kdo
konvence porušuje. G. Marshall je prohlašuje za neprávní pravidla ústavního chování: jsou to
pravidla, kterými by se měl řídit ten, kdo bere korektně precedenty a argumenty, protože to
prospívá odpovědnému vládnutí.99
Můžeme tak o nich mluvit jako o civilizačním standardu
vytvářeném a udržovaném praxí.
95
KNAPP, V.: Teorie práva. Praha: C. H. Beck, 1996, str. 134, MALENOVSKÝ, J.: Mezinárodní právo veřejné.
Obecná část a poměr k jiným právním systémům. Brno – Plzeň: Doplněk a Aleš Čeněk, 6. vyd. 2014, str. 161 násl.
96
Takto i JELLINEK, G.: Všeobecná státověda..., str. 360.
97
MALENOVSKÝ, J.: Mezinárodní právo veřejné…, str. 162.
98
DICEY, A. V.: Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Indianopolis: Liberty Fund, 1982 (reprint
8. vyd. 1915). V češtině přehledově KYSELA, J.: Ústava mezi právem a politikou…, str. 241 násl. nebo
KINDLOVÁ, M.: Ústavní zvyklosti jako součást ústavy. In: KLÍMA, K., JIRÁSEK, J. (eds.): Pocta Jánu
Gronskému. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008. D. Kosař mne ve svých poznámkách s odkazy na nejnovější literaturu
správně upozornil na posun oproti klasickému pojetí, jelikož ústavní konvence zhruba od 80. let stále častěji
vstupují do soudních rozhodnutí. Mohou sloužit k osvětlení právního pravidla (to bych si myslel já), mohou být
autonomně vynucovány. T. Sobek by je za autonomní pramen práva považoval až tehdy, kdyby soudci kritizovali
porušování ústavních konvencí, a současně byli kritizováni za to, že je nevynucují.
99
MARSHALL, G.: Constitutional Conventions. The Rules and Forms of Political Accountability. Oxford: Oxford
University Press, 2001 (reprint vydání z roku 1984), str. 3, 12, 17.
22
Někdy mohou konvence, potažmo debaty o nich, přesahovat až k základním otázkám
právního systému, což v britském případě znamená spor o suverenitu Parlamentu: kde se
vlastně vzalo přesvědčení o suverenitě Parlamentu a čím se udržuje? „Nestačilo“ by, aby ji
soudy interpretující právo přestaly respektovat? 100
Jak uvidíme vzápětí, pojednává v této
souvislosti o úloze soudů H. Hart.
Shora bylo zmíněno, že pouhým pozorováním praxe nezjistíme, čím přesně se řídí:
sleduje normativní vodítko, bezprostřední zájem každého aktéra, anebo je v tomto ohledu tak
trochu bezduchá, mechanická, přizpůsobující se tomu, co bylo? Je praxe zdrojem poznání
normy (nějak se chováme kvůli normě), anebo představuje sama praxe normu (chováním
vytváříme normu)? Na sledování normativního vodítka můžeme usuzovat z koherentní praxe,
čímž ale neodpovídáme na otázku po vzniku onoho vodítka.
V praxi hledá zdroj určení práva H. Hart se svou konstrukcí pravidla uznání, které
označuje, co v dané společnosti jako právo platí. Klíčové tak není pozorovatelné jednání, ale
jeho důvod, tedy právo,101
a to je určeno shodou (ustálenou praxí) úředních osob, veřejných
činitelů, zejména soudců.102
Bez významu není ani postoj občanů, tedy jejich tichý souhlas
s výsledky úředních operací, projevující se v dodržování zákonů nebo využívání zákonných
oprávnění. Na rozdíl od Kelsenovy základní normy, jsoucí myšleným normativním ohniskem
právního řádu, představuje pravidlo uznání empirickou otázku: platí, protože je uznáváno.103
Uznání patří do světa fakticity, autoři shora zmiňovaní by je spojovali s právní sociologií,
nikoliv s právní vědou. Představuje tedy odkaz na ně argument právní?
II.4 Vyšší, nižší?
Pakliže bychom po vzoru hledání priority slepice nebo vejce hledali prioritu politiky
nebo práva, historicky nejspíše přitakáme prioritě politiky, resp. neformalizované moci v určité
100
K tomu např. PÍŠA, R.: Suverenita Parlamentu stále živá? Právník, 2014, č. 11.
101
Při podrobnějším pohledu bychom mohli rozlišit jednání na základě znalosti práva, na základě představy, že
takovým právo je, na základě představy, že takovým by být mělo. Podle práva si můžeme počínat proto, že je to
správné, šetříme čas strávený vymýšlením alternativ, bojíme se trestu, konkrétní pravidlo svědčí našemu zájmu…
102
T. Sobek tuto tezi zobecňuje tak, že sdílenou soudcovskou praxi spojuje jako s kritériem platnosti práva se
současnými právními pozitivisty jako takovými. V jiné poznámce ji poněkud modifikuje: „Právní pozitivismus
znamená, že pro platnost práva je konstitutivní nějaká společenská praxe a postoje účastníků této praxe.“ Srov.
SOBEK, T.: Argumenty teorie práva..., str. 99, 240.
103
HART, H. L. A.: Pojem práva…, str. 72-73, 108, 115 násl., 286. Srov. též KÁČER, M.: Prečo zotrvať při
rozhodnutom…, str. 27 násl. Určení těch, jejichž shoda je podstatná pro identifikaci práva, se může měnit. Může
jít o občas zmiňované „communis opinio doctorum“, mající základy v římském starověku a středověku, dodnes u
nás implicitně užívané např. ve sporech o výklad pravomocí prezidenta republiky. Ale např. podle nacistického
ideologa A. Rosenberga bylo právem to, co za správné považovali árijští muži. Srov. COLOTKA, P., KÁČER,
M., BERDISOVÁ, L: Právna filosofia dvadsiatého storočia. Praha: Leges, 2016, str. 146.
23
sociální skupině. Právo v archaických společnostech bude projevem prvotní institucionalizace
takové moci. Bude nejspíše „rozpuštěno“ v jediném normativním řádu společně s normami
náboženskými, etickými i jinými. S takovými normami se ovšem setkáme záhy, protože i
samotný fakt, že vůdcem tlupy má být ten nejsilnější, musí odpovídat přesvědčení dané skupiny.
Sama síla by nestačila, protože i ten nejsilnější může být ve spánku zabit slabými členy tlupy.104
Pro současné společnosti se nejspíše takovému hledačství vyhneme a přikloníme se ke
vztahu dialektickému: politika ovlivňuje obsahy i způsob vzniku práva (realizace politických
programů, lobbing), právo stanovuje obsahové i procesní limity politice.
Na vyšší úrovni abstrakce můžeme dojít k tomu, že právní řád je plodem ustavené moci,
která je odvozena od ustavující moci lidu, předcházející ústavě i právu, je tedy mimoprávní, ač
sama idea ustavující moci je samozřejmě myšlenkovým konstruktem spadajícím do sfér
myšlení politického i právního. Vzhledem k tomu, že se ústavy mění a často i přijímají na
základě předpisů ústav předchozích, museli bychom však skutečnou originární ustavující moc,
nevázanou právem, hledat až u přijetí ústavy č. 1, což v našem případě odpovídá prozatímní
ústavě z roku 1918. Ústava tak navazuje na stav předústavní, těžko však už dojdeme ke stavu,
který bychom dokázali označit za předprávní.
Přesto je i právo rámováno politikou, zaleží však na definicích, jak uvidíme na
následujících třech příkladech.
Za prvé, považujeme přijetí ústavy jako základního a nejvyššího zákona, s nímž má být
právní řád v souladu, za akt politický, anebo právní? Záleží na subjektu rozhodování a míře
jeho (ne)vázanosti právem? Záleží na charakteru rozhodnutí, resp. na očekávání, s nímž je
přijímáno?
Co se první otázky týče, má E.-W. Böckenförde ustavující moc za hraniční pojem, pojem
spojující právní s mimoprávním, relevantní však pro ústavní teorii, nikoliv pro operace
v platném právu, jež teprve po projevení se ustavující moci začíná.105
Ke druhé otázce žádný komentář nemám. Zato k otázce třetí případně připomíná M.
Loughlin, že jak americká Deklarace nezávislosti, tak francouzské Prohlášení práv člověka a
občana, byly původně vyhlášením politických ideálů, a nikoliv katalogem právních závazků.
V právo se francouzské Prohlášení změnilo až judikaturou Ústavní rady od roku 1971.106
104
Jde o součást „minimálního obsahu přirozeného práva“, potažmo antropologických konstatnt práva – viz
HART, H. L. A.: Pojem práva…, str. 193-194.
105
BÖCKENFÖRDE, E.-W.: Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes: ein Grenzbegriff des
Verfassungsrechts. Würzburg: Metzner, 1986.
106
LOUGHLIN, M.: Against Constitutionalism..., str. 89.
24
Může jít i o obecnější vzorec i pro jiné ústavní texty, jak by naznačoval izraelský případ
prohlášení dvou základních zákonů Nejvyšším soudem za soudně vynutitelné, ač to bylo
v rozporu se záměrem parlamentu.107
Anebo užití sousloví o „stále dokonalejší Unii“, které
v případě USA nejspíše mnoho prakticky neznamená, zatímco sousloví „stále těsnější Unie“
v případě EU může být jak kritériem pro výběr osob do evropských institucí, tak zdůvodněním
„prointegrační“ judikatury evropských soudů: děláme přece jen to, co členské státy chtěly.
