37 Kapitola II. Etika svobody126 2.1 Úvod My lidé praktikujeme normativní instituce jako je morálka, právo, náboženství a politika. Přitom si zcela běžně klademe otázku, co si kdo zaslouží. Například řekneme, že někdo na sobě tvrdě pracoval, a proto si svůj úspěch opravdu zasloužil, ale někdo jiný měl pouze štěstí. Jestliže někdo spáchal závažný zločin, pak si zaslouží přísný trest. Je spravedlivě potrestán, což je skutečnost, kterou hodnotíme pozitivně. Kdyby unikl spravedlivému trestu, vnímali bychom to naopak negativně.127 Ale ještě více negativně bychom hodnotili skutečnost, že byl potrestán někdo nevinný. Trestání nevinného je už v principu nespravedlivé, protože je potrestán za něco, co nespáchal. Tento trest (nebo spíš „trest“) není důsledkem jeho jednání. Dopadl na něj jako cosi nahodilého, co nezáviselo na něm.128 Jak se měl nevinný chovat, aby nebyl potrestán, když ani dodržování práva nestačilo? Trestání nevinných je špatné i proto, že lidé ztrácejí kontrolu nad svým osudem.129 Tato kapitola se zabývá různými aspekty kontroly v normativním myšlení. Zdá se totiž, že právě pojem kontroly je dobrým kandidátem, aby se stal stěžejním pojmem v etice, teorii práva, ale i politické teorii. Extrémním příkladem necitlivosti k otázce viny a zásluhy jsou totalitní režimy. Skutečnost, že někdo má židovský původ, měla v Hitlerově Německu fatální důsledky. Přitom je zřejmé, že nikdo nemůže za to, že je Žid. Nikdo nemohl změnit svůj neárijský původ. V kontextu nacistického režimu 126 Tato kapitola vznikla na Masarykově univerzitě v rámci projektu MUNI/A/0736/2017 podpořeného z prostředků účelové podpory na specifický vysokoškolský výzkum, kterou poskytlo MŠMT v roce 2018. Za velmi cenné připomínky k první verzi textu děkuji Pavlovi Dufkovi, Johnovi A. Gealfow, Martinovi Haplovi, Markovi Káčerovi a Janě Kokešové. 127 SHER, G. Desert. Princeton, 1987, s. ix. 128 Trestání nevinného je už z pojmového hlediska problematické. Proč něco takového vůbec označovat jako trest? Viz BOONIN, D. The Problem of Punishment. Cambridge, 2008, s. 18. 129 „Požadavek, aby osoba měla schopnost a příležitost se vyhnout trestu, činí z trestního práva systém svobodných rozhodnutí, protože občané mají zájem na tom, aby měli své životy pod kontrolou a mohli se tak vyhnout trestu.“ Viz RIPSTEIN, A. Force and Freedom. Kant’s Legal and Political Philosophy. Harvard, 2009, s. 216. LEGES_118.indd 37LEGES_118.indd 37 06.04.2019 10:35:1906.04.2019 10:35:19 Právní etika 38 měli Židé prostě smůlu, že jsou Židé. Stalinův režim nebyl v tomto ohledu o nic lepší. Oběti stalinského teroru byly svévolně zařazené do nejasně definovaných kategorií tzv. protisovětských živlů, aby se naplnily předem stanovené kvóty. Nikolaj Ježov, šéf NKVD, zcela otevřeně přiznával, že v boji s údajnými nepřáteli sovětského lidu budou likvidovány také nevinné osoby. „Raději ať utrpí deset nevinných, než aby unikl jeden špión. Když se kácí les, létají třísky.“130 Právní systém SSSR nechránil sovětského občana před zvůlí státní moci, takže ten musel žít v permanentním strachu, jestli bude mít štěstí, aby se vyhnul arbitrární represi.131 Lon Fuller, když rozvíjel svoji teorii tzv. vnitřní morálky práva, si všimnul velmi důležitého faktoru normativní regulace. Má-li zákonodárce ambici podřídit lidské jednání určitým pravidlům, měl by k občanům přistupovat jako k někomu, kdo tato pravidla dokáže přijmout jako smysluplné důvody k jednání. Dobré zákonodárství umožňuje adresátovi, aby své chování reflektovaně přizpůsobil požadavkům, které se na něj kladou. Jenomže zákony, které jsou arbitrární, nepublikované, nejasné, inkonzistentní, retroaktivní, nesplnitelné, nestabilní a svévolně aplikované, znemožňují adresátům, aby měli pod kontrolou své dodržování práva. Potíže má nakonec i ten občan, který chce dodržovat právo a v dobré víře se o to snaží. Zákonodárce mu tak dává „najevo svoji lhostejnost vůči jeho schopnostem k sebeurčení.“132 V právním systému, který nesplňuje ani elementární požadavky na právní jistotu, se právní poradenství podobá astrologii. Občan nemůže rozumně předvídat právní důsledky svého jednání, takže je pasivně vystavený loterii právní kvalifikace.133 Nemá svůj vlastní život ve své moci. Otázka kontroly nad svým životem je bezprostředně svázaná s otázkou svobody. Pojem svobody lze chápat alespoň třemi způsoby, jako negativní, pozitivní a republikánskou svobodu. První dvě koncepce svobody definoval Isaiah Berlin ve svém slavném textu ‚Two Concepts of Liberty‘ (1958). Lidské myšlení a jednání je neustále pod vlivem různých faktorů, přitom některé jsou vzhledem k aktérovi vnější a některé vnitřní. Negativní svoboda je definovaná jako odpověď na otázku: „V jakém rozsahu je nebo by měla být subjektu – osobě nebo skupině osob – ponechána volnost, aby dělal, 130 JANSEN J., PETROV N. Stalin’s Loyal Executioner: People's Commissar Nikolai Ezhov, 1895–1940. Hoover Institution Press, 2013, s. 235. 131 GREGORY, P. R. Terror By Quota: State Security from Lenin to Stalin. Yale, 2009, s. 138. 132 FULLER, L. L. The Morality of Law. Yale, 1969, Revised Edition, s. 162. 133 ÁVILA, H. Certainty in Law. Springer, 2016, s. 320. LEGES_118.indd 38LEGES_118.indd 38 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Kapitola II. Etika svobody 39 co je schopen dělat, bez zasahování ze strany druhých osob?“134 Čím více někdo druhý zasahuje do mého života tak, že mi redukuje prostor možností jednání, tím menší mám svobodu v negativním smyslu. Není přitom bez zajímavosti, že v první verzi svého textu Berlin formuloval definiční otázku negativní svobody explicitně v pojmech vnější kontroly: „V jakém rozsahu je subjektu – osobě nebo skupině osob – ponechána volnost si dělat, co chce, bez kontroly ze strany druhých osob?“135 Pozdější upřesnění bylo důležité, protože odlišuje negativní svobodu od republikánské. Negativní svoboda subjektu je neslučitelná s kontrolou ze strany druhých osob v tom smyslu, že svými zásahy redukují jeho prostor volby.136 Někteří autoři chápou i vlastní kontrolu v pojmech možností jednání. „Svůj život utvářím tak, že si vybírám, což je možné jen tehdy, když mám na výběr mezi různými alternativami. Bez možností výběru nemám svůj život pod vlastní kontrolou.“137 Tím se ale už posunujeme k pozitivní svobodě, která je odpovědí na otázku, zda je subjekt svým vlastním pánem. Nyní nás už nezajímá pouze to, jaké má aktér příležitosti k jednání, ale také kvalita jeho aktérství.138 Pojem pozitivní svobody tematizuje vlastní zdroje aktérovy kontroly, tedy jeho schopnost sebe-kontroly, sebe-určení či sebe-realizace.139 Být svobodný v pozitivním smyslu znamená být autonomním aktérem, prostě mít svůj osud ve svých rukou. To předpokládá, že aktér 134 BERLIN, I. Two Concepts of Liberty. In Berlin I. Liberty. Hardy H. (Ed.), Oxford, 2002, s. 169. 135 BERLIN, I. Two Concepts of Liberty – Inaugural Lecture. In Freedom and Its Betrayal. Hardy H. (Ed.), Princeton, 2014 (2002), s. 181. 136 F. A. Hayek, když se vymezuje proti autoritativnímu donucování, říká, že svobodné jednání člověka vychází z jeho schopnosti adekvátně zohledňovat fakty, které jsou vnějšími okolnostmi jeho jednání. A k tomu dodává: „Ačkoli jsou fyzické okolnosti často nepředvídatelné, nebudou zlomyslně hatit naše plány. Ale jestliže jsou fakty, které jsou určující pro naše plány, pod výlučnou kontrolou někoho jiného, pak i naše jednání bude pod jeho kontrolou.“ Viz HAYEK, F. A. The constitution of liberty: the definitive edition. Hamowy R. (Ed.), Chicago, 2011 (1960), s. 200. 137 TADROS, V. The Ends of Harm: The Moral Foundations of Criminal Law. Oxford, 2011, s. 65. 138 CHRISTMAN, J. Saving Positive Freedom. In Political Theory, Vol. 33, No. 1, 2005, s. 79. 139 „Zde pak vidíme, že na rozdíl od negativní svobody, která konceptualizuje svobodu v pojmech příležitostí, pozitivní koncepce to dělá v pojmech uplatnění: někdo je svobodný, když uplatňuje své schopnosti sebe-kontroly a sebe-určení tak, že dělá to, co skutečně chce dělat.“ Viz GAUS, G. F. Political concepts and political theories. Westview Press, 2000, s. 84. V této citaci považuji za důležitý výraz ‚skutečně chce‘. Níže se budeme LEGES_118.indd 39LEGES_118.indd 39 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Právní etika 40 má pod vlastní kontrolou nejen svá rozhodnutí a potažmo jednání, ale též jejich osobní zdroje, tedy své názory, zásady, preference, plány a hodnoty. Jestliže někdo trpí opilostí, drogovou závislostí, duševní nemocí, nebo když je obětí manipulace či indoktrinace, pak nemá své myšlení pod racionální sebe-kontrolou, takže nemá plnou pozitivní svobodu. Extrémním zásahem do pozitivní svobody je stav, když je člověk pouhým nástrojem, objektem, loutkou či prostředkem pro účely někoho jiného.140 A pak je tu ještě tzv. republikánské pojetí svobody, které spočívá v absenci vztahů dominance. Jednotlivec si užívá svobody v republikánském smyslu tehdy, když není vystavený svévoli, tedy arbitrární moci ze strany kohokoli druhého.141 Negativní svoboda osoby A vůči osobě B znamená, že B nemá nad A kontrolu ve smyslu faktického zasahování. Republikánská svoboda osoby A vůči osobě B znamená, že B nemá nad A kontrolu ve smyslu neomezeného potenciálu k zasahování. Újmou ve smyslu republikánské svobody je už samotný fakt, že někdo je podřízen vůli někoho jiného tak, že je mu vystavený na milost a nemilost. Takový vztah podřízenosti znamená pro prvního nesvobodu, i když ten druhý své mocenské pozice nikdy nevyužije.142 Pojem kontroly zde nachází dvojí uplatnění. Jednak vztah dominance znamená, že někdo má kontrolu nad někým druhým ve smyslu arbitrární moci. Jednak arbitrárnost moci znamená, že tato moc nepodléhá adekvátní kontrole. Stoupenci republikánské svobody věnují velkou pozornost otázkám institucionálního designu, který má minimalizovat svévoli státní moci.143 Zabývají se jednak systémovými mechanismy kontroly, např. zabývat otázkou, kdy lze postoje (názory, plány, zásady, touhy) jednotlivce považovat za jeho/její autentické postoje. 140 BERLIN, I. Two Concepts of Liberty. In Berlin I. Liberty. Hardy H. (Ed.), Oxford, 2002, s. 178. 141 PETTIT, P. On the People’s Terms: A Republican Theory and Model of Democracy. Cambridge, 2012, s. 7. 142 Negativní pojetí svobody nepovažuje za stav nesvobody už samotný fakt, že někdo má neomezenou moc nad někým jiným. Jako útok proti svobodě zhodnotí teprve skutečnost, že ten první začne skutečně zasahovat do života toho druhého. Viz PETTIT, P. Republicanism: A Theory of Freedom and Government. Oxford, 1997, s. 9. 143 „Pro osoby nebo skupiny osob je příšerné zlo, když jsou podřízeny zbytečné dominanci, a proto je věcí spravedlnosti, že politické a společenské instituce a praktiky jakékoli společnosti mají být organizovány takovým způsobem, aby se dominance minimalizovala, jak je to jen možné.“ Viz LOVETT, F. A General Theory of Domination and Justice. Oxford, 2010, s. 2. LEGES_118.indd 40LEGES_118.indd 40 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Kapitola II. Etika svobody 41 dělba moci, jednak institucionálními možnostmi veřejné kontroly.144 Vztahy dominance jsou už ze své povahy asymetrické, takže jsou v rozporu nejen s hodnotou svobody, ale také s hodnotou rovnosti.145 V této souvislosti se nabízí celá řada zajímavých otázek. Například, zda je možné realizovat politickou rovnost v kontextu velkých ekonomických nerovností. „Jedním z možných důvodů k námitkám proti ekonomické nerovnosti je, že tyto nerovnosti mohou poskytnout těm, kteří mají více, nepřijatelný stupeň kontroly nad životy těch, kteří mají méně.“146 Různé koncepce svobody odlišuje skutečnost, že ztělesňují odlišné vztahy kontroly. Svoboda jednotlivce je narušena, když někdo jiný má kontrolu nad jeho životem. Buď tak, že fakticky omezuje jeho možnosti jednání, nebo už tím, že má nad ním arbitrární moc, případně tak, že dokáže ovládat jeho mysl. Svoboda jednotlivce je narušena i tehdy, když postrádá schopnosti, které jsou potřebné pro racionální sebe-kontrolu. Jestliže máme uvažovat společenské instituce z  normativního hlediska, neobejdeme se bez rozmanitých koncepcí pojmu kontroly. V  tomto textu ještě nemám v úmyslu definovat něco jako obecnou teorii kontroly.147 Moje ambice je zde mnohem skromnější. Na konkrétních příkladech se pokusím mobilizovat čtenářovy intuice ohledně toho, jak centrální roli hrají různé aspekty kontroly v našem normativním myšlení. Některé níže probírané příklady jsou reálné, jiné hypotetické, ale všechny mají pouze ilustrativní význam. Nejde mi tedy o příklady jako takové, ale o skutečnost, že jejich adekvátní analýza vždy předpokládá nějaký aspekt kontroly. Čtenáře může překvapovat, možná i znervózňovat, že plynule a bez varování procházím napříč různými obory. Dělám to zcela záměrně, abych ukázal, že pojem kontroly je v právním, etickém, ale i politickém myšlení doslova všudypřítomný. Ex- 144 CAROLAN, E. The New Separation of Powers: A Theory for the Modern State. Oxford, 2009, s. 258. 145 „Jestliže mají občané kontrolovat stát takovým způsobem, aby nebyl dominující silou v jejich životech, pak nestačí, aby uplatňovali kolektivní kontrolu nad těmi, kdo jsou u moci. Taková kolektivní kontrola ještě nevylučuje dominanci nad těmi jednotlivci, kteří nejdou v linii s kolektivně vyjádřenými preferencemi skupiny. To, co se požaduje, je systém kolektivní kontroly, na kterém se jednotlivci podílejí v rovném postavení.“ Viz PETTIT, P. On the People’s Terms: A Republican Theory and Model of Democracy. Cambridge, 2012, s. 209. 146 SCANLON, T. M. Why Does Inequality Matter? Oxford, 2018, s. 2. 147 Vytvořit něco jako obecnou teorii kontroly je velmi náročný úkol. V současné době o této možnosti intenzivně diskutujeme s kolegyní Janou Kokešovou. Jestli se nám v této věci podaří udělat nějaké pokroky, bude to výsledek společné práce. LEGES_118.indd 41LEGES_118.indd 41 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Právní etika 42 plicitně, nebo alespoň implicitně. Důležité přitom je, že nehledám správné řešení předložených příkladů. Pouze demonstruji skutečnost, že tak či onak ztělesňují problém kontroly. 2.2 Moje odpovědnost Trestní právníci uvažují právo spíše jako systém sociální kontroly,148 zatímco odborníci na soukromé právo spíše jako nástroj, který má usnadňovat lidskou interakci.149 V centru soukromého práva stojí princip autonomie vůle, který znamená svobodu jednotlivce, aby utvářel své právní vztahy na základě sebeurčení a vlastní odpovědnosti.150 „Soukromé právo chrání důstojnost a svobodu člověka i jeho přirozené právo brát se o vlastní štěstí a štěstí jeho rodiny nebo lidí jemu blízkých takovým způsobem, jenž nepůsobí bezdůvodně újmu druhým.“151 Proti této formulaci by někdo mohl namítnout, že pojem štěstí je přece subjektivní. Každý považuje za štěstí něco jiného. To by ovšem bylo nepochopení, protože použití subjektivního pojmu je zde zcela záměrné. Princip autonomie vůle je zřetelně liberálním principem. Jednotlivec má jako nezávislá osoba právo na sebeurčení, má právo si svobodně zvolit vlastní koncepci života. Pro potřeby svého života si každý může vlastním způsobem definovat štěstí.152 To umožňuje člověku být pánem svého života, napsat příběh svého života, mít kontrolu nad svým 148 Jednak uvažujeme různé normativní systémy, např. právo, morálku a náboženství, z hlediska jejich funkce jako systémy sociální kontroly. Jednak rozlišujeme rozmanité techniky sociální kontroly. Např. Michel Foucault píše o organizaci času a prostoru, disciplinaci těla a různých mechanismech pozorování. Viz FOUCAULT, M. Dohlížet a trestat. Dauphin, 1999. 