Za druhé, platí-li, že suverénem je ten, kdo rozhoduje o výjimečném stavu, jak tvrdí C.
Schmitt,108
rozhoduje současně i o tom, kdy právo platí, neboť se neodvolává na výjimku, resp.
na výjimečný stav. Rozhodnutí suveréna má povahu diskreční. Je suverenita pojmem právním,
anebo mimoprávním? Nejspíše opět hraničním (suverén stojí vně právního řádu, ale přesto
k němu patří). 109
Schmitt ji zařazuje mezi ty státovědné pojmy, které mají teologické
kořeny...110
Za třetí, stejně tak Schmitt uvádí, že pojem politična předpokládá pojem státu, přičemž
politično představuje sféru asociace, resp. mezní disociace, v níž se vymezuje, kdo je přítel a
kdo (veřejný) nepřítel. Nepřátelství představuje existenciální ohrožení, přeměnit se může ve
stav války nebo občanské války.111
Právo je tu upozaděno: existenciální konflikt o trvání
politické jednoty přesahuje ústavu a zákony. Dosadit sem můžeme jak boj za čistotu rasy
(notorietou je nepřátelství Židů), tak třídní konflikt (notorietou je nepřátelství zbytků poražené
vládnoucí třídy), ač Schmitt v době svého psaní nemyslel na jedno ani na druhé. Nepřátelství se
může projevit i v tom, jak vůbec definujeme člověka, resp. kdo jím je. Jde tak o jeden z krajních
příkladů B. Rüthersem tematizovaného promítání politických představ v právu.112
107
Viz GOLDSWORTHY, J.: Questioning the migration of constitutional ideas: rights, constitutionalism and the
limits of convergence. In: CHOUDHRY, S. (ed.): The Migration of Constitutional Ideas. New York: Cambridge
University Press, 2006, str. 117. Za zmínku snad stojí, že aktivismus Nejvyššího soudu vzbuzoval opakovaně mezi
částí politiků nelibost. Nová izraelská vláda s ním zjevně zamýšlí něco dělat, podobně jako svého času vláda
Orbánova v Maďarsku. Na rozdíl od Maďarska však její snahy narážejí na hlasitý odpor části veřejnosti.
108
SCHMITT, C.: Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität. Berlin: Duncker & Humblot,
8. vyd. 2004, str. 13.
109
Podrobněji s odkazy na literaturu a nastínění odlišného kontextu právního a politického srov. KYSELA, J.:
Ústava mezi právem a politikou..., zvl. kap. 3.
110
SCHMITT, C.: Politische Theologie..., str. 43. Souvislost práva s teologií bývá obvykle spatřována v oblasti
interpretačních metod, jež umožňují odhalit „pravdu“ v „posvátném“ textu (linka rabíni – scholastici – právníci).
Na obecnější spříznění upozorňuje Z. Kryštůfek, když cituje Engelse: „Právnický světový názor je sekularizací
názoru theologického.“ Viz KRYŠTŮFEK, Z.: Historické základy právního pozitivismu. Praha: Academia, 1967,
str. 21.
111
SCHMITT, C.: Pojem politična. Brno – Praha: CDK a Oikoymenh, 2007.
112
RÜTHERS, B.: Co je na spravedlnosti nespravedlivé – k proměnám právních ideálů při změnách politických
systémů. Právník, 1994, č. 4.
25
K tomu je možné přičinit dvě poznámky. První odkazuje k důležitému rozvedení a
posunu těchto úvah V. Bělohradským. Politično je transcendentní abstraktní jednotou, jejíž
udržení je nejvyšším zájmem státu, a to jak v konkurenci se státy jinými, tak i s lokálními
mocemi. Součástí instrumentária určeného k udržení politična je i oprávnění legálně nařizovat.
Legalita zahrnuje preventivní poslušnost. Oproti tomu superlegalita, vedle významu ochrany
určitých norem stanovením rigidní procedury jejich změny, představuje místo zlomu v řetězci
legální argumentace, v němž také končí autorita soudců: namísto normativní racionality se má
prosadit autorita otevřené a inkluzivní argumentující obce, zhodnocující mj. kolektivní
zkušenost rozporu mezi zákonem a ideou spravedlnosti. Veřejné užívání rozumu ústí ve
formulaci určitých legitimizujících principů (např. svoboda, rovnost, bratrství), které se
nevyčerpávají normami ani jimi nemohou být zrušeny. Argumentující obec je ustavena
sdílením kantovské zásady „myslet z hlediska všech druhých“ jako občanské ctnosti a zvyku,
vžitou praxí „ducha zákonů“, kterou „byrokratická autoritativní a sebestředná obec litery
zákona (litera legis) už nemůže pohltit“. Normy jsou dočasné, principy věčné.113
Dodejme, že i „věčnost“ principů je nejspíše podmíněna shodou argumentující obce.
Bělohradského výklad se dá připodobnit Lockově tezi o státu jsoucím v disposici lidu, který jej
může změnit, selhává-li stát v naplňování konstitutivních očekávání. Bližší analogií jsou však
samozřejmě stanoviska současné radikálně-demokratické politické teorie, vyhraňující se vůči
byrokratizaci a vůbec odlidšťující depolitizaci. Stěžejní je poukaz na to, kterak koncept
superlegality, obvykle sloužící k ilustraci mocenské expanze soudnictví, jež na základě
abstraktních principů sděluje dokonce i derivativnímu ústavodárci, co smí a co nesmí, v tomto
kontextu podřizuje celý aparát právního státu, včetně soudnictví, veřejnému rozumu nesenému
obcí.
Sporná může být konkrétní aplikace. V. Bělohradský uvádí příklad rozhodnutí, nejspíše
Ústavní rady, vylučujícího potrestání francouzského občana za „nezištnou materiální pomoc“
migrantovi, jelikož součástí francouzské ústavnosti je princip bratrství nadřazující „věčnou“
solidaritu s druhými lidmi „dočasným“ příkazům legality.114
Jenže nebylo by přesvědčivější pro expozici vztahu argumentující obce jako jakési
obdoby moci ustavující s mocí ustavenou, kdyby bratrství nebylo k dohledání v právních
textech? Kde by však bylo nalezeno? V průzkumech veřejného mínění, v objektivní morálce?
Mohlo by také být legitimně popřeno, případně zúženo: bratrství mezi Francouzi nezahrnuje
113
BĚLOHRADSKÝ, V.: Čas pléthokracie. Když části jsou větší než celky a světový duch spadl z koně. Praha:
65. pole, 2021, kap. 5, citace str. 216.
114
Tamtéž, str. 211.
26
bratrství např. se Somálci? Jinými slovy, argument nadřazenou hodnotou je validní, je to však
argument argumentující obce, anebo opět argument soudcovský, byť třeba soudu atypického?
A jde o argument politický, anebo právní?
Poznámka druhá spočívá v konstatování, že vnímání člověka jako ne-člověka je jistě
krajní, jenže ukazuje, jak některé samozřejmosti nemusí být úplně samozřejmé: „Pokládáme za
samozřejmé pravdy, že všichni lidé jsou stvořeni sobě rovni, že jsou svým Stvořitelem obdařeni
určitými nezcizitelnými právy, mezi něž náleží právo na život, svobodu a sledování osobního
štěstí.“, uváděli slavnostně tvůrci Prohlášení nezávislosti amerických osad, aniž by ovšem
uvedené samozřejmé pravdy vztáhli k černým či původním Američanům. Stejně tak bylo v 19.
století nepochybné, že zevšeobecňování volebního práva nezasáhne ženy, protože nejsou pro
politickou participaci, resp. podíl na vládě, psychologicky, sociálně ani jinak uzpůsobené. Také
manželství bylo ještě před pár lety samozřejmě svazkem muže a ženy. A mohli bychom
pokračovat ve výčtu toho, co bylo v naší části světa samozřejmým, přičemž dnes se prosazuje
jiný kánon samozřejmosti. Někdy až překvapivě svižně.
Pro nás je podstatné, že onen kánon přichází do práva zvnějšku, ze společnosti a jejích
představ o dobrém a správném. Dopadat to může také na utěšeně se rozvíjející koncept
posledních dekád, tj. na (anti)diskriminaci. Je-li diskriminací neopodstatněné odlišování, tedy
porušení pravidla: „Posuzuj podobné podobně a odlišné odlišně.“,115
předpokládá určení
relevantních znaků stejnosti a odlišnosti, přičemž z některých se začnou vyvozovat závěry ve
vztahu k tomu, co se smí a nesmí, co se patří a nepatří. Může jít o rasu, pohlaví, náboženství,
etnicitu, původ, vzdělání, majetek atd.; s mnohými proměnnými se setkáme v podobě
historických volebních cenzů, postupně odstraňovaných pod tlakem změny společenských
nálad, politických hnutí apod. Tak, jako bylo evidentní, že výkon volebního práva předpokládá
určitou kompetenci, mj. ekonomickou nezávislost na jiných, je v současnosti evidentní, že
žádnou kompetenci nevyžaduje, protože je emanací lidské důstojnosti a svobody.
Představoval odkaz na kompetenci argument politický, zatímco odkaz na lidskou
důstojnost argument právní? Protože se s důstojností setkáváme jako s pojmem v ústavních
textech? Znamená zakotvení všeobecného a rovného volebního práva, že debata o jeho
významu a předpokladech skončila, anebo jen to, že ji lze vést pouze po dvou neprotínajících
se myšlenkových a argumentačních kolejích, právní a politicko-filosofické? A jsou tyto
diskusní linie ve vztahu nějak hierarchickém: vznešené ideje versus technikálie, mainstream a
115
HART, H. L. A.: Pojem práva…, str. 161.
27
marginální iritace, právem zakotvená „fakticita“, jako to, co jest, a případně politickou filosofií
nabízená „normativita“, jako to, jak by to jinak být mohlo, či mělo?
Připustíme, že nenárokové udílení státního občanství může být ovlivněno zohledněním
kritérií, jež bychom jinak v přístupu k základním právům považovali za citlivá, ne-li
zapovězená, a to na základě (politického) argumentu uchování rázu politického společenství,
tj. státoobčanského korpusu? G. Sartori v tomto duchu varoval před masivním udílením
italského státního občanství příslušníkům stále početnější muslimské komunity ze zemí severní
Afriky, protože ji považoval za kulturně odlišnou, neintegrovanou a integraci se vzpírající.116
Velmi podobně se vyhraňoval ve své poslední knize vůči (zdvojenému) občanství přibývajících
imigrantů z Latinské Ameriky, najmě z Mexika, S. Huntington.117
Oba totiž považovali za
hodnotu zásadním způsobem nezměnit to, co znamená být Italem nebo Američanem. Ani ne
tak ve smyslu rasovém jako kulturním.
Po mém soudu je to argumentace validní, což neznamená, že se jí nutně máme řídit. Jen
ji nepovažuji za a priori nepřijatelnou, jelikož sleduje legitimní požadavek relativní
homogenity politického společenství, bez níž se společenství začne otřásat. Vždyť přece i
pozitivní diskriminace amerického typu byla založena na odčiňování minulých křivd a
snižování společenského napětí vůbec. Koho všeho zvýhodňovat, je však otázkou nepochybně
mimoprávní, která může být testována právním požadavkem rovnosti před zákonem. Nejde
přitom o odlišení mezi pozitivní a negativní diskriminací na bázi přípustného zvýhodnění a
nepřípustného znevýhodnění, neboť bonus pro jednoho je malusem pro druhého (fenomén
„předbíhání ve frontě“).
Není to nepodobné situaci, v níž se v judikatuře Evropského soudu pro lidská práva
(ESLP) střetlo konsociační uspořádání Bosny a Hercegoviny, jsoucí výsledkem mírových
dohod po krvavé občanské válce, se stížností na diskriminaci dvou stěžovatelů, Roma a Žida,
kteří se neidentifikovali s žádným konstitutivním národem, tj. Srby, Chorvaty a „Muslimy“, a
proto nemohli kandidovat ve volbách do orgánu kolektivní hlavy státu.118
ESLP upřednostnil
optiku individuálních práv, přičemž je vcelku zřejmé, že ústavní uspořádání bylo mezinárodně
dohodnuté, situačně odůvodněné, modelově aprobované (multikulturalismus, konsociativismus
a federalismus jako způsoby uspořádání strukturálně rozdělených společností) a sledující
116
SARTORI, G.: Pluralismus, multikulturalismus a přistěhovalci. Praha: Dokořán, 2005.
117
HUNTINGTON, S. P.: Kam kráčíš, Ameriko? Krize americké identity. Praha: Rybka Publishers, 2005.
118
Případ Sejdic a Finci v. Bosna a Hercegovina (27996/06 and 34836/06).
28
legitimní cíl.119
Nelze samozřejmě tvrdit, že v tomto případě se střetl čistě právní argument
s politickým, protože se poměřovala Evropská úmluva s domácí ústavou, nicméně připustit, že
větší míra politického důrazu spočívala na obhajobě konsociačního modelu, nejspíše možné je.
K úvahám o mimoprávním, nejen politickém, kontextu práva přidejme ještě jednu
vrstvu. Již vícekráte citovaný německý politický a právní myslitel C. Schmitt totiž tvrdí, že
veškeré právo je právem situačním, tj. kontextově podmíněným.120
Pěkně je to vyjádřeno
v důležité zásadě smluvního práva, jíž je clausula rebus sic stantibus (výhrada, že věci zůstanou
tak, jak jsou121
). Aby však bylo možné posoudit, zda jsou okolnosti, za nichž má smlouva platit,
změněné, čili nic, je třeba provést analýzu právní, anebo spíše mimoprávní (historickou,
ekonomickou, politickou, sociální, statistickou...), z níž vyvodíme právní závěry?
Podobně bychom se mohli vymezovat i vůči jiné zásadě, totiž quieta non movere
(„Klidné nechat v klidu.“122
). Ta je sice výrazem pochopitelné zkušenosti radící nám investovat
energii tam, kde je to nezbytné, když už jí máme málo, současně však předznamenává
konzervativní nastavení ve prospěch ochrany status quo, jež se však např. socialistům nebo
feministkám příliš zamlouvat nebude.123
Na to upozorňuje Ch. Perelman, když zmiňuje tři principy presumpcí P. Daye: pro
konzervativce je prvořadé to, co existuje, takže je třeba odůvodňovat změnu, liberál preferuje
svobodu, tudíž trvá na odůvodnění jejího omezení, a pro socialistu nevyžaduje žádné
zdůvodnění rovnost.124
Pro kritickou právní teorii z toho plyne, že soudcovská ochrana status
quo se soukromým vlastnictvím, vyjadřuje ideologický postoj,125
a to bez ohledu na argumenty,
119
K tomu McCRUDDEN, CH., O´LEARY, B.: Courts and Consociations. Human Rights versus Power-Sharing.
Oxford University Press, 2013.
120
SCHMITT, C.: Politische Theologie..., str. 19.
121
KINCL, J.: Dicta et regulae iuris..., str. 50.
122
Tamtéž, str. 215.
123
Nemusí jít nutně jen o socialisty s touhou měnit společenské poměry, ale o celé nastavení legislativní
právotvorby, která je orientována spíše na obecné a apriorní stanovování toho, co být má, než na induktivní
rozpoznání toho, co jako to, co být má, uznává společenská a právní praxe. Jde o velké Hayekovo téma spontánních
řádů, karteziánského rozumu a různých typů tvorby práva. Vedle „nomos“ jako práva nalézaného či
rozpoznávaného soudci stojí „thesis“, což je právo cíleně vytvářené pro řízení organizace, potažmo vlády. Viz
HAYEK, F. A.: Právo, zákonodárství a svoboda. Praha: Academia, 1994, zvl. kap. V a VI.
124
PERELMAN, CH.: Právna logika…, str. 172.
125
KENNEDY, D.: A Critique of Adjudication…, str. 290 násl. Vzpomeňme tu na Tamanahovo soudcovské
rozhodování v dobré a zlé víře, zmíněné v úvodu. Pro CLS, marxisty, také mnohé feministky, je ideologií v zásadě
vše, pročež nemá smysl se snažit o neideologický postoj. Jenže za prvé platí, že je-li ideologií vše, nemusí jí
nakonec být nic, pojem by ztratil obsah. A za druhé: Nebude rozdíl mezi nevědomým ovlivňováním vlastního
poznávání a usuzování a vědomým zastíráním faktů pod heslem třídní vědy, jak jsme toho byly svědky třeba v 50.
letech minulého století?
29
jichž soudce používá. 126
Důsledkem je, že musíme vyřešit, zda citované zásadě vůbec
přitakáme, věcí druhou vyhodnocení, co vlastně obnáší klid, resp. jaký typ neklidu vyžaduje
jakou reakci.127
Právo zkrátka je sociálním konstruktem, plodem dané epochy, opírajícím se sice o
dlouhou tradici pojmů a institutů, jež se však historicky mění, přizpůsobují poměrům a
představám. Dojde-li k náhlé a intenzivní změně společenských poměrů, právo se přizpůsobit
nestihne, čímž se otevírá shora uvozená otázka po tom, zda se náhodou neocitáme v prostoru
výjimky, v němž nevládne pravidelnost (srov. právo) ani normalita (srov. norma). Tak tomu
mohlo být např. při velké imigrační krizi kolem roku 2015, kdy byl mechanismus
individuálního posuzování osudů a statusu různých migrantů, „šitý na míru“ pro stovky a tisíce
případů, zatížen stovkami tisíc případů, takže těžko mohl fungovat dobře.128
A opět: nepodléhá
vyhodnocení skutkových okolností posouzení spíše (víceméně nevázanému) politickému než
(víceméně vázanému) právnímu? Po mém soudu ano.
Takové vyhodnocení samozřejmě nemusí obnášet přesun do mimonormativní sféry
ovládané ve schmittovském duchu ad hoc opatřeními a příkazy suveréna, jakkoliv ani ta by
nakonec nepůsobila v prostoru prostém jakéhokoliv práva.129
Schmitt totiž uvažuje o určitém
pra-právu, abstraktním právu, právu jako čisté myšlence, z nějž přecházíme do sféry
konkrétního, pozitivního práva, kvalifikovaného coby právo rozhodnutím státu; až takové
právo je způsobilé konkrétní realizace.130
Pravděpodobnější však bude změna normativních
126
Přestože tedy Z. Vikarská pečlivě a přesvědčivě argumentuje mechanismy omezujícími politickou motivaci
rozhodování soudců (Evropského soudního dvora – ESD), pozicí CLS by to neotřáslo, jelikož cílí na soudnictví
jako takové (všichni soudci jsou stejní), zatímco Z. Vikarská na jednotlivé soudce, korigované především jinými
soudci. Srov. VIKARSKÁ, Z.: Evropský soudní dvůr jako politický aktér. In: KYSELA, J., ONDŘEJKOVÁ, J. a
kol.: Jak se píše o soudech a soudcích: soudní moc v mezioborové perspektivě. Praha: Leges, 2012, str. 109 násl.