149 Srovnej FULLER, L. Law as an Instrument of Social Control and Law as a Facilitation of Human Interaction. In Brigham Young University Law Review, Issue 1, 1975, s. 89–96. 150 Viz např. BUSCHE, J. Privatautonomie und Kontrahierungszwang. Mohr Siebeck, 1999, s. 13. 151 § 3 (1) NOZ. 152 „Každá osoba má svobodu, schopnost a také odpovědnost formulovat svoji vlastní koncepci štěstí, usilovat o toto štěstí, každý svou vlastní cestou, pokud je to činěno v souladu s právem. … Podle tohoto principu je úkolem civilních zákonů ochrana svobody každé osoby před rušením ze strany druhých. Zákony se zabývají štěstím pouze tak, že omezují, co může kdokoli činit ve svém vlastním úsilí, aby se všem ostatním umožnila stejná svoboda při sledování svých idejí štěstí.“ Viz SULLIVAN, R. J. An Introduction to Kant’s Ethics. Cambridge, 1994, s. 8–9. LEGES_118.indd 42LEGES_118.indd 42 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Kapitola II. Etika svobody 43 osudem. Účelem soukromého práva pak je, aby jednotlivec měl své štěstí (happiness) pod vlastní kontrolou, tedy aby se nemusel pouze spoléhat na to, jestli bude mít štěstí (good luck) na vnější okolnosti.153 Zároveň samozřejmě platí, že člověk je společenská bytost, jednotlivec obvykle nežije izolovaně. Lidé potřebují spolu koordinovat svá jednání, takže musí vzájemně respektovat svobodu těch druhých.154 Akceptovat princip autonomie vůle mimo jiné znamená brát vážně skutečnost, že různí lidé mají odlišnou představu o dobrém životě. Zdá se, že princip autonomie vůle je limitovaný kritérii svéprávnosti. Nezletilý není plně svéprávný, je způsobilý pouze k takovým právním jednáním, která jsou přiměřená rozumové a volní vyspělosti nezletilých jeho věku. Navíc, soud může omezit svéprávnost jednotlivce v důsledku jeho trvalé duševní poruchy.155 Kritéria svéprávnosti bychom ale neměli chápat tak, že zvnějšku limitují princip autonomie vůle. Spíše se jedná o jeden z jeho inherentních prvků. Jednotlivci lze přiznat jenom takovou způsobilost k právnímu jednání a odpovědnosti, jakou může vzhledem ke svým schopnostem unést. Jestliže má schopnost racionální sebe-kontroly, pak je správné tuto jeho schopnost respektovat, a proto za své jednání ponese odpovědnost. Ale pokud tuto schopnost nemá, pak není fér, aby nesl za své jednání odpovědnost. Jedná se tedy o dvě strany téže mince. Požadavek férovosti znamená, že právní odpovědnost jednotlivce závisí na jeho svobodném jednání, takže odpovědnost je něco, čemu se v principu může vyhnout.156 Právní odpovědnost nesmí působit jako předem determinovaná nutnost, ale ani jako nevyzpytatelná nahodilost. Casus a nullo praestatur. Za  náhodu nikdo neodpovídá. Předpokládáme, že svéprávný jednotlivec disponuje určitou mírou adaptibility, to znamená schopností adekvátně reagovat na změnu okolností, normativních i faktuálních. Potřebuje nejen porozumění, že má určité právní povinnosti, ale také schopnost reflektovat, že jeho povinnosti se v čase mění, např. proto, že se mění záko- 153 Jak známo, české slovo ‚štěstí‘ má dva významy. Jednak je to nahodilost s dobrým výsledkem (good luck), jednak je to samotné dobro jako prvek hodnotného života (happiness). Takže máme dvě sémantické opozice: a) štěstí vs. smůla; b) štěstí vs. utrpení. 154 „Právo je tedy souhrnem podmínek, za kterých se vůle jednoho může sjednotit spolu s vůlí druhého podle obecných zákonů svobody.“ Viz KANT, I. Die Metaphysik der Sitten. (1797) AAVI, s. 230. 155 § 31, § 57, § 571 NOZ. Srovnej § 104–105 BGB. 156 LUCY, W. Philosophy of Private Law. Oxford, 2007, s. 97. LEGES_118.indd 43LEGES_118.indd 43 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Právní etika 44 ny. Musí též umět předvídat, zvažovat a hodnotit důsledky svého jednání, a to s ohledem na změny vnějších podmínek. Jinak nemá svoji právní situaci ve svých rukou. Soukromé právo, ale jen v omezené míře, uplatňuje i tzv. objektivní odpovědnost, tedy odpovědnost bez ohledu na zavinění. Tuto odpovědnost ale obvykle zmírňuje tak, že uznává vyšší moc (vis maior) jako liberační důvod, resp. jako okolnost vylučující protiprávnost. Přitom vyšší moc je něco, co člověk už z definice nemůže mít pod svou kontrolou. Prostě není fér, aby jednotlivec nesl odpovědnost za mimořádnou a nepředvídatelnou událost, kterou za daných podmínek nebylo možné odvrátit ani při vynaložení veškerého úsilí.157 Podobně se uvažuje v  oblasti trestního práva.158 Některé skutečnosti na straně osoby pachatele přímo vylučují trestní odpovědnost, jiné znamenají polehčující okolnost. Když trestní právníci zkoumají vinu pachatele, nejprve se zajímají, zda je vůbec způsobilý k trestní odpovědnosti, takže zjišťují jeho věk a příčetnost. Děti nejsou trestně odpovědné, protože ještě nemají plně rozvinutou racionální sebe-kontrolu a hodnotovou vnímavost. Vlastně jde o ty schopnosti, které společně tvoří příčetnost:159 Schopnost rozumně zvážit dostupné možnosti jednání a  jejich důsledky, rozpoznat protiprávnost svého jednání a  kontrolovat své jednání na  základě svých rozhodnutí.160 Trestní právníci si pak kladou i mnohé další otázky, které 157 Věc je komplikovanější, protože existuje více druhů vyšší moci. Navíc, vnímání morálního a právního významu vyšší moci může být kulturně relativní. „Zdá se, že Římané zdůvodňovali tyto věci opačně než my. Moderní právo nepreferuje osudovost. Moderní doba poskytuje mnoho možností a prostředků, jak se vyhnout osudu, např. za pomoci pojištění. Život je organizovaný takovým způsobem, aby minimalizoval důsledky nahodilosti [bad luck]. Pro Římany ale byla nahodilost součástí života. Nebylo nutné za každou cenu nalézt viníka nebo stranu, které lze přičíst odpovědnost. Osud byl příležitostně používán jako přijatelný důvod k ospravedlnění újmy.“ Viz GERKENS, J.-F. Vis Maior and Vis Cui Resisti Non Potest. In Fundamina, Vol. 11, 2005, s. 120. 158 „Výraz ‚On je odpovědný za svá jednání‘ se používá k tvrzení, že osoba má určité normální schopnosti. … Tyto schopnosti se týkají rozumění, usuzování a kontroly jednání: schopnost porozumět, jaké chování požadují právní pravidla a morálka, zvážit a zformovat své rozhodnutí s ohledem na tyto požadavky, a jednat v souladu se svým rozhodnutím, když je učiněno.“ Viz HART H. L. A. Punishment and Responsibility. Oxford, 2008 (1968), s. 227. 159 MEYNEN, G. Legal Insanity: Explorations in Psychiatry, Law, and Ethics. Springer, 2016, s. 171. 160 Důležité je, že to jsou opravdu jeho rozhodnutí, že je má pod vlastní kontrolou. „Jednání se stává nepříčetným na základě faktu, že pachatel v době jednání nevystupuje v pozici aktéra. Vnímá jednání jako jednání svého těla, ale nedokáže vnímat sebe sama LEGES_118.indd 44LEGES_118.indd 44 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Kapitola II. Etika svobody 45 už jsou více závislé na konkrétní jurisdikci. Např. zavinění pachatele může být vyloučeno, protože byl v omylu ohledně protiprávnosti svého jednání, a přitom se tomu omylu nemohl vyhnout.161 Nebo jiný příklad: Překročí-li pachatel podmínky nutné obrany v důsledku zmatení, strachu nebo vyděšení, pak nebude potrestán.162 „Míra kontroly, kterou aktér uplatňuje nad svým chováním, ovlivňuje jeho svobodu, pozitivní i negativní. Jeho míra svobody je pak relevantní k závažnosti deliktu, který spáchá.“163 Jako polehčující okolnost lze zohlednit, že pachatel spáchal trestný čin pod vlivem okolností na něm nezávislých, v silném rozrušení, z nedostatku životních zkušeností, pod tlakem závislosti nebo podřízenosti, pod vlivem hrozby nebo nátlaku nebo pod vlivem tíživých osobních nebo rodinných poměrů, které si sám nezpůsobil.164 Všechny tyto okolnosti mohou oslabit schopnost pachatele mít vývoj událostí plně ve svých rukou. Jako přitěžující okolnost lze zohlednit např. skutečnost, že pachatel spáchal trestný čin s rozmyslem, po předchozím uvážení, naplánovaně nebo se zvláštní lstí.165 Tyto skutečnosti naopak potvrzují, že pachatel měl racionální kontrolu nad svým jednáním. Anglo-američtí právníci pracují s  rozmanitou paletou tzv. omluv (excuses). Může to být např. nepříčetnost, nezaviněná intoxikace, vnější nátlak, výhrada svědomí, vyprovokovaná ztráta sebe-kontroly, pochopitelný omyl nebo nedostatek potřebné schopnosti.166 Některé omluvy jsou ale vnímané jako kontroverzní a ideologicky zatížená záležitost. Typicky je to výhrada svědomí.167 Na jedné straně platí, že „jednotlivcům nesmíme dovolit, aby své jednání postavili nad nebo mimo právo jenom proto, že mají odlišné morální hodnoty“.168 Ale na druhé straně máme před sebou člověka, který lutherovsky prohlašuje: „Tady stojím a nemohu jinak.“ Přitom všechny okolnosti nasvědčují, že vzhledem ke svému hlubokému přesvědčení, ve kterém byl vychován, opravdu nemohl jinak. V USA se objevilo několik jako jeho autora.“ Viz GARVEY, S. P. Agency and Insanity. In Buffalo Law Review, Vol. 66, 2018, s. 159. 161 § 17 StGB; § 19 TZ. 162 § 33 StGB. 163 HONORÉ, T. Responsibility and Fault. Oxford 1999, s. 11. 164 § 41 TZ. 165 § 42 TZ. 166 Například člověk bez lékařského vzdělání se obhajuje, že neposkytl zraněnému adekvátní první pomoc, protože to prostě neuměl. 167 HORDER, J. Excusing Crime. Oxford, 2004, s. 198. 168 SIMESTR, A. P. Can Negligence be Culpable? In Oxford Essays in Jurisprudence. Horder J. (Ed.) Oxford, 2000, s. 93. LEGES_118.indd 45LEGES_118.indd 45 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Právní etika 46 případů, že lékárnici z důvodů svého náboženského přesvědčení odmítli vydat obětem znásilnění nouzovou antikoncepci (tzv. pilulka den poté).169 Na jedné straně lze namítnout, že člověk s takovým přesvědčením si mohl zvolit jiné zaměstnání, než je práce lékárníka, kde by jeho osobní názory neměly tak vážné dopady do životů jiných osob. Ale na druhé straně by se mělo také přezkoumat, jestli dotčená žena měla časově dostupnou možnost si zajít k jinému lékárníkovi. Otázka připisování odpovědnosti se bytostně týká zavinění a příčinné souvislosti. I zde je pak relevantní, co pachatel měl nebo neměl pod vlastní kontrolou. Zajímavé je uvažovat např. příčinnou souvislost v  případě omisivního jednání. Zřejmě to není kauzalita v běžném smyslu toho slova, nicméně zkoumáme, co aktér mohl ovlivnit. Snad se zdráháme říct, že omisivní jednání něco způsobilo (ve smyslu zapříčinilo), ale rozhodně je smysluplné tvrdit, že omisivní jednání má určité důsledky. Vezměme, že Michal se topí a jediný, kdo jej může zachránit, je Petr. Jestliže Petr hodí Michalovi záchranný kruh, pak se Michal zachrání, ale pokud to neudělá, Michal se utopí. V tomto smyslu má Petr pod svou kontrolou Michalovo přežití, aktuálně má jeho život ve své moci. Jestliže se Petr rozhodne, že Michala nezachrání, a ten se následně utopí, pak lze konstatovat, že Michalova smrt je důsledkem i Petrova rozhodnutí.170 Nakonec vlastně nejde o to, zda Petrovo omisivní jednání je příčinou Michalovy smrti. Spíše jde o to, že výsledek závisel na Petrově rozhodnutí. Klíčovým pojmem je zde pojem kontroly nad výsledkem. Mezi klasická témata etiky patří morální rozdíl mezi způsobením škody (doing) a umožněním vzniku škody (allowing).171 Můžeme se např. ptát, 169 JAMES, K. A. Conflicts of Conscience. In Washburn Law Journal, Vol.  45, 2006, s. 415–435. 170 „Řekneme-li, že osoba A měla situaci pod svou kontrolou, že měla ve své moci určit, jestli B přežije nebo zemře, pak z toho logicky vyplývá, že jeden z těchto výstupů mohl nastat pouze tehdy, když A umožnila, aby nastal.“ Viz FEINBERG, J. Harm to Others. Moral Limits of the Criminal Law. Oxford, 1984, s. 173. 171V této souvislosti lze např. diskutovat, zda je aktivní eutanázie morálně horší než pasivní eutanázie. Názory jsou různé, např. Jeff McMahan je k významu toho rozdílu spíš skeptický. Viz McMAHAN, J. The Ethics of Killing: Problems at the Margins of Life. 2002, s. 457, 460. Jedna věc je deskriptivní teze, že aktivní a pasivní eutanázii lze rozlišit na základě obecnějších kategorií jednání. Druhá věc pak je teze morální asymetrie, že usmrcení je morálně horší než ponechání zemřít. Viz ČERNÝ, D. Aktivní a pasivní eutanazie: teoretická perspektiva I.–II. In Časopis zdravotnického práva a bioetiky, Vol. 6, No. 2–3, 2016, s. 1–19, 33–51. LEGES_118.indd 46LEGES_118.indd 46 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Kapitola II. Etika svobody 47 zda aktivně někoho utopit je morálně horší než nezachránit někoho, kdo se topí. V obou případech má aktér nějakou kontrolu nad výsledkem. Michalova smrt je důsledkem Petrova rozhodnutí jak v případě, že ho Petr vlastníma rukama utopil, tak i v případě, že se utopil, protože ho Petr nezachránil. V prvním případě je ale něco významného navíc. Jestliže Petr Michala utopil, znamená to, že převzal kontrolu nad jeho tělem s úmyslem ho zabít, takže Michalovi znemožnil jeho vlastní kontrolu nad svým tělem a potažmo životem. Petr zde útočil proti samotné Michalově schopnosti být aktérem.172 V případě neposkytnutí pomoci je situace odlišná. Michal se už topí, takže už ztrácí kontrolu nad svým životem. Teprve nyní přichází Petr, který tuto situaci nezavinil. Petr má příležitost Michala zachránit, tedy obnovit jeho kontrolu nad svým životem, ale neudělá to. V prvním případě Petr znemožnil Michalovi kontrolu nad svým životem, ve druhém případě mu pouze nepomohl ji obnovit.173 Nyní změníme scénář. Budeme předpokládat, že Petr zavinil situaci, že Michal se topí. Petr se bez dobrých důvodů domníval, že voda zde není hluboká. Tuto mylnou informaci sdělil Michalovi, který pak na ni spoléhal. Petr sice neměl v úmyslu, aby se Michal utopil, ale zachoval se velmi nezodpovědně.174 Zejména když věděl, že Michal neumí plavat. Bylo to zavinění ve formě nedbalosti. V tomto scénáři má Petr silnější morální povinnost Michala zachránit než v případě, že tuto situaci nezavinil. Uplatňuje se zde navíc požadavek korektivní spravedlnosti: Petr zavinil ztrátu Michalovy kontroly nad svým životem, a proto má povinnost ji obnovit.175 Vždyť Michalova kontrola nad vlastním životem byla oslabena už v okamžiku, kdy vstupoval do vody se špatnou informací o její hloubce. 172 „Kdyby nějaká osoba byla zbavená své kontroly – kdyby ostatní měli právo blokovat nebo manipulovat pohyby jejího fyzického těla – pak by její aktérství bylo ořezáno a ztratila by schopnost uplatňovat své záměry a svá jednání k realizaci něčeho, co by ona (stejně jako ostatní) považovala za život pro sebe.“ Viz WALDRON, J. Property and Ownership. In Stanford Encyclopaedia of Philosophy. Zalta E. N. (Ed.), 2004 . 173 Fiona Woollard argumentuje, že způsobení újmy (doing) je v  principu horší než umožnění újmy (allowing), protože zasahuje (imposition) do osobní sféry jednotlivce, která mu náleží a kterou by měl mít pod vlastní kontrolou. Viz WOOLLARD, F. Doing and Allowing Harm. Oxford, 2015, s. 94. 174 Člověk nese morální (a někdy i právní) odpovědnost za pravdivost informací, které poskytuje druhým, protože oni pak na tyto informace v dobré víře spoléhají. Srovnej SCANLON, T. M. What We Owe To Each Other. Harvard, 1998, kap. 7. 175 WEINRIB, E. Corrective Justice. Oxford, 2012. LEGES_118.indd 47LEGES_118.indd 47 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Právní etika 48 Ohledně zavinění zkoumáme kognitivní a volní složku pachatelova jednání. V prvním případě zjišťujeme, co pachatel věděl, nebo alespoň mohl vědět. Ve druhém případě nás zajímá, jaký hodnotový postoj svým jednáním vyjádřil. Zejména jestli škodlivý následek chtěl nebo s ním byl alespoň srozuměn, případně zda svým jednáním vyjádřil svoji lhostejnost, lehkovážnost, či dokonce bezohlednost.176 Vezměme, že ve  vedlejší místnosti volá o pomoc krvácející Michal. Petr to vidí malým okénkem. Myslí si, že Michalovi může pomoci, ale po důkladném zvážení se rozhodne, že mu nepomůže. Petr ale neví, že dveře do vedlejší místnosti jsou zamčené, takže ve skutečnosti nemá příležitost k pomoci. Nemá tedy pod vlastní kontrolou samotný výsledek, jestli Michal vykrvácí. Přesto asi budeme Petra morálně kritizovat za jeho rozhodnutí.177 Zdá se, že morální kritika je zde oprávněná, protože Petr svým rozhodnutím projevil svoji lhostejnost k naléhavé potřebě jiného člověka. Jeho omisivní jednání je špatné, protože vyjadřuje jeho hodnotově špatný postoj. My předpokládáme, že je to skutečně jeho osobní postoj. Jinak by neposkytoval spolehlivou informaci o špatnosti samotné Petrovy osoby.178 Vezměme ale, že Petr trpí schizofrenií. Přemýšlí, jestli má Michalovi pomoci. On opravdu chce Michalovi pomoci, ale vnitřní hlas mu trvale našeptává: „Nedělej to. Nedělej to.“ Petr ve své mysli prožívá dramatický souboj. S vnitřním hlasem se neidentifikuje, právě naopak. Snaží se mu odolat, ale není v tom úspěšný. Petr nakonec vnitřnímu hlasu podlehne a Michalovi nepomůže. Nelze konstatovat, že toto rozhodnutí vyjadřuje Petrův špatný postoj.179 Obecně pak platí, že pachateli lze připisovat 176 Tento přístup má svůj etický základ: „Vytýkat nějaké osobě určité chování znamená vyjádřit přesvědčení, že jednala s odsouzeníhodným postojem k legitimním zájmům, ať už vlastním nebo cizím.“ Viz WESTEN, P. Attitudinal Theory of Excuse. In Law and Philosophy, Vol. 25, 2006, s. 292. 177 TADROS, V. Criminal Responsibility. Oxford, 2005, s. 62–63. 178 David Hume měl za to, že volní chování lze přičítat aktérovi jako osobě jenom tehdy, když jeho volba je manifestací jeho osobního charakteru. Jinak to prostě není jeho volba. Viz HUME, D. A Treatise of Human Nature. (1739–40) In Moral Philosophy. Sayre-McCord G. (Ed.), Hackett Publishing Company, 2006, s. 59. Pak se ale můžeme ještě ptát, co vlastně znamená, že něco je jeho charakter. Viz MOORE, M. S. Placing Blame: A Theory of Criminal Law. Oxford, 1997, s. 244, 562. K tomuto problému se ještě vrátíme. 179 „Jeho vůle je pod nadvládou vnitřního hlasu, není zformována na základě vlastních hodnot a tužeb pacienta. Jinou relevantní okolností může být silná inkoherence. V takovém případě sice vůle může být zformovaná a jednání může být důsledkem takové vůle, ale obojí nevychází z pacientova hlubšího já a nemohou být pacientem uznány LEGES_118.indd 48LEGES_118.indd 48 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Kapitola II. Etika svobody 49 nějaké hodnotové postoje pouze za předpokladu, že má proces svého myšlení a rozhodování pod racionální sebe-kontrolou. Všimněme si, že jsme tu zmínili dva druhy kontroly, kontrolu nad výsledkem a sebe-kontrolu. Jedná se o dva druhy kontroly v tom smyslu, že to jsou dva způsoby, jak mít nějaké procesy ve svých rukou. Přitom sebe-kontrola má logickou přednost před kontrolou nad výsledkem. Aby totiž bylo smysluplné konstatovat, že Petr má kontrolu nad tím, jestli Michal zemře, musí mít Petr vlastní kontrolu nad svým rozhodnutím. V politické teorii se rozlišují dvě koncepce moci, jednak moc jako kontrola, jednak moc jako vliv. Podle první teorie se moc nad druhými projevuje ve schopnosti mít kontrolu nad některými aspekty jejich života. Přitom se kontrola odlišuje od ovlivňování ve formě zdůvodňování. Naproti tomu manipulace je zřejmým případem kontroly, protože jedna osoba si vědomě podřizuje vůli druhé osoby.180 Podle druhé teorie se moc nad druhými projevuje už ve schopnosti ovlivnit je, aby nejednali ve vlastním zájmu, ale v zájmu nositele moci. A to bez ohledu na to, zda nositel moci má jejich jednání pod vlastní kontrolou. Zde se ovšem nabízí otázka: Proč by lidé jednali proti svému vlastnímu zájmu? Problém teorie vlivu je v tom, že se nakonec nevyhne pojmu kontroly, i když se nemusí jednat zrovna o bezprostřední kontrolu nad lidmi. Vezměme, že někdo vykořisťuje ostatní, protože má v určité oblasti aktivity, tržní nebo netržní, monopolní postavení.181 To znamená, že v této oblasti aktivity má exkluzivní kontrolu. Zdá se, že potřebujeme rozlišovat další dva druhy kontroly, kontrolu nad osobami a kontrolu nad situací.182 a potvrzeny.“ Viz MEYNEN, G. Legal Insanity: Explorations in Psychiatry, Law and Ethics. Springer, 2016, s. 107. 180 GAUS, G. F. Political concepts and political theories. Westview Press, 2000, s. 106–107. 181 „Monopolní moc nějakým aktérem může nabývat různých forem, ale pro všechny tyto formy je vždy společná touha kontrolovat. … Na úrovni tržních vztahů tato monopolní moc znamená, že nějaká společnost vykonává určitou kontrolu nad tržními cenami.“ Viz WETZSTEIN, M. E. Microeconomic Theory second edition: Concepts and Connections. Routledge, 2013, s. 469. 182 Zdá se, že opozice sebe-kontrola vs. kontrola nad výsledkem je jen speciálním případem opozice kontrola nad osobami vs. kontrola nad situací. LEGES_118.indd 49LEGES_118.indd 49 06.04.2019 10:35:2006.04.2019 10:35:20 Právní etika 50 2.3 Můj názor Lhaní je nemorální jednání už proto, že to je manipulativní strategie.183 Klamání manipuluje názory druhé osoby tak, že jí vytváří falešné motivace. Oportunistické lhaní obvykle znamená zneužití informační asymetrie za účelem získání nějaké neférové výhody.184 Podvodník někoho oklame, aby ho pohnul k činu, který by neudělal, kdyby znal skutečný stav věcí. Vezměme, že syn zalže své mámě, že potřebuje peníze na léky, ačkoli si nehodlá koupit léky, ale alkohol. Je mu jasné, že na alkohol by mu máma peníze nedala. Však právě proto jí lže. Oklamaná matka pak nemá své jednání pod vlastní kontrolou. Jedná totiž v mylné představě, že přispívá na synovo zdraví, které chce podporovat, ale ve skutečnosti přispívá na jeho alkoholismus, který podporovat rozhodně nechce. Takže matka jedná v rozporu se svými preferencemi.185 Synovo lhaní nerespektuje autonomii jeho matky, a proto je nemorální. Etický problém manipulace se ale neomezuje na skutečnost, že si někdo dělá z jiné osoby pouhý nástroj svých vlastních zájmů.186 Nejen instrumentalizace, ale také paternalismus může být vážným zásahem do autonomie jednotlivce. I kdyby lékař lhal svému pacientovi v zájmu jeho zdraví, tedy s dobrým úmyslem, je to eticky problematické jednání, protože nerespektuje jeho autonomii. Manipulátor se snaží svoji oběť postrčit ve směru, který je v rozporu s  jejími vlastními názory, preferencemi nebo osobními plány. Předstírá svobodnou spolupráci, ale přitom skrytě usiluje o jednostrannou kontrolu 183 Možná lze některé lži ospravedlnit ve jménu vyššího dobra, např. motivační a milosrdné lži nebo lži ve veřejném zájmu. Ovšem to nic nemění na skutečnosti, že lhaní je v zásadě něco špatného. Srovnej BOK, S. Lying: Moral Choice in Public and Private Life. Vintage, 1979. 184 SHIFFRIN, S. V. Speech matters: on lying, morality, and the law. Princeton, 2014, s. 7. 185 Etický význam lhaní se ještě prohlubuje ve vztazích důvěry, které už ze své povahy předpokládají informační asymetrii, např. když advokát lže svému klientovi nebo když lékař lže svému pacientovi. Viz CARSON, T. L. Lying and Deception: Theory and Practice. Oxford, 2010, s. 10. 186 „Konečným cílem manipulátora je ‚motivovat‘ druhou osobu, aby udělala něco, co bude sloužit spíše účelu, který sleduje manipulátor, než aby se respektovalo právo druhé osoby, aby si určila své vlastní cíle.“ Viz MACCLEAN, A. Autonomy, Informed Consent and Medical Law. Cambridge, 2009, s. 85. LEGES_118.indd 50LEGES_118.indd 50 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Kapitola II. Etika svobody 51 nad druhým člověkem.187 Manipulační strategie ovšem nemusí být založena zrovna na klamání, resp. zamlčování nebo zkreslování informací. Manipulátor může získat kontrolu nad chováním druhé osoby též efektivním působením na její touhy, emoce, nálady, vzpomínky, obsese a předsudky. Případně může zneužít skutečnosti, že jeho oběť je zmatená, impulzivní, naivní, nekompetentní v logice nebo že má slabou vůli. Manipulaci musíme odlišovat zejména od korektní argumentace.188 Vždyť k manipulaci se lidé obvykle uchylují právě proto, že své adresáty nedokáží přesvědčit rozumnými důvody.189 Manipulátor se snaží lstivě zneužít slabých míst v kognitivních a rozhodovacích procesech druhé osoby.190 Takové jednání je efektivní zejména tehdy, když oběť nerozpozná jeho manipulativní povahu, takže ani nemobilizuje své obranné mechanismy.191 Člověk, který je obětí manipulace, se pak rozhoduje v iluzi, že tak činí na základě své vlastní volby.192 „Obecně platí, že sofistikovaný manipulátor se snaží zasahovat, vměšovat a ovlivňovat rozhodovací proces adresáta tak, aby v něm vytvářel dojem, že on (adresát) si volí své jednání svobodně a nezávisle.“193 Zákeřnost manipulace spočívá hlavně v tom, že zmanipulovaný člověk žije v omylu, že má vlastní názory a preference, ke kterým dospěl svým vlastním myšlením. Argumentace se týká zdůvodňování a může plnit velmi rozmanité funkce.194 Srovnejme si tu pouze dvě, konsenzuální a rétorickou.195 Jestliže je zdůvodňování vedeno společným úsilím o racionální překonání názorové 187 „Manipulátoři mají sklon preferovat ‚kontrolu‘ před ‚symbiózou‘.“ Viz COXALL M. Human Manipulation: A Handbook. Malcolm Coxall, 2013, kap. 2.2.2 (bez stránko- vání). 188 RUDINOW, J. Manipulation. In Ethics, Vol. 88, No. 4, 1978, s. 338–339. 189 SWINDELL, J. S. Respecting Autonomy in Cases of Ambivalence Regarding End of Life Decisions. Michigan, 2008, s. 19. 190 CAVE, E. M. What’s Wrong with Motive Manipulation? In Ethical Theory and Moral Practice, Vol. 10, Issue 2, 2007, s. 130. 191 COXALL, M. Human Manipulation: A Handbook. Malcolm Coxall, 2013, kap. 2.2.3. 192 „Filozoficky zajímavé (a osobně znepokojivé) na vztazích tohoto druhu je skutečnost, že ti poražení si často vůbec neuvědomují, že jsou poškozeni; ani si nevšimnou, že někdo druhý je manipuluje a používá.“ Viz TALLISSE R., AIKIN S. F. Why We Argue (And How We Should): A Guide to Political Disagreement. Routledge, 2018, s. 5. 193 HANDELMAN, S. Thought manipulation: the use and abuse of psychological trickery. California, 2009, s. 6. 194 BLAIR, A. J. Argument and Its Uses. In Informal Logic, Vol. 24, No. 2, 2004, s. 3–4. 195 Mluvíme zde o ideálních typech. V reálné argumentaci se většinou kombinuje více funkcí. LEGES_118.indd 51LEGES_118.indd 51 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Právní etika 52 neshody, jedná se o konsenzuální funkci.196 Tento přístup sleduje kooperativní dosažení názorového konsenzu, tedy kolektivní cíl. Jedná se o společný projekt, založený na rovnosti, vzájemném uznání a respektu.197 Jestliže je ale zdůvodňování vedeno jen individuálním úsilím ovlivnit názory druhé osoby, pak se jedná o rétorickou funkci. Mluvčí zde sleduje pouze svůj osobní cíl. Má v úmyslu někoho přesvědčit, aby změnil svůj názor v určité věci. Jediným kritériem rétorické zdatnosti je pak efektivita v přesvědčování druhých osob. Všimněme si důležitého rozdílu mezi oběma přístupy. Názorový konsenzus je symetrická kategorie. Všechny strany diskuze skutečně akceptují závěr, ke kterému společně dospěly, i když to pro ně může být bolestný kompromis. Pokud některá ze stran pouze předstírá přijetí názoru, pak to není skutečný konsenzus. Rétorická funkce je zde ale definovaná pouze v jednom směru, od mluvčího k adresátovi. Mluvčí zde nemusí být upřímný. Může svého adresáta o něčem přesvědčit, aniž by on sám tomu věřil. Stačí, že adresát skutečně změnil názor. Takže rétorickou funkci, jak je zde definovaná, může docela dobře splnit i podvodník, který se snaží někoho zmanipulovat.198 V čem tedy spočívá rozdíl mezi manipulací a korektní argumentací? Odpověď na tuto otázku musíme hledat jednak ve způsobu, ale také už v samotném účelu komunikace.199 Když se manipulátor snaží svého adresáta o něčem přesvědčit, jeho metodou práce je asymetrická kontrola. Nehraje s otevřenými kartami, snaží se podstrčit určitý názor do mysli adresáta zadními vrátky. A když v tom bude úspěšný, možná si z něj udělá svoji loutku. Korektní argumentace je naopak vedena záměrem být ke svému adresátovi 196 EEMEREN VAN, F. H. Argumentation Theory: A  Pragma-Dialectical Perspective. Springer, 2018, s. 91. 197 BAGNOLI, C. Values. In Handbook of Legal Reasoning and Argumentation. BONGIOVANNI G., POSTEMA G., ROTOLO A., SARTOR G., VALENTINI CH., WALTON D. (Eds.), Springer, 2018, s. 143. 198 Netvrdím, že rétorika se redukuje na manipulativní techniky. Nicméně, vztah rétoriky k manipulaci se v literatuře už tradičně diskutuje. Viz např. HERRICK, J. A. The History and Theory of Rhetoric: An Introduction. Routledge, 2017, s. 3; WARD, R. The birth of rhetoric: Gorgias, Plato, and their successors. Routledge, 1996, s. 1. Částečnou rehabilitaci rétoriky v politickém diskurzu nabízí např. Simone Chambers, která rozlišuje deliberační a plebiscitní rétoriku. Viz CHAMBERS, S. Rhetoric and the Public Sphere: Has Deliberative Democracy Abandoned Mass Democracy? In Political Theory, Vol. 37, No. 3, 2009, s. 323–350. 199 MACAGNO F., WALTON D. Emotive Language in Argumentation. Cambridge, 2014, s. 264. LEGES_118.indd 52LEGES_118.indd 52 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Kapitola II. Etika svobody 53 co nejvíce transparentní. Základním východiskem korektní argumentace je požadavek, že mluvčí uznává adresáta své promluvy jako sobě rovného partnera. Respektuje jeho autonomii, bere ho vážně jako osobu, která má vlastní rozum a svobodnou vůli. Mluvčí tedy uznává, že jeho diskuzní partner má právo se svobodně rozhodnout, zda určitý názor přijme, či odmítne. Uznává, že ten druhý má právo věc zhodnotit podle svého rozumu, na základě vlastního zvážení důvodů. Prostě má právo uplatnit vlastní kritický přezkum.200 Je-li komunikace založená na korektní argumentaci, má už ve své povaze zakódované určité etické principy.201 Vážně míněná účast na takové komunikaci znamená jejich implicitní akceptaci, je to společný projekt a sdílený závazek.202 Pro člověka, alespoň v liberální společnosti, je velmi důležité, že se identifikuje s určitými názory, zásadami, touhami a preferencemi jako svými osobními postoji. Lidé s hrdostí říkají: „Toto je můj názor.“203 Ale co přesně znamená, že určitý názor je opravdu jeho vlastním názorem? Tato otázka se vztahuje k autonomii jednotlivce. Ten se nerozhoduje autonomně, pokud je jeho myšlení pod kontrolou jiné osoby.204 I když si někdo myslí, že něco je jeho vlastní názor, ještě to neznamená, že to je skutečně jeho vlastní názor. V této věci se může snadno mýlit. Možná právě proto, že ho někdo jiný efektivně zmanipuloval, aby si to myslel. Jenomže kritérium, že něco je vlastním názorem jednotlivce pouze tehdy, když jej on sám originálně vymyslel, je příliš silné. To by znamenalo, že vlastní názory jsou extrémně vzácné. Jestliže má otázka vlastních myšlenek plnit roli, kterou jí běžně připisujeme, pak kritérium toho, co je vlastní myšlenka, musí být slabší. Nějaký aktér jedná autonomně, když se rozhoduje na základě důvodů, kterými vyjadřuje svoji osobnost, tedy relativně koherentní systém osob- 200 MORRASSO, S. G. Argumentation in Dispute Mediation: A Reasonable Way to Handle Conflict. John Benjamins Publishing, 2011, s. 117. 201 ALEXY, R. Menschenrechte ohne Metaphysik? In Deutsche Zeitschrift für Philosophie, Vol. 52, No. 1, 2004, s. 20. 202 „Osoba nemůže být autonomní, pokud nerespektuje autonomii a lidskou důstojnost druhých na základě postoje péče a sdílené odpovědnosti.“ Viz BARILAN, M. Y. Respect for Personal Autonomy, Human Dignity, and the Problems of Self-Directedness. In Journal of Medicine and Philosophy, Vol. 36, 2011, s. 500. 