Obdobně se dá říci, že podporují-li všichni soudci ESD stále užší Unii, nemusí jim připadat nijak kontroverzní
(politické), když to dělá kterýkoliv z nich, např. v posuzování námitek vůči dodržování principu subsidiarity.
127
Příznačné je, že má-li Schmitt za suveréna toho, kdo rozhoduje o výjimečném stavu, Goethe ve Faustovi praví,
že pánem je ten, kdo nám vytváří klid. Viz RADBRUCH, G.: Rechtsphilosophie..., str.83. Klid tudíž zjevně není
neutrální a nehodnotovou kategorií, o čemž koneckonců svědčí i nedávná prezidentská volební kampaň, v níž
vyhrál „řád a klid“.
128
Migrační vlnu považuje za výjimečnou situaci V. Honusková, ovšem s důsledkem hledání jiných adekvátních
řešení podle práva. Viz HONUSKOVÁ, V.: Řešení hromadného přílivu uprchlíků skrze status prima facie. In:
BÍLKOVÁ, V., KYSELA, J., ŠTURMA, P. (eds.) a kol.: Výjimečné stavy a lidská práva. Praha: Auditorium, 2016.
129
Takto DIENSTBIER, J.: K otázce mimoprávnosti mimořádného vládnutí. Právník, 2022, č. 6, str. 510-511.
Zajímavě se od Schmitta odráží při svém precizním výkladu evropského práva v migrační krizi SCHEU, H.:
Výjimečný stav v kontextu uprchlické krize a jejího řešení ze strany Evropské unie. In: BÍLKOVÁ, V., KYSELA,
J., ŠTURMA, P. (eds.) a kol.: Výjimečné stavy a lidská práva…
130
SCHMITT, C.: Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen…, str. 56, 77, 80-81. Nabízí se srovnání
s Bodinem, který vedle sebe staví zákon (loi) a právo (droit), přičemž práva se občan dovolávat nemůže, to se
stává aplikovatelné až zprostředkováním opatřením knížete. Srov. FRIEDRICH, C. J.: Die Staatsräson im
Verfassungsstaat…, str. 82. Vzdálená není ani Krejčího koncepce prosté a kvalifikované právnosti, kdy ta první
30
standardů v rámci právního řádu: dočasné derogace lidskoprávních závazků,131
odstoupení od
mezinárodních smluv, aktivace institutů mimořádného vládnutí.132
II.5 Dílčí shrnutí
Co z předchozího textu plyne? Přinejmenším to, že právo nemusí být ušlechtilé a
politika pokleslá, hranice mezi nimi nemusejí být zdaleka ostré a mezi fakticitou a normativitou
existuje svého druhu prostupnost. Argumenty, které by historicky byly považovány za
mimoprávní, mohou být dnes chápány jako právní, což však neznamená, že všechny argumenty
užívané soudci nutně právní jsou. Záleží však samozřejmě na tom, jak právní argumenty
chápeme, nakolik jde o texty právních předpisů, z nich vyvozené závěry, soudní rozhodnutí,
odvětvové i obecné principy, argumentační řetězce odvozené z toho, že ústavy chrání lidskou
důstojnost či jsou ústavami demokratických států...
III. Politické argumenty v procesu realizace práva
III.1 Paralelní řády
Žijeme ve světě prostoupeném právem, světě, v němž M. Kumm nachází „totální
ústavy“, které se neomezují jen na regulaci vlády (státu), ale konstitucionalizují vše, tak, jako
„totální stát“ vše politizoval.133
Z dlouhodobého hlediska je to stav neobvyklý, protože záběr
(pozitivního) práva byl zprvu omezený. My se nyní stručně podívejme na stav, v němž je to, co
bychom dnes označili za veřejnou moc, vykonáváno ve dvou právních režimech: vedle režimu
explicitního a obvyklého práva může jít i o režim práva tacitního či mimořádného, resp.
dokonce režim ne-práva.
Povědomost o tom, že právo může stát proti právu, máme přinejmenším od Sofoklovy
Antigony, která řešila dilema poslušnosti buď právu bohů, nebo právu lidí. K právu bohů záhy
přistupují odkazy na právo přírody či přirozenosti, právo přirozené. A s těmito řády, potenciálně
kolizními, bylo třeba konfrontovat jednání panovníků, kteří v různých koncepcích mohli stát
nad právem lidí, byli však podřízeni ostatním řádům práva, jakkoliv ne vždy směli být
obnáší soulad s normami obsaženými v libovolných pramenech práva, zatímco ta druhá soulad s normami
v právních předpisech, především v zákonech. Rozdíl bude v tom, že Krejčí vždy předpokládá prameny práva,
tedy právo jimi konkretizované. Srov. DIENSTBIER, J.: K otázce mimoprávnosti mimořádného vládnutí…, zejm.
str. 506.
131
BÍLKOVÁ, V.: Derogace smluv o lidských právech. In: BÍLKOVÁ, V., KYSELA, J., ŠTURMA, P. (eds.) a
kol.: Výjimečné stavy a lidská práva…
132
V poslední době se této tematice pilně a do hloubky věnuje J. Dienstbier. Srov. přinejmenším DIENSTBIER,
J.: K otázce mimoprávnosti mimořádného vládnutí…
133
LOUGHLIN, M.: Against Constitutionalism..., str. 130-131.
31
donucováni k poslušnosti vůči nim (závaznost ve svědomí). Nám tu však nejde o právo
transcendentní, nýbrž o různé řády práva lidského.134
Ve středověké Anglii se distinkce tohoto typu prvně objevuje v Bractonově rozlišení
gubernacula a iurisdictia. Tak, jako byl „dux“, tedy vládce (vojevůdce, vůdce – viz fašistický
duce, ale také vévoda) pro případ války, pánem neomezeným, zatímco „rex“, mírový král, byl
podřízen právu, vystupuje i král ve dvojím režimu. Ve sféře gubernacula působí jako nositel
neomezené nařizovací a donucovací moci, zatímco ve sféře iurisdictia vládne především svými
soudy, které se vypořádávají s důsledky královských chart a grantů. V gubernaculu platí
králova přání, v iurisdictiu zákony, jež jsou způsobilé z královských aktů činit akty ultra
vires.135
Dělítkem tak je (ne)přítomnost zákona: jelikož k jeho vzniku bylo třeba královské
sankce, král se přitakáním k zákonu omezoval, vzdával se možnosti odvolat se pouze na svou
(politickou, nevázanou) vůli, resp. autonomně posouzený obecný prospěch. Schematicky tak
platí jako zásada gubernaculum, ledaže převáží iurisdictio.
Obě sféry se později transformují: nejdříve do podoby Tomášem Akvinským
inspirovaného „dominium/regimen politicum et regale“ (politicum jako vláda omezená, regale
jako neomezená) a později do souběhu prerogativy a řádné moci (viz dále).
V tom se projevuje také starší odlišování „potestatis absolutae“ a „potestatis ordinatae“
Balda de Ubaldis a kardinála Jindřicha ze Susy (Hostiensis). Řádná moc (potestas ordinata) je
mocí právní, mocí v zákonech, slouží prospěchu jednotlivých poddaných, zatímco právem tak
úplně nevázaná moc absolutní (potestas absoluta) je orientována na veřejný prospěch lidu jako
celku. Ve zmíněné dvojici se promítá reflexe božské „potentiae absolutae et ordinatae“
teologických nominalistů. „Potestas absoluta“ byla původně mocí jednorázově porušit platné
normy, teprve později se jako „plenitudo potestatis“ (plnost moci) stala také nejvyšší jurisdikční
mocí.136
134
V další části tohoto oddílu vycházím z KYSELA, J.: Dělba moci v kontextu věčného hledání dobré vlády…,
str. 105 násl. Text je však dosti upraven a odkazy redukovány.
135
MCILLWAIN, CH. H.: Constitutionalism: Ancient and Modern. Liberty Fund, Indianopolis 2007, str. 71 násl.
Na „gubernaculum“ a „iurisdictio“ můžeme výslovně narazit i v současné literatuře. G. Sartori považuje
v Bractonově duchu za zhmotnění prvního příkaz, zatímco druhého zákon. V 18. století bylo gubernaculum
podřízeno iurisdictiu, zatímco dnes vidíme opak: vláda zákonodárců obnáší nahrazení ideje zákona jako obecného
a stálého pravidla chování příkazovou teorií práva. Srov. SARTORI, G.: Teória demokracie. Bratislava: Archa,
1991, str. 326-327. Připomíná to Hayekovy úvahy o vztahu práva (nomos jako právo svobody ve formě obecných
pravidel správného chování) a zákonodárství (thesis jako regulace vlády ve formě směrnic), o nichž jsme se už
zmiňovali.