203 Takové tvrzení dává smysl jen tehdy, když onen názor má vyjadřovat osobní postoj jednotlivce. Bylo by směšné, kdyby někdo např. prohlásil: „4 + 4 = 8. Toto je můj názor.“ 204 DWORKIN, G. The Theory and Practice of Autonomy. Cambridge, 1988, s. 12–13. LEGES_118.indd 53LEGES_118.indd 53 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Právní etika 54 ních postojů, který vykazuje smysluplnou kontinuitu.205 Zároveň od autonomního aktéra očekáváme schopnost kritické sebe-reflexe, tedy že dokáže rozumně zvažovat, hodnotit a po zvážení případně i změnit nebo opustit své vlastní postoje.206 Takže autonomie jednotlivce závisí na koherenci jeho osobnosti, zda se jeho postoje vzájemně podporují do smysluplného celku. Ale to nestačí. Také závisí na schopnosti aktivně pečovat o tuto svoji koherenci.207 Kdyby člověk zcela rezignoval na racionální sebe-reflexi, byla by integrita jeho osobnosti jen záležitost nahodilosti. Mnohé názory jednotlivce nemají původ v jeho osobě, a přesto lze říct, že to jsou jeho názory, protože v jeho mysli nejsou cizorodým prvkem, ale dobře zapadají do celku jeho osobních názorů, preferencí, zásad, tužeb a plánů.208 Zde se přímo nabízí námitka: Koherenční kritérium nevylučuje, že jednotlivec má vlastní názor, i když mu byl podstrčený manipulací.209 To ale není fatální problém. 205 „Když jednám autonomně, jednám způsobem, který je pro mě charakteristický – způsobem, který je v souladu, a ne v rozporu s tím, jak bych se měl chovat ve světle toho, co preferuji a akceptuji.“ Viz EKSTROM, L. W. Coherence Theory of Autonomy. In Philosophy and Phenomenological Research, Vol. 53, No. 3, 1993, s. 615. „Nemůžeme aplikovat pojem … autonomie na neukázněné osoby, jejichž život je jenom chaotickým řetězcem lokálních činů, které postrádají jakékoli vzájemné propojení, takže společně netvoří smysluplné, hodnotově orientované úsilí.“ Viz BARILAN, M. Y. Respect for Personal Autonomy, Human Dignity, and the Problems of Self-Directedness. In Journal of Medicine and Philosophy, Vol. 36, 2011, s. 497. 206 Lidské myšlení si umí vytvořit postoje druhého řádu, tedy postoje ke svým vlastním postojům. Např. kuřák může toužit po tom, aby přestal toužit po cigaretách. „Zdá se, že pouze člověk má schopnost pro reflektující sebe-hodnocení, které se manifestuje ve formování tužeb druhého řádu.“ Viz FRANKFURT, H. G. Freedom of the Will and the Concept of a Person (1971). In Free Will. WATSON G. (Ed.), Oxford 1982, s. 83. 207 Názorovou koherenci tvoří tři prvky: 1) konzistence názorů; 2) jejich provázanost tak, že se vzájemně podporují; 3) názorový rozsah (Umfassendheit, comprehensiveness). Viz např. BRACKER, S. Kohärenz und juristische Interpretation. Baden-Baden, 2000, s. 166. 208 „Klíčovou otázkou není zdroj našich myšlenek, ale jejich celková role v naší mysli. […] Je-li mentální stav integrovaný se zbytkem mysli, pak rozhodnutí a jednání na základě tohoto stavu lze považovat za autonomní, i kdyby byl implantovaný zvnějšku.“ Viz SNEDDON, A. Autonomy. Bloomsbury Academic 2013, s. 37. 209 Např. manipulátor adresátovi emočně zarámuje a potažmo zatraktivní určitou informaci, aby na ni zaměřil svoji pozornost. Přitom není vyloučeno, že podstrčená informace nakonec dobře zapadá do celku osobních postojů adresáta. Taková manipulativní technika může sloužit i  paternalistickým cílům. Viz THALER R. H., SUNSTEIN C. R. Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness. Penguin Books, 2008; SOBEK, T. Právní rozum a morální cit. Praha 2016, kap. 3. LEGES_118.indd 54LEGES_118.indd 54 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Kapitola II. Etika svobody 55 Jestliže podstrčený názor dobře zapadá do celkového systému postojů, které měl jednotlivec už před manipulací, pak to znamená, že bylo možné ho přesvědčit i cestou korektní argumentace. Zde potřebujeme pojmově rozlišit dva druhy kontroly, aktuální a hypotetickou. Aktuální kontrola znamená, že aktér vědomě zhodnotí, zda akceptuje určitý názor. Hypotetická kontrola spočívá v tom, že aktér by určitý názor akceptoval, kdyby to vědomě zvážil. Aktuální kontrola je silnějším prvkem autonomie jednotlivce než ta hypotetická. Nicméně i hypotetická kontrola je svým způsobem v souladu s jeho autonomií.210 Klíčový rozdíl mezi manipulací a  korektní argumentací ovšem zůstává. Manipulativní techniky většinou oslabují koherenci v mysli adresáta, a pokud ji naopak posilují, je to pouze šťastná shoda okolností, zatímco korektní argumentace ji podporuje systematicky. 2.4 Můj hlas Jana je dospělá žena, nyní si v knihkupectví prohlíží pornografickou literaturu.211 Najednou k ní přistoupí Ivana a řekne: „Nelíbí se mi, že čteš takové knížky.“ Jana odpoví: „A komu to škodí?“ Ivana replikuje: „Nevím, zda to někomu škodí, ale já prostě nechci, abys to četla.“ V takovém případě je asi legitimní, aby Jana ukončila rozhovor slovy: „To je pouze moje věc, co čtu.“ Pro takové případy můžeme rozlišit dva druhy preferencí, osobní a vnější. Moje osobní preference se týkají toho, jak chci já sám žít, zatímco moje vnější preference se týkají toho, jak chci, aby žili ostatní. Osobní preference jsou tedy zaměřené na kontrolu vlastního života, vnější preference jsou pak zaměřené na kontrolu cizího života. Vnější preference jsou ovšem prekérní záležitost, alespoň z liberálního hlediska. Budeme-li totiž zohledňovat nejen osobní, ale též vnější preference, připustíme, že kdokoli má právo komukoli spolu-určovat, jak má žít, nebo dokonce jestli má žít.212 Pak by mohl jednotlivec docela snadno ztratit vlastní kontrolu nad svým 210 SNEDDON, A. Autonomy. Bloomsbury Academic, 2013, s. 25. 211 Srovnej SEN, A. The Impossibility of a Paretian Liberal. In Journal of Political Economy, Vol. 78, No. 1, 1970, s. 155. 212 Uvažme etický spor ohledně potratů. Jedna strana (pro choice) argumentuje, že matka pouze rozhoduje o svém těle, takže uplatňuje pouze své osobní preference. Druhá strana (pro life) proti tomu ale namítá, že matka také rozhoduje o životě či smrti dítěte, takže uplatňuje také své vnější preference. LEGES_118.indd 55LEGES_118.indd 55 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Právní etika 56 životem. Samozřejmě, ryzí vnější preference, kterou zde vyjadřuje Ivana, je velmi neobvyklá. Vlastně se tu Ivana stylizuje do pozice samozvané autority: „Nedělej to, protože nechci, abys to dělala.“ Něco jiného je sledovat paternalistické cíle. Vezměme, že by Ivana odpověděla: „Nechci, abys to četla, protože ti to škodí.“ V tom případě důvodem pro Janu, aby to nečetla, není samotná preference Ivany, aby to nečetla, ale údajný fakt, že jí to škodí. Započítávání vnějších preferencí je jedna věc, paternalismus druhá věc. Nicméně, kontrolu nad svým životem můžeme ztratit i tehdy, když ostatní lidé budou za nás rozhodovat, co nám údajně škodí.213 Problém se výrazně dramatizuje, když se vnější preference uplatňují v rozhodování veřejné moci.214 „Nic se nestává státní záležitostí jenom proto, že některé nebo mnohé osoby by preferovaly, že budou volit preference pro můj život.“215 Jenomže, i kdybychom dokázali z kolektivního rozhodování vyloučit vnější preference, problém ohrožení autonomie jednotlivce by nebyl zcela vyřešen. Demokracie je primárně založená na většinovém hlasování, takže přehlasovaní jednotlivci musí své životy alespoň zčásti podřídit preferencím někoho jiného.216 Osobní preference větší skupiny osob už svým počtem převáží nad osobními preferencemi menší skupiny. Většinový princip217 ale svým způsobem vlastně podporuje hodnotu kont- 213 Netvrdím, že každý paternalismus je špatný. Paternalismus lze ospravedlnit i v pojmech kontroly. Vezměme, že otec vnucuje svému osmiletému synovi, aby se učil anglicky. Dnes ho tím omezuje, protože on by raději dělal něco zábavnějšího. Ale až bude dospělý, znalost angličtiny mu rozšíří možnosti sebe-realizace, včetně uplatnění na trhu práce. Takže v konečném důsledku posílí jeho kontrolu nad vlastním životem. Srovnej CONLY, S. Against autonomy: justifying coercive paternalism. Cambridge, 2013. 214 Ronald Dworkin argumentoval, že zohledňování vnějších preferencí v politickém rozhodování je v rozporu s právem na zacházení jako s rovným. Vnější preference mohou být a někdy skutečně bývají motivované rasistickými, homofóbními nebo náboženskými předsudky. Jestliže budeme započítávat nejen osobní, ale též vnější preference, pak určité skupiny obyvatelstva mohou být znevýhodněné už proto, že druzí občané je považují za méně hodné respektu nebo pozornosti. Viz DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. Harvard, 1977, s. 235. 215 ABRAMSON, J. B. Minerva’s owl: the traditional of western political thought. Harvard, 2009, s. 284. 216 Např. anarchista Robert P. Wolff si myslí, že kolektivní rozhodování, založené na většinovém hlasování, je v rozporu s morální autonomií jednotlivce. Viz WOLFF, R. P.  In Defense of Anarchism. California UP, 1998 (1970), s. 39. 217 K tématu většinového rozhodování viz DUFEK a kol. Liberální demokracie v době krize. Slon, 2019, kap. 8. LEGES_118.indd 56LEGES_118.indd 56 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Kapitola II. Etika svobody 57 roly nad svým životem, protože „maximalizuje počet osob, které vykonávají sebeurčení v kolektivním rozhodování“.218 Žádný systém kolektivního rozhodování nemůže zaručit, aby měl každý jednotlivec plnou kontrolu nad výsledkem všech společných rozhodnutí. To platí už proto, že lidé často sledují protichůdné zájmy. Systém jednomyslného rozhodování to rozhodně nemůže zaručit. Ve svém důsledku totiž znamená, že i pouhý jeden hlas může blokovat změnu, kterou preferují všichni ostatní. V takové situaci jeden člověk pro ostatní vystupuje v asymetrické pozici status quo diktátora. Ani většinový princip to nemůže zaručit, ale má ambici alespoň poskytnout maximum možného.219 Přitom i ten občan, který byl přehlasován, měl stejně jeden hlas jako kdokoli jiný.220 Takže měl v principu stejnou příležitost ovlivnit výsledek rozhodnutí. Neměli bychom ale zapomínat, že požadavek na stejnou příležitost ovlivnit výsledek sám o sobě ještě neimplikuje většinový princip. Tento požadavek může být docela dobře, a možná ještě lépe, splněný i losem.221 Avšak na rozdíl od losování, které zahrnuje vliv nahodilosti, účelem většinového hlasování je maximalizovat počet osob, které skutečně ovlivňují výsledek svým rozhodnutím.222 Tady narážíme na zajímavý problém tzv. redundantní kauzality, resp. overdetermination. Je pro jednotlivce racionální jít k volbám, když pravděpodobnost, že jeho hlas změní výsledek voleb, je téměř nulová? Na to lze odpovědět, že kauzální vztah může existovat i tehdy, když příčina není 218 DAHL, R. Democracy and Its Critics. Yale, 1989, s. 138. 219 Hans Kelsen měl za to, že demokracie je založená na touze lidí po svobodě ve smy- slu autonomie, resp. sebeurčení. Idea demokracie plyne z „protestu proti cizí vůli, před kterou se musí vlastní vůle sehnout, proti utrpení z heteronomie“. A většinové rozhodování podle Kelsena heteronomii minimalizuje. „Správné porozumění většinovému principu přináší pouze myšlenka, že – když už ne všichni – tak alespoň co nejvíce lidí má být svobodných, to znamená, že vůle co nejmenšího počtu lidí má být v opozici k obecné vůli společenského řádu.“ Viz KELSEN, H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tübingen, 1920, s. 4, 9. 220 Rovnost lze formulovat II. podmínkou tzv. Mayova teorému. K voličům přistupujeme jako k rovným, když se počítají hlasy bez ohledu na to, čí je který hlas. Viz MAY, K. O. A Set of Independent Necessary and Sufficient Conditions for Simple Majority Decision. In Econometrica, Vol. 20, No. 4, 1952, s. 681. 221 SAUNDERS, B. Why Majority Rule Cannot Be Based only on Procedural Equality. In Ratio Juris, Vol. 23 No. 1, s. 117. 222 „Lidé chtějí vykonávat kontrolu nad zákony a předpisy, jimiž se řídí jejich sdružování, a to buď přímo participací na svých záležitostech, nebo nepřímo prostřednictvím zástupců, s nimiž jsou spojeni vazbami kultury a sociální situace.“ Viz RAWLS, J. The Theory of Justice. Harvard, 1999 (1971), Revised Edition, s. 476. LEGES_118.indd 57LEGES_118.indd 57 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Právní etika 58 nutnou podmínkou následku.223 Uvažme následující příklad. Hanka je přesvědčená, že kandidát X je objektivně nejlepší, a tak se rozhodla mu dát svůj hlas. Šla volit, i když věděla, že je extrémně nepravděpodobné, že síly budou přesně vyrovnané, aby výsledek závisel na jednom jediném hlasu.224 Kandidát X následně volby vyhrál. I kdyby ho Hanka nevolila, volby by dopadly stejně. Prostě by zvítězil kandidát X. Nicméně, v určitém netriviálním smyslu Hanka měla skutečný vliv na výsledek voleb. Přispěla svou troškou do mlýna, a to nikoli nahodile, ale ve směru vítězství kandidáta X. Její hlas sice nebyl rozdílový, ale to nebyl žádný konkrétní hlas v těchto volbách. A protože jsou hlasy rovné, Hanka přispěla ve stejné míře jako kterýkoli jiný volič kandidáta X. Pak je tu ještě Pavla, která si také myslí, že X je objektivně nejlepší kandidát, a také ho volila. Pavla je moc ráda, že i Hanka se na tom vítězství spolupodílela. Hanku chválí, že na skvělém výsledku také nese svůj díl zásluhy, jakkoli malý je to podíl.225 Kdyby ale kandidát X prohrál, Pavla by Hance nevyčítala, že za tento neúspěch nese svoji část odpovědnosti. Vždyť Hanka jej volila, takže udělala vše, co pro jeho vítězství mohla udělat.226 Prostě udělala vše, co záviselo na její osobě. Ale pozor. Kdyby Hanka nešla k volbám a kandidát X by prohrál, mohla by ji Pavla předhazovat, že nese svůj díl odpovědnosti za skutečnost, že nevyhrál nejlepší kandidát.227 Tato kritika snad může být smysluplná, i když Pavla bude vědět, že kandidátovi X chybělo více hlasů, takže by nevyhrál, i kdyby pro něj Hanka hlasovala. Ale jestli nakonec nejde o samotný výsledek, co přesně by Pavla tedy Hance vyčítala? Nejspíš skutečnost, že se nezapojila do společného projektu zvolit X, přestože se spolu shodly v názoru, že X je nejlepší kandidát. Volby jsou kolektivní aktivita, která umožňuje voliči, aby přijal vlastní spoluodpovědnost za společný úspěch.228 Není nic podivného, když voliči vítězného kan- 223 GOLDMAN, A. Why Citizens Should Vote: A Causal Responsibility Approach. In Social Philosophy and Policy, Vol. 16, Issue 2, 1999, s. 201–217. 224 BRENNAN, J. The Ethics of Voting. Princeton, 2012, s. 18–20. 225 Srovnej MOORE, M. S. Causation and Responsibility: An Essay in Law, Morals, and Metaphysics. Oxford, 2009, s. 71. 226 Zde reflektuji jen samotné hlasování. Hanka samozřejmě mohla ovlivnit výsledek voleb i jinými způsoby, např. mohla přesvědčovat své spoluobčany, aby volili kandi- dáta X. 227 GOLDMAN, A. Why Citizens Should Vote: A Causal Responsibility Approach. In Social Philosophy and Policy, Vol. 16, Issue 2, 1999, s. 211. 228 TUCK, R. Free Riding. Harvard, 2008, s. 62. LEGES_118.indd 58LEGES_118.indd 58 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Kapitola II. Etika svobody 59 didáta voleb vnímají jeho úspěch zároveň i v pojmech kolektivní identity: „Je to také náš úspěch.