136
Srov. GOLDSWORTHY, J.: The Sovereignty of Parliament.., str. 79-80, 82-83, 115 násl., BELLING, V.:
Zrození suveréna. Pojem suverenity a jeho kritika v moderní politické a právní filozofii. Brno: Centrum pro
studium demokracie a kultury, 2015, str. 40 násl.
32
Od 16. století se oproti uváděným pojmům v anglickém kontextu ustálilo označení
prerogativa. Využijme k jejímu přiblížení J. Locka, ač jde o autora píšícího až koncem 17.
století. Locke nás upozorňuje, že všechna omezení moci slouží především tomu, aby se politická
společnost udržela ve formě přinášející svým občanům prospěch, a nikoliv újmu. Dostane-li se
však v sázku sama existence politické společnosti, omezení moci ustupují. „Kde moc
zákonodárná a výkonná jsou v různých rukou (jako je tomu ve všech umírněných monarchiích
a dobře uspořádaných vládách), tam dobro společnosti vyžaduje, aby některé věci byly
ponechány rozvážnosti toho, kdo má výkonnou moc. Protože totiž zákonodárci nejsou s to
předvídat a opatřit zákony vše, co může být užitečné společenství, vykonavatel zákonů, který
má moc ve svých rukou, má ji podle obecného zákona přirozeného užít pro dobro společnosti
v mnoha případech, kde pozitivní zákon nedal žádnou směrnici, dokud se legislativa nemůže
náležitě shromáždit, aby to opatřila. … Ano, sluší se, aby zákony samy v některých případech
ustoupily výkonné moci nebo spíše onomu základnímu zákonu přirozenému a státnímu, totiž že
pokud je možno, všichni členové společnosti mají být zachováni. … Tato moc jednat podle
rozvahy pro veřejné dobro bez předpisu a zákona a někdy i proti němu je to, co se nazývá
prerogativou.“137
Prerogativa, ale i soudcovská ekvita, jsou výrazem poznání a uznání faktu, že zákon
nemyslí na vše. Prerogativa tak není pouze mocí pro výjimečné situace, jakkoliv zvláště v nich
se uplatní, spíše je reziduální mocí panovníkovou působit ku obecnému prospěchu tam, kam
dosud nezasahují zákony. K takovým zásahům dochází zejména tehdy, když panovník neužívá
nevymezené moci k dobru lidu, prerogativa totiž není „libovolnou mocí činit věci lidu
škodlivé“.138
Není mocí mimoprávní, k jejímu vynucování byly zřízeny i prerogativní soudy
(typicky soud Hvězdné komory).
T. Poole nechápe vztah prerogativy k zákonu pouze kompetenčně: váže ji na vůli,
zatímco zákon na rozum; prerogativa může vyústit v „nebezpečnou extravaganci“ vládnutí
silou.139
Je-li zneužívána, má být omezena, což odpovídá přesvědčení, že Parlament může
prerogativu omezovat zákonem (atrahovat úpravu), nikoliv však kontrolovat její výkon,140
což
přetrvalo až do zavedení odpovědné vlády v 18. a ještě spíše v 19. století.
137
LOCKE, J.: Druhé pojednání o vládě. Praha: Svoboda, 2. vyd. 1992, str. 125.
138
Tamtéž, str. 127.
139
POOLE, T.: Reason of State. Law, Prerogative, and Empire. Cambridge: Cambridge University Press, 2015,
str. 81.
140
GOLDSWORTHY, J.: The Sovereignty of Parliament…, str. 57.
33
Na počátku 17. století byla prerogativa i soudně potvrzena (Case of Proclamations) jako
oprávnění panovníka pozastavovat právo (common law) a vyjímat z jeho dosahu.141
To však
bylo překonáno Slavnou revolucí. Jestliže tedy pro středověkého Hinkmara z Remeše bylo
atributem panovníka oprávnění prolomit zákon jeho zmírněním ve jménu vyšší spravedlnosti
(viz potestas absoluta výše), přispělo vyjímání osob z dosahu zákonů ve formě dispensů
k sesazení Jakuba II. – změnilo se vnímání panovníka.142
V jiném případu z počátku 17. století (Case of Impositions) soudce sir Thomas Fleming
prerogativu rovněž akceptoval, avšak rozdělil ji na prerogativu běžnou (ordinary) a absolutní
(absolute), čímž ji poněkud omezil. Ta první sleduje soukromý zájem panovníka a je
přezkoumatelná soudy, ta druhá sleduje obecný prospěch lidu a řídí se moudrostí krále. Obě
stojí vedle common law.143
Schematicky vyjádřeno platí v těchto úvahách jako zásada obecné právo, ledaže převáží
prerogativa, pokud ji ovšem „nepřebije“ zákon. E. Burke sice považoval prerogativu ve své
době za mrtvou, protože Koruna ji nahradila „měkkou mocí“,144
přesto byla striktně vzato
oporou vlády v koloniích, a v britském ústavním systému plní, malou sice, ale přesto roli,
dodnes.145
Vidíme, že rozhraničení obou sfér, řádné a mimořádné, je odvozeno od předmětu, tedy
od posouzení obecného prospěchu. Má být chráněn a sledován cestou zákonů, anebo úradkem
panovníka a jeho rádců?
To, co bylo v Anglii známo jako prerogativa, vystupuje na kontinentu od dob
Machiavelliho, Guicciardiniho a Botera jako „státní zájem“ (raison d´Etat, Staatsräson,
původně raggione di stato).146
V duchu zásady „necessitas legem non habet“ („Nutnost nezná
žádný zákon.“147
)148
bylo zachování státu prohlášeno za hodnotu vyšší než dodržování zákonů,
přičemž ovšem pouze osoby znalé tajů vlády (arcana imperii) věděly, čeho je k zachování státu
141
ŠEJVL, M.: Idea právního státu v dějinách filozofie. Plzeň: Aleš Čeněk, 2014, str. 181.
142
KELLY, J. M.: A Short History of Western Legal Theory. Oxford: Clarendon University Press, 15. vyd. 2007,
str. 109-110, 221, 234.
143
POOLE, T.: Reason of State…, str. 27. V podobném duchu vymezoval ve druhé půli 17. století republikánský
spisovatel M. Nedham zájem státu, v němž se může potkat soukromý zájem knížat a veřejný zájem, aniž by však
byly tímtéž. Tamtéž, str. 71.
144
Tamtéž, str. 121.
145
Významným předělem byl soudcovský vstup do sféry prerogativy po roce 1985. Z poslední doby jsou klíčová
po-brexitová rozhodnutí Miller I a Miller II (prerogativa podřízená pravidlům common law, nikoliv jen účelové
racionalitě), na jejichž rozbor tu už není prostor.
146
ŠEJVL, M.: Idea právního státu v dějinách filozofie…, str. 146 násl.
147
KINCL, J.: Dicta et regulae iuris..., str. 167.
148
K tomu např. ONDŘEJEK, P.: Necessitas non habet legem? 24 hodin, v nichž mizí právo. In: Právo v umění a
umění v právu. Praha: Leges, 2011.
34
třeba, tedy, kdy má právo ustoupit. Prostředky k ochraně státu měly být přiměřené účelu, tedy
povaze nebezpečí.149
Z. Neubauer státní resonu přímo váže na poměry, v nichž je stát nejvyšším účelem
politické činnosti, namísto účelů jiných. V podobě samoúčelu (státní egoismus) může žádat
oběti jednotlivců i skupinových zájmů. V modifikované variantě představuje udržení formy
s proměnlivým obsahem (účelem), který mohou vyjadřovat různé, nepejorativně chápané,
ideologie.150
Tento koncept obstojí jen za předpokladu, že stát vůbec považujeme za nějaké dobro ve
vztahu ke společnosti a jednotlivcům (zajišťuje mír, bezpečnost, ochranu právům…). Máme-li
jej za škodlivý a nelegitimní, jeho udržování porušováním práva je tím spíše vyloučeno. Aby
bylo riziko dosahování legitimního cíle nelegálními prostředky zmírněno, institucionalizují se
výjimky oproti vládnutí běžným pořadem práva do podoby vládnutí výjimečného,
mimořádného. Za jádro státní resony transformované na poměry ústavního státu však např.
Friedrich nepovažuje ani tak výjimečné stavy jako spíše prostředky tzv. obranyschopné
demokracie (rušení antisystémových politických stran, vyloučení „podvratných elementů“
z veřejné správy atd.).151
Pro nás je důležité, že státní zájem, zahrnující mj. strategické volby, obtížná politická a
morální rozhodnutí, také však poměřování vztahu práva a politiky, indikuje existenci dvou
modulů: modulu práva a správnosti a modulu zájmu a moci,152
přičemž ten druhý představuje
rámec, avšak také „stopku“ působení prvního (tabu). Bezpečnost a zájem státu je argumentem
pro přerušení legalistické argumentace, podobně (i když jinak) jako to výše ukazoval V.
Bělohradský na příkladu superlegality opírající se o autoritu argumentující obce.
Na závěr dodejme, že zajímavou modifikaci teze o souběžné existenci veřejné moci
různé povahy (co do míry vázanosti právem) najdeme ve 20. století v učení o duálním státu
Ernsta Fraenkela (paralelní existence státu norem a státu opatření, státu normativního a
prerogativního, státu práva a soudů a státu koncentračních táborů a gestapa). Autor totiž ve III.
říši pozoroval nikoliv universální čistou svévoli, potažmo absenci pravidel, nýbrž duální stát,
v němž vedle sebe koexistují stát norem se státem opatření.
Stát norem v zásadě pokračuje v předchozím fungování, ovšem jen v prostoru, který mu
ponechává stát opatření, v němž není jednání vázáno na formální pravidla, ale řídí se
149
FRIEDRICH, C. J.: Die Staatsräson im Verfassungsstaat…, str. 15.
150
NEUBAUER, Z.: Státověda a theorie politiky. Praha: Jan Laichter, 2. vyd. 1948, str. 129 násl.
151
FRIEDRICH, C. J.: Die Staatsräson im Verfassungsstaat…, str. 123-124.
152
POOLE, T.: Reason of State…, str. 4.
35
naplňováním specifických politických účelů, které stanovují politické instance (mj. boj
s vnitřním nepřítelem). Rozsah státu opatření je dynamický a arbitrární. I ze vztahu na první
pohled nenápadného se může stát vztah vyňatý ze státu norem: např. je-li pronajímatelem či
nájemcem bytu Žid. S prvky státu opatření se setkáváme za výjimečných stavů s jejich
limitovanou soudní kontrolou i v demokraciích (základní sféra prerogativy – viz výše), ve III.
říši se však výjimečný stav stal trvalým. Symbolem státu norem byl soud, symbolem státu
opatření gestapo. V prvním případě byla moc svázána paragrafy, ve druhém případě se
projevovala násilím.153
Schematicky se tak stát norem projevuje kdekoliv, je universální, všude však může být
zastaven státem opatření, vyjadřujícím zájem na postupu jiném než právním. Obrátil se tak
vzájemný poměr, kterým jsme začínali u Bractona.
III.2 Politické argumenty v interpretaci a aplikaci práva demokratického právního
státu
Shora jsme vyložili, že politické argumenty ve smyslu rekursu k politickým idejím a
zájmům nacházejí své legitimní místo v úvahách právně-politických, resp. v procesech
legislativní tvorby práva. Otázkou je, jak je tomu v interpretaci a aplikaci práva, tedy v oblasti,
v níž nejsou primárně činní politici, nýbrž profesionálové jiného druhu, pro něž je klíčové
rozpoznání, co jako právo v daném případě platí. Omezme se už jen na hesla. Jsou vybrána
intuitivně, takže důvodně vzbudí hrůzu v každém metodologicky vyškoleném čtenáři.
1. Pokud něco z dosavadního textu plyne, tak je to obtížnost vymezení politického
argumentu v podmínkách, kdy se argument právní neomezuje na recitaci právního předpisu,
resp. na rekonstrukci pravidla v něm obsaženého jen na základě analýzy izolovaného textu,
protože srovnáváme text s textem v rámci právního systému, používáme logické argumenty,
zkoumáme historické okolnosti formulace pravidla, zohledňujeme při interpretaci dosavadní
praxi na základě předpokladu koherence právního řádu, odkazujeme na obecné i odvětvové
právní principy, „dobrou praxi“ jiných států atd.
2. Zajímavý je případ citace zahraničního práva. Argumentovat právem, zejména
právními předpisy, ale i jejich soudní interpretací, je samozřejmě jádrem argumentace právní,
platí to však tehdy, když jde o platné právo. Zahraniční právo platné není. Odhlédneme-li od
právních transplantátů, které je určitě možné chápat a vykládat se zřetelem k původnímu
kontextu (jaký význam měl text či institut v původním prostředí, jak byl užíván, proč došlo
153
FRAENKEL, E.: Der Doppelstaat. Hamburg: Europäische Verlagsanstalt, 2. vyd. 2001.
36
k transplantaci), užíváme zahraniční právo pro tvrzení, že když někde něco platí, platí to i u nás.
Např. co se skrývá pod krutým a nelidským zacházením. Zpravidla si však nevybereme jako
referenční zemi, kterou vyhodnotíme jako jednoznačně horší.
Oporou pro tvrzení o (zahraničním) právu osvětlujícím (domácí) právo bývá představa
společné lidské přirozenosti (vykládáme-li universální lidská práva), nebo hodnotové
spřízněnosti v rámci civilizačních okruhů. Zvyšujeme tím přesvědčivost vlastní interpretační
pozice, pakliže se někdo chce nechat přesvědčit, což např. v USA (tzv. American
Exceptionalism) mnohdy neplatí.154
Stačí nám však pro stvrzení právní povahy takových
argumentů, jinak nepochybně legitimních, opora v ústavní preambuli typu té české (Česká
republika jako součást rodiny evropských a světových demokracií, odhodlání řídit se všemi
osvědčenými principy právního státu)?
3. V důsledku proměny chápání právního řádu není ani diskreční pravomoc vyňata
z posuzování prismatem práva, není tedy politická ve smyslu úplné normativní nevázanosti.
V tomto smyslu např. ústavní komise Senátu ve svém usnesení č. 14 z 10. schůze konané dne
22. dubna 2022 konstatovala mj., že „milost udělená řediteli Lesní správy Lány dne 26. března
t. r. představuje výkon kompetence prezidenta republiky, který je v hrubém rozporu s účelem
institutu milosti, jakož i s principy demokratického právního státu“. Kompetence tedy není
výslovně podmíněna, není však vyňata ze sebedefinice České republiky v čl. 1 odst. 1 Ústavy.
Jinou, avšak velmi podstatnou, věcí samozřejmě je nalézání a vymezení principů
demokratického právního státu.
4. Jen o trochu jinak můžeme postavit kauzu Melčák. Vodítkem uvažování Ústavního
soudu (nález vyhlášený pod č. 318/2009 Sb.) sice je především čl. 9 odst. 2 Ústavy, tedy česká
klauzule věčnosti, a nikoliv jen obecné principy právní, záleží však hodně na interpretačním
společenství, jaký obsah a význam vůbec danému ustanovení přizná. Vzhledem k relativní
neobvyklosti kauzy generoval názor interpretační komunity především právě Ústavní soud, jenž
navíc – na rozdíl od milosti zmíněné výše – sáhl i k derogaci. Čím abstraktnější úvaha přitom
je, tím méně je k rozeznání právní základ, limit či omezení, tím více vystupují do popředí úvahy,
které bychom spojovali spíše s tím, kdo pravidlo vytváří, než je aplikuje.
Zřetelné je to též u rámující doktríny sekundárního (derivativního, revizního)
ústavodárce, který oproti ústavodárci originárnímu nesmí bortit nosné zdi ústavní budovy.
Doktrína je to přesvědčivá, spadá však do ústavní teorie s kořeny v teorii politické. Otázkou je,
jaké z ní mají být vyvozovány závěry ve sféře právní dogmatiky, resp. praktikovaného práva.
154
Srov. např. HIRSCHL, R.: Comparative Matters. Oxford University Press, 2014.
37
5. Na začátku kapitoly jsme připomněli častou představu sebeprezentace práva jako
„čistého“. „Politický“ argument tak působí nutně podezřele, „špinavě“. Zatím jsme jej spojovali
se situací, v níž interpret není příliš vázán výslovnými právními normami, ale spíše jen principy,
jejichž pomocí dotváří právo (takto CLS, Tomsa aj.), které v dané kauze platí, případně s
obecnými odkazy na státní (obecný) zájem zadržujícími právo jako takové. Jenže odkazy na
politiku mohou prosakovat i do řízení před soudy, není-li eliminováno flexibilitou státu
opatření, jak ukazoval Fraenkel.155
Podívejme se na ně za pomoci O. Kirchheimera.156
Mohou to být případy politických deliktů (zločiny proti státu apod.), jež vedly
k odlišování kategorií trestanců politických a běžných. Někdy bylo lepší být ve výkonu trestu
jako delikvent politický (staré Rakousko), podle okolností se však lépe mohl mít vrah
(nacistické Německo, komunistické Československo, možná i současné Rusko). V úvahu
připadá rovněž zřízení zvláštních soudů pro takové delikty (státní soud), což ve variaci vidíme
u úředních deliktů ministrů a jiných státních činitelů. V tomto případě tedy jde o kriminalizaci
činností, jež by mohly být považovány za politické.
Další kategorií jsou běžné trestní případy, v nichž ale hraje roli (polehčující, přitěžující)
to, že pachatelem je osoba tak či onak profilovaná politicky. Profilace se nutně nemusí týkat
konkrétní činnosti, může vyplynout z toho, že Žid či kulak bude mít bez dalšího nepřátelský
poměr ke státnímu zřízení nacionálně socialistickému či lidově demokratickému (tzv. teorie
notoriety).
Tady se typicky můžeme setkat s argumentem politickým ve smyslu zájmu vládnoucích,
který nemusí být ukotven v zákonech, ale projeven jinak, např. formou pověstné „spravedlnosti
po telefonu“. J. Přibáň ji pojímá tak, že soudy mohou rozhodovat autonomně, pokud není na
věci politický zájem.157
Aktualizovanou verzí by mohlo být „seznamování soudců se stanovisky
prezidenta republiky“, provozované vedoucím Kanceláře prezidenta republiky V. Mynářem
v případech, na nichž měl Hrad zájem,158
případně i starší případ tzv. justiční mafie. V něm se
tehdejší místopředseda Nejvyššího soudu P. Kučera na opakovaných schůzkách pokoušel
ovlivnit trestní stíhání ministra J. Čunka, mj. slovy: „... nezávislost justice musí ustoupit
politickým zájmům“.159
155
Výzkumy role soudů v autoritářských systémech ukazují různé strategie vládnoucí moci. Pakliže soudy
vykazují rezistenci, vypořádá se s odpůrci jinak, jsou-li soudy vstřícné, využije jich. Srov. GINSBURG, T.,
MOUSTAFA, T. (eds.): Rule by Law... Historicky jde o přístup známý i ze vztahu panovníků k parlamentům.