“ Můžeme si představit také opačný scénář. Vezměme, že Hans byl běžným německým voličem, který v  červenci 1932 nadšeně hlasoval pro NSDAP. Zdá se tedy, že Hans byl spoluodpovědný za nástup nacistů k moci. Nacisté by tenkrát samozřejmě uspěli i bez jeho hlasu, ale to zde není eticky relevantní. Zdrojem Hansovy morální odpovědnosti je už skutečnost, že svobodně podpořil politický projekt, který proklamoval nemorální cíle i prostředky. Ostatně, jeho volba by byla stejně nemorální, i kdyby Hitler ty volby drtivě prohrál.229 Hansovo hlasování tedy nebylo nemorální kvůli špatnému výsledku voleb. Bylo nemorální už proto, že Hans svou volbou vyjádřil určitý špatný postoj, totiž akceptaci zla. Jestliže budeme Hanse kritizovat za jeho špatné názory, předpokládáme, že to byly opravdu jeho názory, tedy že je měl pod vlastní racionální kontrolou. Vzhledem k mimořádně účinné nacistické propagandě založené na manipulaci, to ale není samozřejmý předpoklad. Představme si svět, ve kterém se praktikuje přímá demokracie, takže občané pravidelně hlasují o různých politických záležitostech. Jenomže, tito lidé extrémně snadno podléhají manipulaci. A to mnohem snadněji než náš průměrný občan. Tento fiktivní svět ovládají dva demagogové, Lukáš a Milan. Ti dva spolu permanentně soutěží, kdo se aktuálně zmocní mysli většího počtu občanů. Jejich metoda politické komunikace připomíná skupinovou hypnózu, rozhodně ne argumentaci. Oba demagogové dokáží kterémukoli občanovi indukovat v mysli libovolný názor, bez ohledu na koherenci s jeho ostatními názory. Nyní vezměme, že Lukáš zmanipuloval milión občanů, aby hlasovali pro určitý návrh, zatímco Milan zmanipuloval dva milióny občanů, aby hlasovali proti návrhu. Nelze ovšem tvrdit, že Lukáš získal hlasy miliónu voličů, zatímco Milan získal hlasy dvou miliónů voličů. Spíše Lukáš zreplikoval svoji vlastní preferenci miliónkrát, zatímco Milan byl v replikaci své vlastní preference ještě dvakrát výkonnější. Je zřejmé, že demokracie je v tomto světě zdánlivá. Kantovsky řečeno, občan je tam pouhým prostředkem k replikaci cizích preferencí. Hlasováním nevyjadřuje svoji preferenci, ale preferenci demagoga, který jej k tomu zmanipuloval. Je to podobné, jako když někdo hlasuje pro návrh, se kterým se 229 BRENNAN G., SAYRE-MCCORD G. Voting and Causal Responsibility. In Oxford Studies in Political Philosophy, Vol. 1. SOBEL D., VALLENTYNE P., WALL S. (Eds.), Oxford, 2015, s. 43. LEGES_118.indd 59LEGES_118.indd 59 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Právní etika 60 osobně neidentifikuje, protože podlehl vnější pohrůžce násilí či jiné vážné újmy. Takovým hlasováním nevyjadřuje své, ale cizí preference. Agregační pojetí demokracie se zaměřuje na mechanismy agregace preferencí, které jednotlivci vyjadřují hlasováním v rámci kolektivního rozhodování.230 Tento projekt ale ztělesňuje základní ideály demokracie pouze za předpokladu, že jednotlivci hlasováním v zásadě vyjadřují své vlastní, nikoli cizí preference.231 Rovnost v hlasování se chápe tak, že vyjádřená preference každého občana je zohledněná stejně. Jeden občan, jeden hlas.232 Jenomže efektivní manipulace ve svém důsledku znamená, že manipulátor disponuje tolika hlasy, kolik lidí zmanipuloval. Nebo přesněji, jeho vlastní preference se započítává tolikrát, kolikrát ji zreplikoval. Podobně lze uvažovat o požadavku na efektivní participaci: „V průběhu procesu kolektivního rozhodování, včetně stadia nastolení agendy, by každý občan měl mít adekvátní a rovnou příležitost pro vyjádření svých preferencí ohledně konečného výsledku.“233 Jestliže zmanipulovaný občan v  procesu kolektivního rozhodování nevyjadřuje své, ale cizí preference, pak to prostě není jeho participace. Spíše je pouhým nástrojem participace někoho jiného. A ještě výrazněji to vidíme v požadavku na reflektované porozumění: „V čase, který je k dispozici vzhledem k potřebě rozhodnout, by každý občan měl mít adekvátní a rovné příležitosti, aby dospěl k vlastnímu zváženému zhodnocení, co je žádoucí výsledek.“234 Občan se skutečně podílí na výsledku kolektivního rozhodování jen tehdy, když v procesu rozhodování vyjadřuje skutečně své preference. Je to vlastně jen konkrétní ilustrace obecného principu, že racionální kontrola nad svým myšlením, tedy sebe-kontrola, má logickou přednost před kontrolou nad výsledkem. 230 FABIENNE, P. Democratic Legitimacy. Routledge, 2011, s. 7. 231 Vynechávám zde zajímavé téma volebního taktizování. Volič v konkrétním případě nehlasuje upřímně, tedy podle svých skutečných preferencí, ale dělá to proto, aby v konečném důsledku dosáhnul svého cíle. Podstatné však je, že to je jeho plán, resp. kolektivní strategie hlasování, se kterou se osobně identifikuje. 232 Tento princip vychází z etického požadavku respektovat občany jako rovné osoby, který se ale neomezuje na rovnost hlasů. Mimo jiné také vyžaduje, abychom umožnili menšině se efektivně bránit proti systematické tyranii většiny. „Určité části legislativy, které jsou životně důležité pro ochranu menšiny, jsou vyděleny a podřízeny režimu kvalifikované většiny tak, aby návrh na změnu nemohl být přijat bez hlasů alespoň některých členů menšiny.“ Viz KIS, J. Constitutional Democracy. CEU Press, 2003, s. 73. 233 DAHL, R. Dilemmas of Pluralist Democracy: Autonomy Vs. Control. Yale, 1982, s. 6. 234 Tamtéž. LEGES_118.indd 60LEGES_118.indd 60 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Kapitola II. Etika svobody 61 Politická legitimita, možná na rozdíl od legality, je záležitost míry. Agregace preferencí může být zdrojem demokratické legitimity jen do té míry, do jaké občané politicky jednají jako autonomní aktéři. Přitom asi nemáme lepší nástroj, jak podporovat, aby občané měli racionální kontrolu nad svými politickými názory, než kvalitní politickou diskuzi. Různé koncepce demokracie se zaměřují na různé aspekty politické kontroly. Zatímco agregační demokracie se zajímá o  kontrolu nad výsledkem, deliberační demokracie se zajímá o tzv. veřejnou autonomii jednotlivce, což je vlastně druh racionální sebe-kontroly.235 Občan svoji veřejnou autonomii rozvíjí v politické diskuzi založené na veřejném rozumu (public reason). Deliberační procesy respektují a zároveň rozvíjí autonomii jednotlivce, i když jsou zaměřené na obecné dobro, protože v interaktivní argumentaci jednotlivec používá a zdokonaluje svoji schopnost racionální reflexe.236 Nežijeme ani ve světě ideální deliberace, ani ve světě totální manipulace237. Ale jedno je vcelku zřejmé. Ve světě totální manipulace ztrácí počítání hlasů svůj legitimizační smysl.238 A to platí také z hlediska epistemického pojetí demokra- 235 „Deliberační demokracie zohledňuje nejen osobní zájmy a preference lidí (jak to činí hlasování a vyjednávání), ale také důvody a argumenty jejich návrhů. Takže respektuje lidi jako nositele rozumu, kteří jsou schopní racionálně artikulovat své politické názory. A protože každému umožňuje, aby se politicky vyjádřil, je více vnímavá k lidem jako k rozumným a autonomním aktérům. Veřejná autonomie zde znamená schopnost sledovat racionální cíle, které jsou svobodně zvolené. Nebo, paralelně k individuálnímu pojmu, sledovat své vlastní plány politického života.“ Viz MARTÍ, J. L. The Epistemic Conception of Deliberative. Democracy Defended. Reasons, Rightness and Equal Political Autonomy. In Deliberative Democracy and its Discontents. MARTÍ J. L., BESSON S. (Ed.) Routledge, 2006, s. 51. 236 COHEN, J. Deliberation and democratic legitimacy. In Debates in Contemporary Political Philosophy: An Anthology. MATRAVERS M., PIKE J. E. (Eds.), Routledge, 2003, s. 350. 237 Nejde o to, jestli u konkrétního voliče umíme posoudit, zda svým hlasem skutečně vyjádřil svůj názor. Problém je systémový. Počítání hlasů je zdrojem demokratické legitimity v závislosti na kvalitě politické komunikace. Tam, kde naprosto dominuje politický marketing nad deliberací, nemůže být vůbec řeč o tom, že volby jsou zdrojem demokratické legitimity. 238 „Deliberační formy přesvědčování umožňují adresátům svobodnou volbu, zatímco manipulační rétorika tuto schopnost podlamuje. Manipulační komunikace používá skryté a iracionální apely ke zmaření adresátovy schopnosti volby, a tím eroduje jeho individuální autonomii a také demokratický ideál vlády lidu.“ Viz KLEMP, N. J. The Morality of Spin: Virtue and Vice in Political Rhetoric and the Christian Right. Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2012, s. 9. LEGES_118.indd 61LEGES_118.indd 61 06.04.2019 10:35:2106.04.2019 10:35:21 Právní etika 62 cie. Vraťme se ještě k našemu fiktivnímu světu, který ovládají dva manipulátoři. V tomto světě celkem hlasovaly tři milióny voličů. Jenomže ani toto velké množství není žádnou epistemickou výhodou, protože ve skutečnosti se jedná o zreplikované názory pouhých dvou osob.239 A ze stejného důvodu lze konstatovat, že jediným zdrojem kognitivní diverzity zde jsou Milan a Lukáš.240 Vždyť v uvažovaných volbách se neuplatňují jiné osobní perspektivy vnímání světa než ty jejich. 2.5 Můj závazek Kontrola nad svým životem znamená být pánem svého osudu. Sebevražda je pak ultimátní způsob, jak vzít vlastní život do svých rukou. Doslova vzít si život. Sebevrah jednorázově uplatňuje vlastní kontrolu nad svým osudem a zároveň se jí do budoucnosti nenávratně vzdává. Proti sebevraždě se někdy argumentuje, že to je špatné rozhodnutí už proto, že je definitivní a nevratné.241 Už to nelze vzít zpět. Už nebude příležitost si to později rozmyslet a vybrat si jinou možnost, jak řešit své problémy.242 Možnost opravy je vyloučena. Jenomže neplatí, že každé nevratné rozhodnutí je už v principu špatné. Např. nelituji toho, že jsem před lety nevratně přišel o své panictví. Je-li sebevražda nutně špatná, pak nejspíš proto, že smrt je nutně zlo. Ale ani to není samozřejmé. Extrémně trpící člověk se může rozhodnout k sebevraždě právě kvůli beznaději, že svůj život už stejně nemá a nikdy nebude mít ve své moci. Sebevražda je pak posledním vzepětím jeho sebe-kontroly. Slovy Kurta Cobaina: „Lepší vyhořet než vyhasnout.“ Snad nejhorším společenským statusem pro člověka je otroctví, protože je to stav neomezené podřízenosti. Otrok je de jure zcela vydaný na milost a nemilost svému otrokáři. A to platí i v případě, že jeho pán je vcelku 239 Budeme-li uvažovat v  pojmech Condorcetova porotního teorému, pak musíme konstatovat, že není splněna podmínka nezávislosti. Viz GOODIN R. E., SPIEKERMANN K. An Epistemic Theory of Democracy. Oxford, 2018, s. 18. 240 Srovnej LANDEMORE, H. Democratic Reason: Politics, Collective Intelligence, and the Rule of the Many. Princeton, 2017, s. 97. 241 „… jakýkoli nevratný čin je už ze své povahy špatný, i když jeho cílem je řešit problémy. … čím méně je možnost změnit svůj názor a vrátit čin zpět, tím větší je míra zla.“ Viz STANKIEWICZ, W. J. In search of a political philosophy: Ideologies at the close of the twentieth century. Routledge, 1993, s. 18. 242 BENATAR, D. Suicide: A Qualified Defense. In The metaphysics and ethics of death: new essays. TAYLOR J. S. (Ed.) Oxford, 2013, s. 233. LEGES_118.indd 62LEGES_118.indd 62 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Kapitola II. Etika svobody 63 benevolentní a de facto jej nechává, aby si dělal, co chce.243 Konkrétní otrok, který má štěstí (good luck) na hodného pána, si nakonec může prožít vcelku příjemný či spokojený život (happiness). Ale to je z normativního hlediska, jak je definovaná instituce otroctví, pouze nahodilost.244 Člověk v postavení otroka je už z definice vystavený arbitrární moci někoho jiného a v tomto smyslu nemá svůj život pod vlastní kontrolou. John Locke proslavil myšlenku, že nikdo nemůže „svým vlastním souhlasem sebe sama zotročit, ani podřídit sebe sama pod absolutní, arbitrární moc někoho jiného, aby mu vzal život, kdykoli bude chtít“.245 Smlouva, kterou by někdo prodal sám sebe do otroctví, v sobě skrývá zvláštní paradox. Na jedné straně jednotlivec v okamžiku uzavření smlouvy realizuje svoji autonomii, protože svobodně rozhoduje o svém osudu, a zároveň jako prodávající potvrzuje svoji rovnost s kupujícím, protože smlouva je založená na konsenzu obou stran. Ale na druhé straně se do budoucna vzdává kontroly nad svým osudem a zároveň se podřizuje kupujícímu (budoucímu pánovi) do nerovného postavení. Smlouva o sebe-zotročení používá hodnoty svobody a rovnosti jenom proto, aby je vzápětí zrušila. Eticky problematická je pak hlavně skutečnost, že se zde vytváří extrémní asymetrie kontroly. A to hned dvakrát. Jednak je to naprostá dominance otrokáře nad otrokem. Ten první má plnou kontrolu nad životem toho druhého. Jednak nezrušitelné sebe-zotročení by znamenalo naprostou dominanci minulého já (prodávajícího) nad současným já (otroka).246 Něco jako statusová sebevražda. Nezrušitelnost smlouvy o  sebe-zotročení připomíná klasický problém nezměnitelnosti ústavy. Jestliže ústavodárný lid stanoví ústavu jako nezměnitelnou, ve  svém důsledku to znamená, že diktuje každému budoucímu lidu, jak má žít. Mrtví pak vládnou živým. Noah Webster už v roce 1787 243 PETTIT, P. Republicanism: A Theory of Freedom and Government. Oxford, 1997, s. 22. 244 „Otroctví vnímáme jako paradigma nespravedlnosti, protože jeho nespravedlnost je spíše nutná či analytická než kontingentní a empirická. Popsat někoho jako otroka už samo o sobě znamená vnímat jej jako oběť nespravedlnosti, aniž bychom potřebovali zkoumat aktuální okolnosti jeho života.“ Viz DAN-COHEN, M. Harmful thoughts: essays on law, self, and morality. Princeton, 2002, s. 157. 245 LOCKE, J. Second Treatise of Government. (1690) MACPHERSON C. B. (Ed.), Hackett Publishing Company, 1980, s. 17. 246 Někoho možná napadne, že minulé já zde uplatňuje vůči současnému já tzv. vnější preference. Technicky vzato to tak není. Vnější preference jsou (z definice) zaměřené na kontrolu jiné osoby. Zde ale mluvíme o minulém a současném já stejné osoby. Nicméně, intuice na pozadí je asi správná. Jestliže nám vadí, že minulé já dominuje nad současným já, pak nám vadí něco podobného jako u vnějších preferencí. LEGES_118.indd 63LEGES_118.indd 63 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Právní etika 64 argumentoval, že každá generace má právo mít svůj osud pod vlastní kontrolou. Přitom vlastní kontrola se podle Webstera realizuje tak, že každá generace se nezávisle adaptuje na změny podmínek svého života: „Už samotný pokus vytvořit věčnou ústavu předpokládá právo kontrolovat názory budoucích generací; stanovit povinnosti těm, nad kterými nemáme autoritu, stejně jako nemáme autoritu nad nějakým asijským národem. … Ale každý národ má permanentní právo posuzovat své okolnosti a hodnotit vhodnost změny svých zákonů.“247 Jednotlivé generace tedy realizují své právo na politické sebeurčení tak, že vykonávají vlastní kontrolu nad tím, jak jejich právní řád vyhovuje aktuálním okolnostem jejich života. Albert Weale nedávno napsal: „Nezávislá společnost je taková, jejíž členové mají signifikantní kontrolu nad utvářením svých základních institucí bez vnější determinace. … Jestliže má být nezávislá, pak kontrola institucí, které definují strukturu pravidel, rolí a vztahů uvnitř této společnosti, musí významnou měrou záviset na rozhodnutích členů této společnosti.“248 Když mluvíme o vnější determinaci, obvykle tím myslíme vnější kontrolu ze strany jiné současné společnosti. Typické je, že silný národ zasahuje do života svého slabšího souseda. Ovšem není důvod, proč by se tato idea neměla vztahovat též na minulé generace stejné společnosti. My přece máme stejné právo na politické sebeurčení jako naši předkové. Gustav Radbruch formuloval provokativní, ale přitom pronikavou myšlenku, že demokracie může rezignovat ve  prospěch nějaké diktátorské ústavy, ale už nemůže rezignovat na své právo rozhodovat o ústavě samotné. „Demokracie může činit všechno, jenom se nemůže s konečnou platností vzdát sebe sama.“249 Přitom je zřejmé, že zcela bez omezení to nakonec nemůže být. Jestliže umožníme dnešnímu lidu, aby si stanovil nezměnitelnou ústavu, pak omezujeme budoucí lid, protože budoucí lid už tuto ústavu nemůže změnit. A jestliže to dnešnímu lidu neumožníme, tak jej v něčem omezujeme, protože něco nemůže udělat.250 Odpor k  dominanci minulého já nad současným já může sklouznout k opačnému extrému, totiž k obecnému odmítnutí smluvních závazků. William Godwin, anarchistický filozof 19. století, argumentoval, že sliby (resp. smlouvy) nejsou základem morálky. Dokonce prý jsou zlem, protože slibem 247 WEBSTER, N. On Bills of Rights. In American Magazine. New York, 1787, s. 14. 248 WEALE, A. Democratic Justice and the Social Contract. Oxford, 2013, s. 20. 249 RADBRUCH, G. Der Relativismus in der Rechtsphilosophie (1934). Gesamtausgabe III. 3. Band. Rechtsphilosophie III. Heidelberg, 1990, s. 21. 250 SOBEK, T. Právní myšlení. Praha, 2011, s. 408. LEGES_118.indd 64LEGES_118.indd 64 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Kapitola II. Etika svobody 65 rezignujeme na svoji schopnost v každém konkrétním případě zhodnotit, co je věcně správné. Buď jsem slibem zavázán k jednání, které dokáži, bez ohledu na tento slib, podle aktuálně dostupných informací věcně zhodnotit jako správné, ale pak je slib zbytečný. Anebo jsem slibem zavázán k jednání, které dokáži věcně zhodnotit jako nesprávné, ale v tom případě je slib škodlivý. Godwin měl za to, že člověk by měl mít neustále otevřenou mysl k racionální změně názoru. Takže, buď si jednotlivec zachová svobodu kdykoli od svého slibu odstoupit, ale pak ten slib není závazný, anebo tuto svobodu ztrácí, ale v tom případě už prý není autonomní osobou.251 Současný anarchista Robert Paul Wolff také chápe autonomii jako permanentní kontrolu jednotlivce nad svým rozhodováním a jednáním. To znamená, že jednotlivec je ochotný dělat pouze to, co aktuálně zhodnotí jako věcně správné. Bude dodržovat smlouvu nebo zákon jenom tehdy, když nezávisle dospěje k závěru, že se formálně požaduje něco, co je samo o sobě věcně správné. Nemůže ale zůstat autonomní osobou, když přijme závazek, že bude dodržovat právo už jen proto, že to je platné právo.252 Jenomže, Godwinův a Wolffův anarchismus snadno, až příliš snadno padá do své vlastní pasti. 253 Jestliže anarchista ve své touze po svobodě rezignuje i na smluvní závazky, pak se připravuje o mnohé příležitosti dobrovolné spolupráce s druhými lidmi.254 Lidé mají větší vlastní kontrolu nad svým životem, když si své záležitosti organizují smluvním konsenzem, než když se podřizují příkazům nějaké autority.255 Vraťme se ještě k problému sebe-prodeje do otroctví. Smluvní závazky respektujeme primárně proto, že obecně uznáváme status smluvníků jako svobodných a rovných osob.256 To je důležité, protože status osoby je nezávislý na smlouvě, vlastně má logickou přednost. Smluvní magie nemůže proměňovat věci na osoby, a naopak.257 Smlouva není nástrojem způsobi- 251 GODWIN, W. Enquiry Concerning Political Justice Vol. I. 3. vyd. London, 1798, s. 200. 252 WOLFF, R. P. In Defense of Anarchism. University of California Press, 1998 (1970), s. 14. 253 DWORKIN, G. The Theory and Practice of Autonomy. Cambridge, 1988, s. 26. 254 „Plány, projekty a mezilidské vztahy vyžadují schopnost omezit svoji abstraktní svobodu. Všechny koncepce autonomie jako morálního ideálu, které tuto schopnost vylučují, musí být odmítnuty.“ Viz GREEN, L. The Authority of State. Oxford, 1988, s. 35–36. 255 BANKOVSKI, Z. Living Lawfully: Love in Law and Law in Love. Springer, 2001, s. 22. 256 Srovnej VALLENTYNE, P. Left-Libertarianism and Liberty. In Contemporary Debates in Political Philosophy. CHRISTIANO T., CHRISTMAN J. (Eds.) Wiley-Blackwell, 2009, s. 144. 257 V tomto odstavci vysvětluji konceptuální důvody, proč není možné se smluvně vzdát statusu osoby, ale už nevysvětluji etické důvody, proč je taková smlouva špatná. To LEGES_118.indd 65LEGES_118.indd 65 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Právní etika 66 lým k tomu, aby člověk získal status osoby, ani k tomu, aby se tohoto statusu vzdal. Proč se člověk nemůže stát osobou na základě smlouvy? Protože jedním z předpokladů platného uzavření jakékoli smlouvy je skutečnost, že smluvník už je osobou.258 A proč není možné se smluvně vzdát statusu osoby? Protože vlastním účelem smlouvy je vytvořit závazkový vztah, jehož obsahem jsou vzájemná práva a povinnosti. Přitom pouze osoba může být nositelem práv a povinností. Osoby po vstupu do závazkového vztahu zůstávají osobami, a proto mají vždy otevřenou možnost ke konsenzuální změně nebo zrušení tohoto vztahu. Někteří autoři argumentují, že prodej sebe sama do otroctví je nepřípustný, protože je to proti lidské důstojnosti.259 Tato argumentace je obvykle formulovaná nejasně, ale může dobře plnit svoji rétorickou funkci. Působivě podtrhuje skutečnost, že originálně uznáváme status člověka jako osoby, až odvozeně pak nějaký jeho aktuální čin, např. uzavření konkrétní smlouvy.260 2.6 Moje důstojnost Mučení je nepochybně jedním z nejhorších možných zásahů do lidského života, ne-li vůbec tím nejhorším. Přesto je dobré se zamyslet, co vlastně dělá z mučení tak extrémní zlo. Tato otázka má, alespoň na první pohled, docela triviální odpověď: Mučení je extrémní zlo, protože někdo někomu úmyslně způsobuje extrémní utrpení. Tato odpověď ale trpí dvěma problémy, které spolu souvisejí. Jednak může svádět k nepřesné představě, že mučení vždy znamená hrubé fyzické násilí zaměřené na způsobení maximální bolesti.261 Jenomže jako mučení lze za určitých okolností kvalifikovat proto, že není smysluplné vysvětlovat, proč je eticky špatné něco, co je ve skutečnosti nemožné. To je podobné, jako bych měl vysvětlit, proč je neetické létat rychlostí vyšší než je rychlost světla. 258 Srovnej VILHAUER, B. Free Will Skepticism and Personhood as a Desert Base. In Canadian Journal of Philosophy, Vol. 39, No. 3, 2009, s. 496. 259 Např. HINTON, T. Equality, Self-Ownership, and Individual Sovereignty. In The Philosophical Forum, Vol. 44, Issue 2, 2013, s. 175. 260 Ke statusové koncepci lidské důstojnosti viz WALDRON, J. Dignity, Rank, and Rights. Oxford, 2012. 261 Podobně nepřesné mohou být představy o znásilnění. Fyzické násilí totiž není nutnou podmínkou znásilnění. Vezměme, že muž zneužil k pohlavnímu styku bezbrannosti ženy, která byla v bezvědomí. Takový případ se kvalifikuje jako znásilnění, ačkoli zde nedošlo k fyzickému násilí. Hodnotou, na kterou útočí znásilnění, je primárně sexuLEGES_118.indd 66LEGES_118.indd 66 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Kapitola II. Etika svobody 67 i takové praktiky, jako je sociální izolace, spánková deprivace, podnětová deprivace, stereotypní strava a waterboarding.262 Zejména když jsou vedeny úmyslem zbavit člověka jeho volní kontroly nad svou fyzickou a mentální integritou.263 Tato odpověď selhává také v tom, že nedokáže vysvětlit, proč mučení kvalifikujeme jako něco ponižujícího, nedůstojného, tedy jako něco, co útočí na samotný status lidství.264 Mučení je ponižující už proto, že mučený člověk je „podrobený totální kontrole ze strany jiné osoby“.265 Kontrola stavu věcí je asymetrická nejen mocensky, ale také informačně.266 Mučitel zde dominuje, vystupuje jako neomezený pán celého procesu, zatímco mučená osoba naopak ztrácí kontrolu nad svou situací. Mučitel uvrhne svoji oběť do stavu odhalenosti, zranitelnosti, bezbrannosti, paniky a pocitu ální autonomie. To je vlastní kontrola jednotlivce nad tím, jestli bude mít sex, s kým bude mít sex a jaké konkrétní sexuální praktiky to budou. Zajímavé jsou případy tzv. podvodného znásilnění, když někdo lstivě uvedl svoji oběť v omyl, aby získal její souhlas, resp. obešel její nesouhlas k sexu. Viz FALK, P. J. Rape by Fraud and Rape by Coercion. Brooklyn Law Review, Vol. 64, No. 1, 1998, s. 39–180; RUBENFELD, J. The Riddle of Rape-by-Deception and the Myth of Sexual Autonomy. The Yale Law Journal, Vol. 122, 2013, s. 1372–1440; SOBEK, T. Právní rozum a morální cit. Praha, 2016, kap. 4. 262 WOLFFENDALE, J. The Myth of Torture Lite. In Ethics & International Affairs, Vol. 23, Issue 1, 2010, s. 58. 263 „Waterboarding záměrně přerušuje volní kontrolu oběti nad svým dýcháním, přímo přerušuje její dýchací cyklus a tím vyvolává stres z pocitu ohrožení života.“ Viz O’MARA, S. Why Torture Doesn’t Work: The Neuroscience of Interrogation. Harvard, 2015, 178. 264 „Mučení ničí lidskou důstojnost, a to je důvod, proč je morálně špatné.“ Viz BERNSTEIN, J. M. Torture and Dignity: An Essay on Moral Injury. Chicago, 2015, s. 317. „Mučení se zaměřuje na to, aby svoji oběť připravilo o všechny kvality lidské důstojnosti, kterých si liberalismus tak cení.“ Viz LUBAN, D. Liberalism, Torture, and the Ticking Bomb. In Virginia Law Review, Vol. 91, 2005, s. 1430. Viz také WALDRON, J. Torture, Terror, and Trade-Offs. Oxford, 2010, s. 233. 265 NOWAK, M. Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. A/HRC/7/3/Add.2, 2008. 266 „Typicky, oběti netuší, kde jsou, proč jsou mučeny, kdo může vydat konečné rozhodnutí o jejich osudu, jak dlouho budou zadržovány, nebo zda je vůbec den nebo noc. Asymetrie moci, znalostí a výsad je absolutní: oběť je v pozici úplné zranitelnosti a odhalenosti, mučitel je naopak v dokonalé kontrole a nepodléhá žádnému dozoru.“ Viz SUSSMAN, D. What’s Wrong with Torture? In Philosophy & Public Affairs, Vol. 33, No. 1, 2005, s. 7. LEGES_118.indd 67LEGES_118.indd 67 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Právní etika 68 beznaděje. Snaží se ovládnout, doslova znásilnit její mysl.267 Udělat ze své oběti svoji loutku, pouhý nástroj pro své cíle.268 Extrémně ponižujícím důsledkem na straně oběti mučení pak může být ztráta racionální sebe-kontroly a také sebe-úcty, což ve svém součtu znamená sebe-odcizení.269 Například když se oběti mučení přiznávají ke zločinům, které nikdy nespáchaly, omlouvají se za ně a požadují pro sebe ten nejpřísnější trest. Uvažme známý myšlenkový experiment tzv. tikající bomby. Policie ví, že terorista někam do velkoměsta instaloval a také aktivoval nukleární bombu. Jenomže už neví, kam přesně ji umístil, ani kdy přesně má explodovat. Naštěstí policie onoho teroristu dopadla. Má jej mučit, aby z něj získala potřebnou informaci?270 Než do hry vstoupí policie, lze konstatovat, že terorista jasně dominuje nad druhými lidmi. Nad tisíci obyčejnými lidmi, které ta bomba ohrožuje, aniž by o tom věděli. Jejich životy má ve svých rukou. Dominuje nad nimi jak mocensky, protože proti nim aktivoval extrémně účinnou zbraň, tak informačně, protože pouze on ví, že byla aktivována bomba a kde je umístěna. Nyní na scénu vstupuje policie. Když policie zvažuje dilema, jestli má teroristu mučit, na obou miskách vah proti sobě vystupuje problém kontroly. Na jedné straně si terorista uzurpuje právo rozhodovat o životech druhých lidí, což je nepřípustné.271 Ale na druhé straně mučení teroristy znamená, že policie totálně podřídí jeho mysl své kontrole, což je také nepřípustné. A to není všechno. Např. Alan Dershowitz uznává, 267 Zajímavý případ je sadista, tedy člověk, který má potěšení z toho, že způsobuje někomu utrpení. Sadista potřebuje schopnost empatie. Kdyby se neuměl vcítit do pocitů své oběti, nemohl by mít potěšení z jejího utrpení. Zní to divně, ale sadista uplatňuje svoji empatii, aby ze své oběti udělal nástroj svého potěšení. 268 KREIMER, S. F. Too Close to the Rack and the Screw: Constitutional Constraints on Torture in the War On Terror. In Journal of Constitutional Law, Vol. 6, No. 2, 2003, s. 296. 269 „[Mučitel] upírá své oběti všechno, co jí činí lidskou: autonomii, tělesnou integritu, důvěru, kontrolu nad svým životem, schopnost konstruovat vlastní identitu, a tak dále.“ Viz BRENNAN, J. Recognition and personhood: A critique of Bernstein’s account of the wrongfulness of torture. In European Journal of Philosophy, 5 July 2018, s. 3. Johny Brennan ale nesouhlasí s konstruktivismem lidské hodnoty, který zastává J. M. Bernstein (viz výše). 270 Viz např. BRECHER, B. Torture and the Ticking Bomb. Blackwell, 2007. 271 Nejde jen o to, že jsou ohrožené lidské životy. Ty mohou být ohrožené i živelnou katastrofou. Etický problém zde spočívá ve skutečnosti, že si někdo uzurpuje právo rozhodovat o životech druhých lidí. LEGES_118.indd 68LEGES_118.indd 68 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Kapitola II. Etika svobody 69 že mučení je samo o sobě zlem a mělo by se co nejvíce redukovat.272 K tomu však dodává, že absolutní zákaz mučení je v této věci spíše kontraproduktivní, protože nepovede k zániku praxe mučení, ale pouze k tomu, že se bude provádět tajně. Jenomže tajné mučení je navíc špatné i v tom ohledu, že taková skrytá praxe není nijak regulovaná, takže společnost ji nemá pod veřejnou kontrolou.273 Diskuze o lidské důstojnosti často probírají tzv. házení trpaslíků, což je rádoby sport, při kterém spolu soutěží fyzicky velcí muži v hodu do dálky. Etický a právní problém spočívá v tom, že vrhají tzv. trpaslíky, tedy osoby se zakrslým vzrůstem. V některých zemích byla tato atrakce zakázána s odůvodněním, že to je zásah do lidské důstojnosti trpaslíků,274 protože se s nimi zachází spíše jako s věcmi (objekty) než jako s lidskými bytostmi (subjekty).275 Zajímavé je, že snad největším odpůrcem zákazu byl Manuel Wackenheim, jeden z dotčených trpaslíků. Ten tvrdil, že nedůstojné není samotné házení trpaslíků, ale naopak zákaz této aktivity, který mu brání, aby vykonával práci, kterou si on sám svobodně vybral. Takže zde vystupují dva protichůdné argumenty. Na jedné straně se používá argument, že při házení se s trpaslíky zachází nikoli jako s osobami, ale jako s objekty. Trpaslík se při házení vzdává kontroly nad svým tělem, kterou vykonává vrhač. Německý správní soud v Neustadtu argumentoval, že atraktivita vystoupení nespočívá v tom, že by trpaslík předváděl vyspělý artistický výkon nebo profesionální zvládnutí letu, ale naopak v tom, že trpaslík je používán v pasivní roli jako házecí předmět.276 A na druhé straně se pak nabízí argument, že trpaslíci se přece nechávají házet dobrovolně. Bylo to jejich svobodné rozhodnutí a v tomto smyslu je to aktivita, kterou mají pod kontrolou.277 272 Nejspíš pouze na ty případy, kdy je to evidentně menší zlo. 273 DERSHOWITZ, A. Tortured Reasoning. In Torture: a collection. LEVINSON S. (Ed.) Oxford, 2005, s. 257. 274 Soud ponižuje člověka, když neuznává jeho právo, aby si sám posoudil, co je pro něj nedůstojné. Vždyť přistupovat k člověku jako k subjektu, na rozdíl od objektu, znamená přistupovat k němu jako k autonomní bytosti, která má schopnost sebeurčení a sebeúcty. „Když je subjektová kvalita člověka už v principu zpochybněna, pak je člověk ponížen na pouhý objekt, což znamená porušení lidské důstojnosti.“ Viz TEIF- KE,  N. Das Prinzip Menschenwürde: Zur Abwägungsfähigkeit des Höchstrangigen. Mohr Siebeck 2011, s. 11. 275 Conseil d’Etat [CE], Oct. 27, 1995, Rec. Lebon 372. 276 Verwaltungsgericht Neustadt 7L 1271/92. 