156
KIRCHHEIMER, O.: Politische Justiz. Frankfurt am Main: Fischer Taschenbuch Verlag, 1985.
157
PŘIBÁŇ, J.: Disidenti práva..., str. 212.
158
https://www.irozhlas.cz/zpravy-domov/vratislav-mynar-statni-zastupce-lelek-soudci-trestny-cin-ovlivnovani-
zeman-hrad_1905171555_lac
159
https://www.euro.cz/clanky/brozova-versus-kucera-1-0-830011/
38
Co se může v případech telefonní justice ozvat ve sluchátku? Pohrůžka smrtí či násilí
na osobách soudci blízkých. Takové je asi vcelku racionální vyhovět, jakkoliv racionalitu
validního argumentu si nejspíše představujeme jinak. Pravděpodobnější však bude pohrůžka
kariérní újmou, anebo naopak příslib kariérního postupu. Za ještě pravděpodobnější mám odkaz
na vůli Strany nebo Vůdce, jako nositelky zájmu vládnoucí třídy, resp. posla Prozřetelnosti.
Má-li být soudce s to dostát své roli ochránce zájmů rasové pospolitosti nebo jinak
definovaného politického společenství, musí chápat nadřazenost politického (státního) zájmu.
Jinak nemá na svém místě co dělat.
Jinou povahu má označení trestního procesu za politický jeho aktéry, typicky
obžalovaným. Viděli jsme to u nás v případě trestního stíhání A. Babiše, a to včetně jeho fáze
před soudem. Takové vyjádření může mít těžko jiný účel, než je delegitimizace procesu a
případného trestu, jakož i sebe-prezentaci obžalovaného jako oběti mocných. Může se tím
pokoušet ovlivnit soud (zastrašit, vyvinit se), hlavně však jde o formu komunikace s veřejností.
Její hodnocení se bude odvíjet od toho, kdo jsme my sami, jakou realitu vidíme, jaký máme
vztah k politickému a právnímu systému. Ruské politické procesy jsou oficiálně prezentovány
jako čistě kriminální, aniž by jim to politický ráz ubralo. Nevěříme-li demokratickému
právnímu státu českému, můžeme politické procesy vidět i tady. Věříme-li mu, těžko se
vyhneme pocitu, že označování zdejších soudních procesů za politické vyznívá antisystémově.
Třetí kategorií v uvažování o „politické justici“ je „souzení politiky“, o něž jde
v ústavním soudnictví, které přezkoumává soulad postupu (kompetence, procedura, obsah)
politických mocí s ústavou, přičemž nemálo záleží na explicitnosti referenční normy. Ale o tom
už byla řeč.
6. Už jsme viděli, že politické argumenty (chtění) budou typické v tvorbě práva.
Nemohou se však promítat i v úřední interpretaci zákona?
Prezidentské volby s sebou u nás nesou pravidelné spory o postup ministerstva vnitra,
potažmo o to, jak vykládá ústavní a zákonnou úpravu. Po poslední vlně kritiky na podzim 2022
avizoval nejspíše nespokojený ministr vnitra V. Rakušan, že se v lednu 2023 sejde
s ministerskými úředníky, aby se domluvili na případných změnách zákona.160
Považovali
bychom za nelegitimní, kdyby ministr rozhodl, jak má ministerstvo vykládat zákon, pakliže by
to neobnášelo výklad absurdní, v rozporu se zněním a účelem zákona apod.? Pokud ministr
v řízení o rozkladu své ministerstvo zavazuje, jak postupovat ve správním řízení, a to včetně
160
https://www.seznamzpravy.cz/clanek/volby-prezidentske-ministr-rakusan-chce-zacit-resit-rozpory-v-zakone-
o-volbe-prezidenta-220138
39
odpovídajícího výkladu právních předpisů, nezdá se mi být nikterak kontroverzní, kdyby
výkladovou směrnici stanovil na poradě vedení ministerstva, a to ne proto, že straní tomu či
onomu kandidátovi, ale proto, že jako resortní ministr nechce být za hlupáka ignorujícího
judikaturu Nejvyššího správního soudu, veřejnou debatu atd. Obdobnou funkci bych přiznal
usnesením vlády: z více možných výkladů právního předpisu vybíráme tento, jelikož jej
považujeme za správnější, hospodárnější, lépe odpovídající našim záměrům.
7. Zatímco v předchozím případě by politická diskrece typově vedla k výběru jedné
z více právně možných cest, v případě následujícím slouží prosazení řešení protiprávního.
Případně řešení, jež sám jeho tvůrce za protiprávní považuje.
Může jít např. o mimořádné opatření ministerstva zdravotnictví z dubna 2021, jímž se i
po skončení nouzového stavu přísně restringovaly kontakty mezi osobami. Ministr P.
Arenberger veřejně připustil, že jde o opatření nezákonné, avšak až do případného zrušení
soudem platné a účinné, což nicméně stačí na zlomení dalšího nebezpečného výkyvu covidové
pandemie. Toto prohlášení vyvolalo vlnu nevole.
Po mém soudu přitom nebyla právní pozice ministerstva úplně beznadějná, těžko však
akceptovat karty odkryté v této míře, snad s výhradou už výše popisovaného rozvratu, resp.
radikální změny okolností, na něž byla právní úprava napasována.
Na druhou stranu ministrova upřímnost názorně ilustruje střet paradigmat jednání státu:
jednání jen skrze rozpoznatelné a kontrolovatelné právo vznikající v procesu spojeném
s politickými střety a rozpory na straně jedné versus očekávání zajištění bezpečnosti v širokém
smyslu na straně druhé.
8. To se možná promítlo v tzv. hejtmanském nouzovém stavu z února 2021. Nouzový
stav již tehdy nebyl prodloužen, vláda však soudila, že bez něj pandemii nezvládne, případně
nezvládne tak pohodlně. Proto prezentovala konstrukci, podle níž lze nevůli Poslanecké
sněmovny nahradit žádostí hejtmanů o vyhlášení nového nouzového stavu. Konstrukce to byla
bizarní a kompetenčně neobhajitelná, dobře však ilustruje pocit, že pouze odvoláním na státní
(veřejný) zájem se vládnout nedá, pročež se hledá právní krytí, jež však někdy připomíná pouhý
fíkový list.
9. Přestože si jistě nepřejeme, aby výkon soudnictví probíhal podle průzkumů či jiných
projevů veřejného mínění (viz petice z počátku 50. let minulého století, poněkud výhrůžné
označení soudců anglického vrchního soudu za „nepřátele lidu“ v úvodníku Daily News
v rámci vypořádávání se s brexitovým referendem), veřejné mínění není bez významu nejen
pro tvorbu práva. Záleží však na tom, jak se projevuje.
40
Např. britské a americké soudy nakonec nepřiznaly žádnou váhu referendům jako
výrazům vůle lidu (institucionalizovaný kanál veřejného mínění). Platí to přinejmenším pro
posuzování toho, co plyne z britského práva pro vztahy mezi Parlamentem a vládou, a to zvláště
při dotčení prerogativy, i když tu bylo referendum o brexitu (nedotčená suverenita Parlamentu).
A také toho, co vyplývá z Ústavy USA pro úpravu (zákazy, dovolení) stejnopohlavních sňatků,
i když v řadě států byl zákaz opřen o referenda (autonomní výklad zákazu diskriminace).161
Na druhou stranu případ Obergefell sledoval trendy: v mnohých státech USA už
manželství osob téhož pohlaví mají, což odpovídá nějakému naladění veřejného mínění,
v rozporu s nímž by neměla být Ústava vykládána.162
V americkém kontextu se to snad dá opřít
i o Ackermanovu doktrínu ústavních momentů a dynamického ústavního vývoje. Do aktuálního
významu Ústavy se promítají generace Američanů mobilizující, argumentující a řešící spory o
identitu a osud národa v dynamickém procesu stálého rekonstituování politické jednoty lidu.
Vedle vzniku Ústavy jsou tak stěžejní období Rekonstrukce, Nového údělu a hnutí za občanská
a politická práva. Zapomínat však nemáme, že ve 20. století se lid vyjadřuje primárně skrze
zákony, jež mají právníci tendenci podceňovat ve prospěch judikatury Nejvyššího soudu.163
Chápání ústavy pomocí toho, co si lidé (adresáti norem) myslí, jak se chovají a mění, se
podobá štrasburské doktríně margin of appreciation, na jejímž základě ESLP při výkladu
Evropské úmluvy zohledňuje praxi států (původní adresáti norem), resp. jak tomu či onomu
ustanovení (právu) rozumějí. A to se zase podobá zohlednění praxe relevantních států při
výkladu obecného mezinárodního práva.
10. Politický argument může být vodítkem pro to, jak mají soudy rozhodnout, už výše
jsme viděli, že může rovněž soudnímu rozhodnutí bránit (státní zájem). V tomto smyslu lze
nahlížet rovněž na komplexní doktríny soudcovské zdrženlivosti, resp. na doktrínu politické
otázky, jež je mezi nimi nejdůležitější.164
161
K tomu např. WINTR, J., ASKARI, D.: Lidská práva a rozhodování v referendu. Právník, 2016, č. 2.