277 Výše zmíněný německý správní soud argumentuje: „Pro slučitelnost nebo neslučitelnost ‚házení trpaslíky‘ s dobrými mravy přitom není podstatné, že se navrhovatel nechá LEGES_118.indd 69LEGES_118.indd 69 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Právní etika 70 Tyto protichůdné argumenty se tedy opírají o stejnou hodnotu, kontrolu nad svou situací, i když odlišným způsobem. Ale to samozřejmě neznamená, že jsou stejně přesvědčivé. Mimochodem, dočasné vzdání se kontroly nad svým tělem je něčím vcelku běžným, co lze ospravedlnit zase v pojmech kontroly. Vezměme, že Honza není spokojený s tvarem svého nosu, a proto se rozhodne podstoupit plastickou operaci. On ví, že během operace pod celkovou narkózou ztratí fyzickou kontrolu nad svým tělem a chirurg bude pracovat na jeho bezvládném těle. Chirurg ale jenom plní Honzovu vůli. Svým operačním zákrokem Honzovi umožňuje, aby realizoval svoji kontrolu nad svým fyzickým vzhledem. Problém házení trpaslíků je zajímavý i z hlediska třetích osob.278 Zákaz házení ve  francouzské obci Morsang-sur-Orge tenkrát vyhověl poptávce pohoršené veřejnosti.279 Zmařil sice osobní preference trpaslíků a soutěžících, ale zároveň splnil vnější preference velkého počtu dalších osob, které požadovaly, aby se házení přestalo provozovat. Jak bylo řečeno výše, započítání vnějších preferencí je prekérní záležitost. Ve svém důsledku totiž znamená, že jedna skupina osob přebírá kontrolu nad určitým aspektem života jiné skupiny osob, protože ta první skupina je početnější, resp. vlivnější. Možná zde nejde o započítávání vnějších preferencí, ale o paternalismus. Nicméně, výsledek je stejný. Ale tím to nekončí. Fakt, že se někteří trpaslíci nechávají házet, může vytvářet negativní externality pro ostatní trpaslíky. To platí zejména v případě, že praxe házení trpaslíků bude ve většinové společnosti udržovat, či dokonce posilovat stereotypy, že trpaslíci jsou legrační házet dobrovolně či že ono představení nepokládá za ponižující. Lidská důstojnost je hodnotou, se kterou nelze disponovat, a jednotlivec se jí nemůže vzdát.“ Viz také 1 As 46/2013-44 NSS ČR. Trpaslík se nevzdává své důstojnosti. Pouze tvrdí, že jako svéprávná osoba má právo si sám posoudit, co jej ponižuje. Soud mu toto právo upírá. Tento paternalistický přístup bohužel připomíná starý stereotyp, že trpaslík je jako dítě, takže jeho názory nemusíme brát vážně. 278 Do úvahy lze také přibrat hledisko diváků, kteří s potěšením sledují házení trpaslíků. Viz MURPHY, J. G. Human Dignity And The Law: A Brief Comment on Jeremy Waldron’s Dignity, Rights, and Responsibilities. In Arizona State Law Journal, Vol. 43, 2011, s. 1273–1286. 279 „Množství jednotlivců a skupin chce, aby házení trpaslíků bylo zakázáno, a vytvořili reálný tlak na různých úrovních veřejné moci, aby to skutečně bylo zakázáno, někdy s úspěchem.“ Viz McGEE, R. W. If Dwarf Tossing Is Outlawed, Only Outlaws Will Toss Dwarfs: Is Dwarf Tossing a Victimless Crime? In The American Journal of Jurosprudence, Vol. 38, 1993, s. 336–337. LEGES_118.indd 70LEGES_118.indd 70 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Kapitola II. Etika svobody 71 lidé, kteří patří někam do cirkusu.280 Takový stav by redukoval příležitosti trpaslíků, kteří mají zájem o „seriózní“ povolání, aby realizovali svůj životní plán. Jinými slovy, někdo jiný by oslaboval jejich možnost mít vlastní život ve svých rukou. První argument odmítá zohledňování vnějších preferencí, resp. paternalismus odpůrců házení, takže je spíše proti zákazu házení. Druhý argument upozorňuje na možné negativní externality házení, takže je spíše ve prospěch zákazu. Nicméně, oba protichůdné argumenty se nakonec týkají stejné hodnoty, a to je vlastní kontrola nad svým životem. Německý Spolkový správní soud (BVerwG) v roce 1981 potvrdil zákaz peep-show s odůvodněním, že tato činnost je proti lidské důstojnosti.281 Soud argumentoval, že práce v peep show má velmi odlišnou povahu než práce striptýzové tanečnice. Během peep show je pracovnice vystavena jednostrannému vizuálnímu kontaktu, který je už ze své povahy odosobněný. Zdá se, že její situace se více podobá situaci ženy, kterou zrovna sleduje nějaký voyer. Zákazník je skrytý a sleduje ji kukátkem. Kontrola situace je tedy asymetrická, zákazník ji vidí, ale ona ho nevidí. Na to lze opět namítnout, že pracovnice si tuto práci svobodně zvolila, a v tomto smyslu svoji situaci má pod kontrolou. Takže i zde máme dva protichůdné argumenty, které se opírají o stejnou hodnotu, kontrolu nad svou situací. Zkusme se zaměřit na údajnou analogii mezi pracovnicí peep-show a situací ženy, kterou pozoruje nějaký voyer. Zákazník peep-show tuto analogii možná splňuje. Voyerovo vzrušení pramení z vizuální asymetrie, a proto své oběti sleduje skrytě.282 Nyní vezměme, že nějaký voyer pozoruje Alenu, která se právě pohybuje nahá ve svých privátních prostorech. Aleně vyhovuje, že je nahá, ale pouze za předpokladu, že ji nikdo nesleduje. Kdyby věděla, že je sledovaná, prostě by se oblékla. Jenomže voyer ji sleduje tajně. To Aleně znemožňuje reakci, takže nemá svoji situaci pod vlastní kontrolou. Ona si myslí, že ji nikdo nevidí, ale ve skutečnosti je sledovaná. Voyer se chová neeticky, protože nerespektuje její autonomii, obchází její možnost volby. Takže Alena zde vystupuje jako pouhý objekt jeho pozorování.283 Nicmé- 280 HEIDER J. D., SCHERER C. R., EDLUND J. E. Cultural Stereotypes and Personal Beliefs About Individuals With Dwarfism. In The Journal of Social Psychology, Vol. 153, No. 1, 2013, s. 80–97. 281 BVerwG 1 C 232.79. 282 WESTIN, A. F. Science, Privacy, and Freedom: Issues and Proposals for the 1970’st, Part I – The Curent Impact of Surveillance on Privacy. In Columbia Law Review, Vol. 66, No. 6, 1966, s. 1042. 283 SOBEK, T. Právní myšlení. Praha, 2011, s. 408. LEGES_118.indd 71LEGES_118.indd 71 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Právní etika 72 ně, mezi Alenou a pracovnicí peep-show je velmi podstatný rozdíl. Kdyby Alena věděla, že ji někdo sleduje, tak by se prostě oblékla. To ale neplatí o pracovnici peep-show. Není smysluplné tvrdit, že zákazník peep-show nerespektuje její možnost volby. Rozhodnutí ve věci peep-show je špatně odůvodněné a dosud vyvolává v odborné literatuře negativní reakce.284 Např. Stephanie Hennette-Vauchez si myslí, že se tu založil nezdravý trend ignorování souhlasu jednotlivce.285 Horst Dreier rovnou vyjádřil obavu, že v rozhodnutí ohledně peep-show se ukazuje unáhlená tendence použít verdikt o porušení lidské důstojnosti na cokoli, co se jeví jako nevkusné, ohrožující mládež či jinak nevhodné.286 Ať už je to jakkoli, mým jediným záměrem bylo ukázat, že jak argumenty, tak i proti-argumenty ohledně výše uvedených příkladů se vždy týkají nějakého aspektu kontroly. 2.7 Moje zásluha Není férové někoho obviňovat kvůli něčemu, co nezavinil, resp. co nemohl ovlivnit. A také není smysluplné kohokoli oceňovat za něco, co nebylo jeho výkonem, resp. co nezáviselo na něm. Vrozený talent nelze nositeli připisovat jako jeho osobní zásluhu, stejně jako vrozenou chorobu nelze nikomu vyčítat jako jeho osobní vinu.287 Nicméně, můžeme oceňovat, jak 284 Hlavním zdrojem lidské důstojnosti je excelence lidského rozumu. Jestliže někdo myslí v extrémně nejasných kategoriích, ztrácí racionální kontrolu nad svým myšlením. Soud, který by se uchyloval k opakování mlhavých frází ohledně lidské důstojnosti, by degradoval své myšlení pod možnosti etické a právní argumentace. Nicméně, ona nejasnost pojmu lidské důstojnosti je komplikovanější záležitost. Možná primárně nejde o vágnost, ale spíše o kontextuální variabilitu. Viz MCCRUDDEN, CH. Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights. In The European Journal of International Law, Vol. 19, No. 4, 2008, s. 655–724. 285 „Podle rozhodnutí BVerwG nemá být vydána licence peep-show zařízením pouze proto, že vystavil ženy způsobem, který je v rozporu s principem lidské důstojnosti, ačkoli tyto ženy byly svéprávné a souhlasily.“ Viz HENNETTE-VAUCHEZ, S. A human dignitas? Remnants of the ancient legal concept in contemporary dignity jurisprudence. In I CON, 2011, Vol. 9, No. 1, s. 46. Srovnej WALDRON, J. Dignity, Rights and Responsibilities. In Arizona State Law Journal, Vol. 43, 2011, s. 1131. 286 DREIER, H. Systematische Stellung und Bedeutung der Menschenwürde im deutschen Grundgesetz. In GreifRecht. Heft 12, Oktober 2011, s. 79. 287 „Když má člověk víc štěstí než někdo druhý, nespokojí se s faktem, že má štěstí, ale chce mít své štěstí oprávněně; že si své štěstí, na rozdíl od toho méně šťastného, zasloužil, LEGES_118.indd 72LEGES_118.indd 72 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Kapitola II. Etika svobody 73 svůj talent vlastním úsilím rozvinul, nebo naopak litovat toho, že svůj talent promrhal. Je-li určitá událost mimo dosah kontroly určité osoby, pak takovou nahodilost nelze připisovat této osobě ani k tíži, ani ku prospěchu.288 Jestliže např. někdo vystřelí na jiného člověka s úmyslem jej zabít, ale mine jen proto, že vítr vychýlil kulku, pak tato vnější událost nijak nezmírňuje jeho morální odpovědnost.289 Pokusil se někoho zabít, a přitom udělal vše, co měl pod vlastní kontrolou, aby jej opravdu zabil. Zbytek byl z jeho hlediska pouze nahodilost, která nic nevypovídá o  morální kvalitě jeho jednání.290 Podobně lze uvažovat o vědomém podstoupení rizika, že bude způsobena určitá újma. Riskující člověk má pod kontrolou pouze samotné podstoupení rizika.291 Výsledek, tedy zda k újmě skutečně dojde, pak už je něco, co nezáleží na něm, ale na nějakých vnějších okolnostech. V této souvislosti je zajímavá skutková podstata trestného činu opilství.292 Jestliže se pachatel požitím návykové látky zaviněně přivede do stavu nepříčetnosti, v němž se následně dopustí činu jinak trestného, pak není trestně odpovědný za onen jinak trestný čin, ale za trestný čin opilství, který je obvykle trestán mírněji.293 Vezměme, že Pavel a Honza se zaviněně přivedou do stavu nepříčetnosti. Pavel se pak v tomto stavu navíc dopustí nějakého činu, který je jinak trestný, zatímco Honza nikoli. Takže Pavel bude odpovědný za trestný čin opilství, ale Honza nebude odpovědný vůbec, ačkoli v rámci toho, co ještě měli pod kontrolou, oba jednali stejně. Rozdíl v trestní odpovědnosti tedy plyne z jednání, které už Pavel neměl pod kontrolou. Ovšem to vypadá jako neférové rozlišování, protože vychází z nahodilosti. Vždyť onen rozdíl ve výsledku už nezávisel na nich. Nicméně, jaké legislativzatímco ten druhý si svoji smůlu musel zavinit sám.“ Viz WEBER, M. Wirtschaft und Gesellschaft: Grundriss der vrstehenden Soziologie. Mohr Siebeck, 2002 (1921), s. 299. 288 LEVY, N. Hard Luck: How Luck Undermines Free Will and Moral Responsibility. Oxford, 2011, s. 5. 289 HART H. L. A. Punishment and Responsibility. Oxford, 2008 (1968), s. 129; SOBEK, T. Nemorální právo. Aleš Čeněk, 2010, s. 63. Srovnej HARTMAN, R. J. In Defense of Moral Luck Why Luck Often Affects Praiseworthiness and Blameworthiness. Routledge, 2017. 290 Nejde pouze o morální odpovědnost. §21 (2) TZ: „Pokus trestného činu je trestný podle trestní sazby stanovené na dokonaný trestný čin.“ 291 MOORE, M. S. Causation and Responsibility: An Essay in Law, Morals, and Metaphysics. Oxford, 2009, s. 22. 292 § 19 TZ ČR; § 323a StGB SNR. 293 Jestliže se ale pachatel přivedl do stavu nepříčetnosti již v úmyslu spáchat určitý trestný čin („napití se na kuráž“), pak je odpovědný za trestný čin, který zamýšlel spáchat. LEGES_118.indd 73LEGES_118.indd 73 06.04.2019 10:35:2206.04.2019 10:35:22 Právní etika 74 ní alternativy zde máme k dispozici? Má být trestně odpovědný každý, kdo se zaviněně přivede do stavu nepříčetnosti, bez ohledu na škodlivý výsledek? To by možná vedlo k masivní trestní represi. A kdyby trestnost opilství byla zcela zrušena, znamenalo by to naopak nulovou represi. Skutkovou podstatu opilství snad lze ospravedlnit jako pragmatický kompromis, i když se na první pohled zdá, že to je za cenu ústupku na straně férovosti. Tím ale úvaha nekončí. Pavel měl smůlu (bad luck), protože ve stavu nepříčetnosti navíc spáchal nějaký čin, který je jinak trestný. Honza měl naopak štěstí (good luck), protože ve stejném stavu už nic dalšího nespáchal. Tento zásah smůly, resp. štěstí ovšem nebyl vnější nahodilostí. Nebyl to zásah z nebe. Spíše je to analogické výsledku loterie, kterou oba dobrovolně podstoupili. Pro srovnání vezměme, že Pavel a Honza si vsadili ve stejné loterii, kde měli stejnou šanci na vítězství. Pavel měl smůlu a prohrál, zatímco Honza měl štěstí a vyhrál. Může si Pavel oprávněně stěžovat na nespravedlnost? Rozhodně ne. Jestliže nás zajímá otázka zásluhy, potřebujeme rozlišovat alespoň dva druhy nahodilosti. Na jedné straně je to akceptovaná nahodilost (option luck), která se týká důsledků vědomě podstoupeného rizika. Na druhé straně je to vnější nahodilost (brute luck), tedy nahodilost, která je mimo kontrolu dotčené osoby. To znamená, že rozlišujeme, zda někdo utrpěl vážnou újmu v důsledku vlastního špatného rozhodnutí, anebo jej potkalo neštěstí, které si sám nezavinil.294 „Relevantním opakem k nešťastnému osudu je takový osud, který lze zpětně vystopovat až k tomu, co měl poškozený pod kontrolou.“295 Ptáme se tedy, co jednotlivec měl či neměl ve své moci, resp. co záviselo na něm. Tento rozdíl může být významný v kontextu distributivní spravedlnosti. Tzv. egalitaristé nahodilosti296 považují za přijatelné nerovnosti, které jsou důsledkem osobní volby, ale odmítají nerovnosti, které jsou produktem vnější nahodilosti.297 Jestliže někdo utrpěl ztrátu, protože riskoval, choval se nezodpovědně nebo nemyslel na zadní kolečka, pak je to jeho 294 „Jestliže se u někoho rozvine rakovina v průběhu normálního života, a přitom neexistuje jeho konkrétní rozhodnutí, které lze označit jako riskování nemoci, pak řekneme, že utrpěl zásah vnější nahodilosti [brute bad luck]. Ale jestliže hodně kouřil cigarety, pak můžeme říct, že si neúspěšně zahrával.“ Viz DWORKIN, R. Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality. Harvard, 2002, s. 73–74. 295 COHEN, G. A. On the Currency of Egalitarian Justice. In Ethics, Vol. 99, No. 4, s. 922. 296 Anglický termín pro „luck egalitarianism“ překládám jako egalitarismus nahodilosti, nikoli náhody, abych zdůraznil, že se tu nejedná o klasickou opozici náhoda vs. nutnost, ale o jinou opozici, totiž option luck vs. brute luck. 297 HIROSE, I. Egalitarianism. Routledge, 2015, s. 45. LEGES_118.indd 74LEGES_118.indd 74 06.04.2019 10:35:2306.04.2019 10:35:23 Kapitola II. Etika svobody 75 problém.298 Ale je-li někdo znevýhodněný, ve srovnání s ostatními, kvůli okolnosti, kterou nemohl ovlivnit, pak je nezaslouženě znevýhodněný, a to je nespravedlnost.299 „Je špatné – nespravedlivé a neférové – aby na tom byl někdo hůř než ostatní bez vlastního zavinění.“300 Uvažme následující scénář. Potápí se loď. Problém je v tom, že počet míst v záchranných člunech je menší, než kolik je pasažérů na lodi. Při koupi palubního lístku si mohli pasažéři připlatit za místenku do záchranných člunů. Všichni měli tu možnost, ale jenom někteří ji využili. Je morálně správné přednostně nalodit pasažéry s místenkou?301 Zdá se, že ano. Cestující, kteří si koupili místenku, mají právo na místo v záchranném člunu.302 Tito lidé se zachovali zodpovědně. Pojistili se proti takové události, snažili se mít svůj život ve svých rukou.303 Ostatní se svobodně rozhodli nekoupit si místenku, takže dobrovolně podstoupili riziko. Skutečnost, že se potápí loď, a přitom oni nemají místo v záchranném člunu, je tedy jejich akceptovaná nahodilost. Lze ovšem namítnout, že to není fér vůči dětem, kterým rodiče nekoupili místenky. Za tyto děti rozhodl někdo jiný, prostě měly smůlu na nezodpovědné rodiče. Snad je eticky významný také fakt, zda byla místenka cenově dostupná, tedy jestli opravdu každý měl reálnou možnost si ji pořídit. Pojem zásluhy jednotlivce se vztahuje k tomu, co má osobně pod kontrolou, resp. co závisí na něm. To platí v kontextech distributivní i retributivní spravedlnosti. Jenomže, jak si povšimnul již David Hume, pojem osobní kontroly je těžké uvažovat důsledně. Určité jednání lze připisovat jednotlivci jako jeho jednání jenom tehdy, když je výsledkem jeho rozhodnutí. Přitom určité rozhodnutí mu lze připisovat jako jeho rozhodnutí jen 298 „Jestliže považujeme rovnou distribuci za výchozí standard, pak odchýlení se od tohoto standardu je přijatelné, je-li to v důsledku osobního úsilí nebo osobní volby, ale nikoli když je to kvůli okolnostem, nad kterými postižené osoby nemohly mít žádnou kontrolu, jako je štěstí nebo smůla.“ Viz KOK-CHOR, T. Justice, Institutions, and Luck. Oxford, 2012, s. 3. 299 SEGALL, S. Why Inequality Matters: Luck Egalitarianism, Its Meaning and Value. Cambridge, 2016, s. 49–50. 300 TEMKIN, L. S. Inequality. Oxford, 1993, s. 13. 301 SATZ, D. Why Some Things Should Not Be for Sale: The Moral Limits of Markets. Oxford, 2010, s. 64. 302 Mají nejen legal right, ale také moral right. 303 „Když nás někdo respektuje tím, že respektuje naše práva, umožňuje nám, abychom si … zvolili svůj život a realizovali své cíle a svoji koncepci nás samotných, … .“ Viz NOZICK, R. Anarchy, State, and Utopia. New York, 1974, s. 334. LEGES_118.indd 75LEGES_118.indd 75 06.04.2019 10:35:2306.04.2019 10:35:23 Právní etika 76 tehdy, když má zdroj v tom, jaký je, tedy v jeho osobním charakteru.304 Proč? Jestliže rozhodnutí nemá zdroj v jeho osobních názorech, zásadách, touhách, preferencích, hodnotách, nebo v čemkoli, co vyjadřuje jeho osobnost, pak to prostě není jeho volba.305 Svoji odpovědnost za svůj osobní charakter ovšem nese pouze tehdy, když si jej on sám zvolil.306 Jinak je pro něj jenom vnější nahodilostí. Může si ale jednotlivec zvolit svůj osobní charakter?307 Pokud ano, v jakém smyslu je to jeho volba, tedy volba, za kterou nese svoji odpovědnost?308 Opět jen tehdy, když má zdroj v tom, jaký on byl, tedy v jeho předchozím osobním charakteru. Ovšem též odpovědnost za svůj předchozí charakter jednotlivec nesl jenom tehdy, když si jej zvolil on sám. A tak dál. To znamená, že jednotlivci lze férově připisovat zásluhu, resp. odpovědnost za cokoli pouze tehdy, když si v konečném důsledku on sám mohl zvolit, jaký je, tedy jakou má povahu. Jenomže nikdo není, ani nemůže být causa sui, svou vlastní příčinou. „Podstatu věci lze říct tak, že to, jaký jsi, v konečném důsledku, v každém detailu, je záležitost nahodilosti, smůly nebo štěstí.“309 A je-li věcí nahodilosti už to, jaký jsi, pak je věcí naho- 304 HUME D. A  Treatise of Human Nature (1739–40). In Moral Philosophy. SAYRE-MCCORD G. (Ed.) Hackett Publishing Company, 2006, s. 59, 151–152. 305 Galen Strawson zformuloval tzv. základní argument: Když někdo jedná z nějakého důvodu, pak jeho jednání je funkcí toho, jaký je (z mentálního hlediska). Takže aby někdo byl odpovědný za své jednání, musí být také odpovědný za to, jaký je. Ale aby byl někdo odpovědný za to, jaký je, musel si to, jaký je, osobně zvolit. To ovšem znamená, že už musel mít nějaké osobní důvody své volby. A tak dále. Viz STRAWSON, G. The Impossibility of Moral Responsibility. In Philosophical Studies, Vol. 75, No. 1/2, 1994, s. 6. 306 „Kdo je ‚on‘ který si volí charakter? Má on sám nějaký charakter, a jestliže ano, zvolil si ho?“ Viz MOORE, M. S. Placing Blame: A Theory of Criminal Law. Oxford, 1997, s. 569–570. 307 Hume si myslel, že nikoli. Měl za to, že člověk svůj osobní charakter prakticky nemůže změnit. Viz HUME D. An Enquiry concerning the Principles of Morals (1751). In Moral Philosophy. SAYRE-MCCORD G. (Ed.), Hackett Publishing Company, 2006, s. 196. 308 Lze uvažovat i tak, že jednotlivec je odpovědný za svůj špatný charakter nikoli proto, že si jej zvolil, ale jen v tom smyslu, že on sám je z mentálního hlediska tímto špatným charakterem. Takové připisování odpovědnosti snad může být užitečné, abychom se vyhýbali nebezpečným lidem podobně jako se vyhýbáme lidem, kteří jsou nakaženi infekční chorobou. Nicméně, rozhodně se nejedná o morální odpovědnost v pravém slova smyslu. „Do té míry, do jaké si osoby nevybírají svůj charakter, mají z morálního hlediska pouze smůlu, že jsou takovými vadnými stvořeními.“ Viz MOORE, M. S. Placing Blame: A Theory of Criminal Law. Oxford, 1997, s. 571. 309 STRAWSON, G. The Bounds of Freedom. In The Oxford Handbook of Free Will. KANE R. (Ed.) Oxford, 2002, s. 449. LEGES_118.indd 76LEGES_118.indd 76 06.04.2019 10:35:2306.04.2019 10:35:23 Kapitola II. Etika svobody 77 dilosti také vše ostatní, co má v režimu přičítání zásluhy, resp. odpovědnosti zdroj ve tvé osobě.310 Tvé názory, tvé preference, tvá rozhodnutí, prostě všechno. „Jestliže lidé postrádají schopnost ultimátního sebe-utváření …, pak v konečném důsledku všechno, včetně osobní volby, musí být nahlíženo jako arbitrární, a nemůže být považováno za něco, co v konečném důsledku závisí na osobě.“311 Pojmové rozlišení mezi akceptovanou a vnější nahodilostí je na první pohled vcelku intuitivní. Když ale o věci uvažujeme důsledněji, zdá se, že tento eticky významný rozdíl ztrácí dobrý smysl. Je-li už samotný pojem sebe-kontroly inkoherentní, měli bychom jej opustit? Myslím, že to není nutné, ani potřebné. Vezměme, že Karel si myslí, že v konečném důsledku lidé nemají své jednání pod vlastní kontrolou, a proto si za „své“ jednání nezaslouží trest. Připouští sice, že je rozumné, abychom nebezpečné zločince izolovali od  zbytku společnosti podobně jako izolujeme v karanténě člověka, který trpí nakažlivou chorobou. Zároveň je ale přesvědčený, že zločinec nemůže za to, že se stal zločincem, a proto není fér mu adresovat morální odsudky.312 Karel tedy uznává etický význam kontroly, i když pouze v negativním smyslu. Důležité je, že si přitom zachovává možnost argumentovat v pojmech férovosti: „Férovost nám říká, abychom se snažili vyléčit nemocného, kterého jsme izolovali v karanténě, a stejně tak férovost požaduje, abychom se pokusili rehabilitovat zločince, které zadržujeme nebo jim jinak znemožňujeme pokračování trestné činnosti.“313 Ivana s Karlem souhlasí, že v konečném důsledku lidé nemají své jednání pod vlastní kontrolou. Nicméně, Ivana si myslí, že ultimátní perspektiva není pro normativní myšlení jediná možná, a vlastně ani rozhodující. Důsledně vzato sice nikdo nemá své jednání pod vlastní kontrolou, ale přesto dává dobrý smysl rozlišovat, jestli se jedná o dítě nebo dospělou osobu, jestli někdo jednal dobrovolně nebo pod pohrůžkou násilí, zda někdo jednal ve stavu nepříčetnosti a zda si tu nepříčetnost přivodil zaviněně, jestli někdo trpí kleptomanií nebo je to jen oportunistický zloděj a podobně. Držet se pouze ultimátní perspektivy by znamenalo přehlížet 310 Pojem nahodilosti zde používám v opozici k tomu, co má aktér pod vlastní kontrolou. Nemluvím zde o nahodilosti v opozici k nutnosti ve smyslu determinismu. Strawsonův základní argument je nezávislý na tom, zda je svět deterministický. 311 SMILANSKY, S. Egalitarian justice and the importance of the free will problem. In Philosophia, Vol. 25, No. 1, 1997, s. 156. 312 PEREBOOM, D. Living Without Free Will. Cambridge, 2001, s. 178. 313 PEREBOOM, D. Free Will, Agency, and Meaning in Life. Oxford, 2014, s. 7. LEGES_118.indd 77LEGES_118.indd 77 06.04.2019 10:35:2306.04.2019 10:35:23 Právní etika 78 eticky relevantní a zároveň naprosto reálné rozdíly v kontrole, kterou lidé mají nad svým jednáním.314 Problém svobodné vůle se podobá problému právní platnosti, jak o něm uvažoval Hans Kelsen ve své pozdním díle. Ten nakonec dospěl k názoru, že ultimátní základy platnosti práva jsou nejen fiktivní, ale také inkonzistentní. Tzv. základní norma totiž předpokládá prvního normotvůrce, který však není možný, protože i ten by musel být zmocněný k normotvorbě, a to zase předpokládá nějakého dalšího normotvůrce.315 Důsledně vzato, jestliže je nemožný už samotný základ platnosti práva, pak je nemožný celý právní systém, který na tomto základě stojí. Toto zjištění je snad zajímavé z hlediska teorie práva, ale rozhodně to není důvod, abychom se vzdali právní praxe, jak ji známe, která je nepochybně reálná. 2.8 Závěr Na závěr zmíním rozsudek Krajského soudu v Brně o ochraně osobnosti z roku 2007.316 Vlastník domu (žalovaný) instaloval ve společných prostorách domu kamerový systém, aby chránil majetek v domě před krádežemi. Nájemník (žalobce) se pak domáhal odstranění kamer, protože takové monitorování považoval za zásah do svého práva na soukromí. Takže zde máme kolizi mezi právem žalobce na soukromí a právem žalovaného na ochranu majetku. Soudce zde použil test proporcionality. Jednou z hlavních námitek proti testu proporcionality je ale problém hodnotové nesouměřitelnosti, tedy skutečnost, že se poměřují hodnoty odlišného druhu.317 Vážení v testu proporcionality je prý srovnáváním hrušek s jablky.318 Zdá se, že i tady jsou ve hře heterogenní hodnoty. Jedno právo se týká majetku, druhé právo se týká soukromí. Nicméně, obě hodnoty mají společný základ, protože na obou stranách zjišťujeme možný zásah do  určitého aspektu kontroly. Vlastník 314 SMILANSKY, S. Free Will and Respect for Persons. In Midwest Studies in Philosophy, Vol. XXIX, 2005, s. 254. 315 KELSEN, H. Die Funktion der Verfassung (1964). In Die Wiener rechtstheoretische Schule: Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross. KLECATSKY H. R., MARCIC R., SCHAMBECK H. (Eds.) Verlag Österreich, 2010, Band 2, s. 1615–1622. 316 Č. j. 24 C 45/2007-121. 317 URBINA, F. J. A critique of proportionality and balancing. Cambridge, 2017. 318 „Vážení práv je podobné jako se snažit rozhodnout, zda je určitá čára delší, než jak je určitý kámen těžký.“ Viz Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enters., 486 U.S. 888, 897 (1988) (Scalia, J., concurring). LEGES_118.indd 78LEGES_118.indd 78 06.04.2019 10:35:2306.04.2019 10:35:23 Kapitola II. Etika svobody 79 domu nechce ztratit kontrolu nad svým majetkem, zatímco nájemník nechce ztratit kontrolu nad svým soukromím, resp. nad informacemi o své osobě.319 Zde se analýza v pojmech kontroly přímo nabízí, protože jak vlastnictví (resp. držba), tak i soukromí se běžně definují v pojmech kontroly.320 Můžeme pak přemýšlet o tom, zda lze v pojmech kontroly analyzovat všechna práva, nebo to je pouze zvláštní případ. Ale to už přesahuje ambice této kapitoly. Tato kapitola pouze otvírá otázky. Můžeme pojmově odlišovat různé druhy kontroly, např. kontrola nad osobami vs. kontrola nad situací, sebe-kontrola vs. kontrola nad výsledkem, aktuální vs. hypotetická kontrola, právní vs. faktická kontrola,321 kontrola jako zasahování vs. kontrola jako arbitrární moc. Přitom ale musíme velmi pečlivě zkoumat, zda se skutečně jedná o různé druhy stejného rodu. Říká se, že když člověk má po ruce jen kladivo, pak všechno vypadá jako hřebík. Nemám po ruce obecnou teorii kontroly. Taková teorie vyžaduje precizní definice, klasifikaci, prostě systém. Zatím mám jen něco, co lze nazvat askriptivní intuice. Lingvistickým 319 „Soukromí není jednoduše absence informace o nás v myslích ostatních; spíše to je kontrola, kterou máme nad informacemi o sobě.“ Viz FRIED, CH. Privacy. In The Yale Law Journal, Vol. 77, 1968, s. 482; „Soukromí je kontrola nad tím, kdo nás může sledovat [sense].“ Viz PARKER, R. B. A Definition of Privacy. In Rutgers Law Review, Vol. 27, 1974, s. 280; „Soukromí bylo také vymezeno jako míra kontroly, kterou má jednotlivec nad 1. informacemi o sobě; 2. citlivými údaji o své osobní identitě; nebo/a nad tím 3. kdo má k němu vizuální přístup.“ Viz SCHOEMAN F. D. Privacy: Philosophical dimensions of the literature. In Philosophical dimensions of privacy. SCHOEMAN F. D. (Ed.) Cambridge, 1984, s. 2; „[Práva na soukromí] jsou práva mít pod kontrolou svou veřejnou image – tato práva garantují, že lidé tě vidí tak, jak chceš být viděn.“ Viz JAMES Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty. In Yale Law Journal, Vol. 113, 2004, s. 1161; „Když si stěžujeme na ztrátu soukromí, naříkáme kvůli ztrátě kontroly nad intimními fakty o nás, nebo ne?“ Viz WACKS, R. Privacy: A Very Short Introduction. Oxford, 2010, s. x. 320 „Držba je definovaná jako faktická kontrola nad věcí a je odlišovaná od vlastnictví, které je definováno jako právní kontrola, která normálně zahrnuje i faktickou kontrolu, pokud vlastník neposkytne souhlas, který umožní jiné osobě vykonávat faktickou kontrolu.“ Viz WALT VAN Der, A. J. Property in the Margins. Hart Publishing, 2009, s. 29. Viz také HIRSCHPRUNG, M. Ownership Is Nine-Tenths of Possession: How Disparate Concepts of Ownership Influence Possession Doctrines. In Vermont Law Review, Vol. 41, 2016, s. 153; CLARKE A., KOHLER P. Property Law: Commentary and Materials. Cambridge 2005, s. 180; RIPSTEIN, A. Possession and Use. In Philosophical Foundations of Property Law. Penner J., Smith H. E., Oxford, 2013, s. 158; AUSTIN, L. M. Possession and the Distractions of Philosophy. In Philosophical Foundations of Property Law. Penner J., Smith H. E., Oxford, 2013, s. 211. 321 Viz předchozí poznámka o tom, že držba je definovaná jako faktická kontrola, zatímco vlastnictví jako právní kontrola nad věcí. LEGES_118.indd 79LEGES_118.indd 79 06.04.2019 10:35:2306.04.2019 10:35:23 Právní etika 80 znakem faktu, že normativně tematizujeme záležitosti kontroly, je kladení důrazu na přivlastňovací zájmena: tvoje odpovědnost, její zásluha, můj názor, jejich preference, moje soukromí, jeho vlastnictví, naše vítězství a podobně. Zároveň existuje silná konceptuální vazba mezi sebe-uvědoměním, sebe-kontrolou a požadavkem na sebe-určení. Když mi někdo mluví do života, odpovím mu: „Toto je můj život a svůj život chci mít pod svou kontrolou.“ Představme si, jak by pokračoval následující fiktivní rozhovor: A: „Naše Ústava začíná slovy „My občané.“ Je to naše Ústava. Ale právníci nám ji ukradli. Péče o ústavní základy se koncentrovala v rukou úzké skupinky ústavních soudců a expertů na ústavní právo. Mají pod vlastní kontrolou něco, co náleží nám všem. My občané ale máme právo na politické sebe-určení. Máme právo realizovat demokracii už na úrovni ústavního pořádku.“322 B: „Ano, každý hlas musí být slyšen. Každý občan má právo realizovat svůj podíl vlivu, včetně samotných ústavních základů. Ale dokud ve veřejném prostoru zcela dominuje politický marketing nad deliberací, není zřejmé, že jeho hlas skutečně vyjadřuje jeho názor.“ C: „I když připustím, že občané v plebiscitu vyjadřují své autentické názory, zůstává zde obava z tyranie většiny. Čím se garantuje, že masa občanů bude respektovat oddělenost osob, tedy že můj život je můj, resp. že mám svoje práva? Nechci, aby mi většina neomezeně diktovala, jak mám žít.“323 Názory zde mohou být různé, ale jedna věc se zdá být jistá. Ať už čtenář k této věci zaujme jakékoli stanovisko, nevyhne se, alespoň implicitně, tematizování problému kontroly. 322 „Lidová participace na úrovni základních zákonů nemůže znamenat pouze to, že je lidem umožněno, aby si zvolili své zástupce, kteří pak dělají rozhodnutí jejich jménem.“ Viz COLÓN-RIOS, J. I. Second Dimension of Democracy: The People and Their Constitution. In Baltic Journal of Law & Politics, Vol. 2, No. 2, 2009, s. 17. „V kontextu ústavní reformy, vytvořením širokých příležitostí pro lidovou participaci se otevřou deliberační procesy nad rámec pouhé interakce mezi politickými elitami. Ale to není všechno. Také se umožní občanům, aby měli určující vliv na výsledky procesu ústavní změny.“ Viz COLÓN-RIOS, J. I. The Counter-Majoritarian Difficulty and the Road not Taken: Democratizing Amendment Rules. In Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol. XXV, No.1, 2012, s. 73. K tématu též viz DUFEK a kol., Liberální demokracie v době krize. Slon 2019, kap. 4. 323 OKLOPCIC, Z. Three arenas of struggle: A contextual approach to the constituent power of ‘the people’. In Global Constitutionalism, Vol. 3, No. 2, 2014, s. 215; ARA- TO, A. Post Sovereign Constitution Making. Oxford, 2016, s. 291; ARATO, A. The Adventures of the Constituent Power. Cambridge, 2017, s. 381. LEGES_118.indd 80LEGES_118.indd 80 06.04.2019 10:35:2306.04.2019 10:35:23