162
Ale je to možná přílišné zjednodušení. Podobně PÍŠA, R.: Soudcokraté, zachránci a byrokrati..., str. 65.
V české judikatuře najdeme odkazy na veřejné mínění, představy společnosti, resp. na to, co se t. č. v obecném
povědomí bere za dané, např. ve sporech o pohlaví – viz rozsudek NSS sp. zn. 2 As 199/2018 a nález Ústavního
soudu sp. zn. Pl. ÚS 2/20. Ústavní soud v jednom z nálezů k soudcovským platům (sp. zn. Pl. ÚS 11/02) obecně
vymezuje změnu kulturních představ společnosti, ale také změnu sociálních a ekonomických poměrů v zemi nebo
změnu v jejich struktuře, jako jednu z možností, kdy Ústavní soud může překonat vlastní judikaturu. Další
možnosti se týkají změn podústavního práva, jakož i referenčních norem.
163
LOUGHLIN, M.: Against Constitutionalism..., str. 146-147.
164
Z poslední doby MALÍŘ, J.: Institucionální zdrženlivost ústavních soudů se zřetelem k Ústavnímu soudu ČR.
In: ONDŘEJKOVÁ, J., MALÍŘ, J. a kol.: Ústavní soud ČR: strážce ústavy nad politikou nebo v politice? Praha:
Leges, 2020, nebo PROCHÁZKOVÁ, A.: Ústavní soud ČR mezi právem a politikou. Právník, 2022, č. 11.
41
Její podstatou je tvrzení, že daná kauza je svou povahou určena pro rozhodování orgánů
politické moci, nikoliv pro soudy, jelikož jim pro její rozřešení chybí dostatečný normativní
standard, zřejmě je svěřena orgánům jiným, typicky vybaveným politickým mandátem, apod.
Brání zkrátka soudcovské hegemonii: má-li soud zůstat orgánem, který právními metodami (a
argumenty) řeší spor o právo, nemůže věc rozhodnout, jelikož by přebíral úlohu orgánů jiných.
Možná ve smyslu nikoliv nepodobném tomu, který v britském kontextu tematizuje sir John
Laws, jinak podezřelý z prosazování soudcovské nadřazenosti: členové institucí mají uznávat,
že každá instituce má svou specifickou morálku, přičemž morálky se nemají vzájemně přebírat;
morálka a hodnoty žádné instituce nemají nárokovat monopol.165
Zdrženlivost tak je politickým
argumentem chránícím dělbu moci, potažmo obecněji rozdělení rolí v ústavním systému.
Úskalím přístupu, podle nějž se soud pokouší vyhýbat tomu, co považuje za téma pro
politické moci, tj. politickému rozhodnutí, je obvinění, že i nerozhodnutím provozuje politiku
stvrzením status quo. Takto je nastaveno hlasovací právo předsedy britské Dolní sněmovny:
obecně nehlasuje, vyjádří se pouze při rovnosti hlasů, a to proti změně. Když obdobně
postupoval Nejvyšší správní soud v kauze počtu pohlaví (sp. zn. 2 As 199/2018), byl kritizován,
protože podle kritiků rozhodnout měl, byv k tomu naváděn judikaturou ESLP. Soud však
v bodu 91 odůvodnění uvedl: „Nejvyšší správní soud ani v nejmenším nevylučuje, že náhled
společnosti na pojetí právního pohlaví se v běhu času promění, stejně jako se měnil na mnohé
jiné otázky podobného typu (postavení žen, homosexualita, význam rasy, národnosti,
náboženství a jiných „vrozených“ nebo více či méně volbou určených rysů, podle nichž lze
jednotlivce rozlišovat). Má však za to, že není rolí vysokého soudu, aby změnu náhledu
společnosti urychloval svojí judikaturou.“ Politikou tak v očích kritiků je vlastně i uznání
politiky jako svébytné domény na soudech autonomní: podobně jako může být vše ideologií,
může být zjevně vše i politikou.
Doktrína politické otázky má americké kořeny. Její část (kdo a kdy má o čem
rozhodovat) se v Evropě skrývá zčásti pod (britskou) prerogativou, zčásti pod naukou o aktech
vládnutí. Jejich společným rysem je buď vyloučení soudního přezkumu, anebo zachování vyšší
míry uvážení politického orgánu.
Český Ústavní soud akty vládnutí akceptoval v souvislosti s návrhy na přezkum
rozhodnutí vlády o nouzovém stavu (odmítací usnesení sp. zn. Pl. ÚS 8/20 a další usnesení
navazující), když uvedl: „Vyhlášení nouzového stavu vládou je v nyní projednávané věci
primárně aktem aplikace ústavního práva; představuje "akt vládnutí", který má normativní
165
FELDMAN, D.: Beginning at the Beginning..., str. 10-11.
42
dopad, zásadně nepodléhá kontrole Ústavního soudu a je "přezkoumatelný" primárně
demokraticky zvoleným politickým ("nesoudním") orgánem, kterým je Poslanecká sněmovna.
Nestanovil-li zákonodárce vhodný standard soudního přezkumu formou speciálních procesních
pravidel, nelze na politické rozhodnutí o nouzovém stavu aplikovat tradiční ústavněprávní
přezkum proporcionality. Vláda za vyhlášení nouzového stavu nese politickou odpovědnost,
neboť odpovídá Poslanecké sněmovně (čl. 68 odst. 1 Ústavy), která pak může naplnit kontrolní
funkci ve smyslu čl. 5 odst. 4 ústavního zákona o bezpečnosti republiky.“ A opět byl kritizován,
přestože by se mohlo snadno tvrdit, že prostě nemá k přezkumu takového rozhodnutí založenou
pravomoc (oproti Ústavnímu soudu slovenskému).
11. Od politické otázky bychom měli odlišit politické téma (political question a political
issue). Souvisí typicky s veřejnými rozpočty, může však jít také o přezkum voleb. Tady nemusí
jít o problém se standardy přezkumu, ale o uznání faktu, že soudy nenesou odpovědnost za
ekonomiku a plnění rozpočtů (netisknou peníze, nemají působit jako „třetí komora
parlamentu“), resp. mají vykazovat respekt vůči vůli voličů, takže není na nich, aby ji
opravovaly, ale spíše bděly nad tím, aby se mohla korektně projevit. Obojí zdůvodnění
soudcovské deference spočívá v argumentu politickém.
V naší praxi však vidíme, že „diskriminace bohatých důchodců“ byla pro Ústavní soud
dostatečným důvodem pro zásah do oblasti sociálního zabezpečení. Potřebu rozpočtových
úspor je podle judikatury třeba korigovat zákazem pravé retroaktivity a propojit s ochranou
legitimního očekávání a testovat ji racionalitou. Soudcovské platy se těší zvýšené ochraně,
ledaže se úspory týkají skutečně všech zaměstnanců státu. Státní bankrot by tu však jistě
představoval změnu skutkového (politického) rámce.166
V Německu zase Spolkový ústavní
soud při přezkumu sociální reformy (Hartz IV) trval na omezení škrtů podpory zachováním
minimálního životního standardu, přičemž si vytvořil určitou představu, co to obnáší.
12. Unikátní, ač vlastně docela pochopitelné, je promítnutí politické role, či možná spíše
typu politické osobnosti, ve výkladu ústavní kompetence. Zatímco prezident republiky V. Havel
mohl být nadstranickým garantem nezávislosti České národní banky (nález sp. zn. Pl. ÚS
14/01), prezident republiky V. Klaus jako součást moci výkonné mohl ohrožovat nezávislost
soudnictví (nález sp. zn. Pl. ÚS 18/06). Připouštím ovšem, že nešlo o jádro argumentace soudu.
166
Podobné otázky se řeší v předjaří 2023 v souvislosti se stavem legislativní nouze vyhlášeným kvůli projednání
novely zákona snižující míru valorizace důchodů. Nakolik je výrazné a rychlé navyšování deficitu imaginárního
důchodového účtu „značnou hospodářskou škodou“ zdůvodňující stav legislativní nouze, nadto pod případnou
soudní kontrolou?
43
Ta se týkala spíše obsahu kompetence, jež v prvním případě spočívala ve jmenování, zatímco
v případě druhém v odvolání, a to s řadou dalších konsekvencí.
IV. Závěr
Jelikož jsem si v úvodu nepoložil řádnou výzkumnou otázku, nemohu ji v závěru
zodpovědět. Přesto jsem snad nějaký cíl měl. Zamyslet se nad tím, je-li očividné, co je
politickým argumentem oproti argumentu právnímu.
Zdá se mi, že to očividné není, jelikož to, co je právním argumentem, v čase extenduje
daleko nad rámec odkazu na zákony či jiné právní předpisy, případně i nad rámec soudních
rozhodnutí opřených o zákony a jiné právní předpisy. Nepochybně však politické argumenty
existují. Jednak jako překážka rozhodování soudů, jednak jako směrování rozhodování soudů
(pokyn k určitému výsledku, modifikace standardu přezkumu). Obecně se zdráhám označit je
za bezpodmínečně nepřípadné, natožpak za nelegitimní, záleží však samozřejmě na konkrétním
posouzení konkrétní kauzy v konkrétním kontextu.