Fúze a akvizice (2) JUDr. Ivan Telecký, Ph.D. Mgr. Petr Suchý ‹#› Osnova semináře 1.Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích 2.Obchodní společnost jako objekt akvizičních transakcí ‹#› Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích Dohoda o mlčenlivosti / Non-Disclosure Agreement (NDA) ‹#› Dohoda o mlčenlivosti / Non-Disclosure Agreement (NDA) Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích ‹#› Dohoda o mlčenlivosti / Non-Disclosure Agreement (NDA) Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích •Uzavírána v úvodní fázi transakčního procesu (před předložením informačního memoranda, manažerskými prezentacemi a zpřístupněním (virtual) data room pro due diligence) •V aukčním procesu i bilaterálním jednání (v bilaterálním jednání někdy jako právně závazná součást prohlášení o záměru či obdobného dokumentu) •Obecná právní úprava – § 1730 NOZ: •(1) Poskytnou-li si strany při jednání o smlouvě údaje a sdělení, má každá ze stran právo vést o nich záznamy, i když smlouva nebude uzavřena. •(2) Získá-li strana při jednání o smlouvě o druhé straně důvěrný údaj nebo sdělení, dbá, aby nebyly zneužity, nebo aby nedošlo k jejich prozrazení bez zákonného důvodu. Poruší-li tuto povinnost a obohatí-li se tím, vydá druhé straně to, oč se obohatila. • ‹#› Dohoda o mlčenlivosti / Non-Disclosure Agreement (NDA) Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích Obsah NDA (I) •Jednostranná (jen jedna strana poskytuje informace, zpravidla prodávající) nebo oboustranná (obě strany vzájemně v postavení poskytující i přijímající strany) •Vymezení objektu ochrany (chráněné informace) – zpravidla široké vymezení nad rámec obchodního tajemství, včetně samotného obsahu jednání mezi stranami •Vymezení subjektu ochrany (poskytující strana např. prodávající, cílová společnost, další koncernové osoby – smlouva ve prospěch třetího) •Vymezení uvažované transakce a povoleného účelu užití informací (užití příjemcem jen pro účely posouzení uvažované transakce a jednání o ní, zákaz užití pro jiný účel) ‹#› Dohoda o mlčenlivosti / Non-Disclosure Agreement (NDA) Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích Obsah NDA (II) •Vymezení okruhu povoleného nakládání s chráněnými informacemi (poskytování dalším osobám): •Souhlas poskytující strany •Informace je veřejná nebo se stane veřejnou bez porušení NDA •Přijímající strana již informaci má bez omezení před uzavřením NDA •Poskytnutí soudu či správnímu orgánu na základě právního předpisu či jejich rozhodnutí •Poskytnutí autorizovaným osobám na straně příjemce (management, zaměstnanci, poradci, banky, koncernové osoby), jsou-li vázáni stejnou mlčenlivostí + tzv. „need-to-know“ princip •Závazek příjemce zajistit ochranu informací •Povinnost vrátit resp. zničit nosiče informací při ukončení jednání nebo na výzvu poskytující strany (vyjma zákonných povinností udržovat tyto nosiče, případně automatických záloh elektronických informací) ‹#› Dohoda o mlčenlivosti / Non-Disclosure Agreement (NDA) Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích Obsah NDA (III) •Non-solicitation klauzule – zákaz kontaktovat personál a obchodní partnery: •s cílem získat informace, nebo •s nabídkou spolupráce, nebo •s pobídkou pro ukončení vztahu k poskytující straně •Náhrada škody z porušení NDA •Smluvní pokuta •Nezávaznost jednání o transakci a vyloučení předsmluvní odpovědnosti •Trvání NDA ‹#› Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích Prohlášení o záměru / Letter of Intent (LoI) ‹#› Prohlášení o záměru / Letter of Intent (LoI) Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích ‹#› Prohlášení o záměru / Letter of Intent (LoI) Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích •Uzavíráno v úvodní fázi transakčního procesu zpravidla po NDA a získání prvních relevantních informací pro vyhodnocení možné transakce (po předložení informačního memoranda a manažerské prezentace, někdy až po due diligence popř. jeho prvotní fázi) •Pouze v bilaterálním jednání (v aukčním procesu zpravidla nahrazeno indikativní nabídkou) •Alternativní názvy: •„Memorandum of Understanding“ •„Term-sheet“ •„Heads of Terms“ ‹#› Prohlášení o záměru / Letter of Intent (LoI) Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích •LoI obsahuje právně nezávazné a právně závazné části •Právně závazné: −Ujednání o mlčenlivosti (není-li samostatné NDA) −Je-li ujednáno, pak ustanovení o exkluzivitě jednání o transakci na určitou dobu a následcích jejího porušení (náhrada transakčních nákladů) −Vyloučení předsmluvní odpovědnosti (vyjma porušení exkluzivity, je-li sjednána) −Obecně každá strana nese své náklady (vyjma porušení exkluzivity, je-li sjednána) −Rozhodné právo a řešení sporů •Právně nezávazné: −Obchodní, finanční a právní podmínky transakce, zejm.: −struktura transakce (např. share deal / asset deal) a perimetr (části vyloučené z transakce) −předpokládaná kupní cena (nebo rozpětí příp. principy určení) −Další milníky transakčního procesu a jejich lhůty − − ‹#› Obchodní společnost jako objekt akvizičních transakcí ‹#› Asset Deal – prodej/koupě obchodního závodu Obchodní společnost - objekt akvizičních transakcí •§ 2175 a násl. OZ. •Kupující nabývá vše, co k závodu jako celku náleží. O koupi závodu se jedná i v případě, že strany z koupě jednotlivou položku vyloučí, aniž tím celek ztratí vlastnost závodu. •Považuje se za převod činnosti zaměstnavatele. - § 338 a násl. zákoníku práce (!) – TUPE / Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Legislation. •Domněnka sjednání ceny dle stavu jmění ke dni uzavření, při pozdějším nabytí účinnosti úprava ceny (§ 2176 OZ) – tzv. „closing accounts“. •Kupující vstupuje jako věřitel do pohledávek a jako dlužník do dluhů (o nichž věděl nebo musel rozumně předpokládat). •Neudělil-li věřitel souhlas k převzetí dluhu kupujícím, ručí prodávající za splnění dluhu. •Převod IP nevylučuje-li (licenční) smlouva či povaha práva. •„Closing“ – předání závodu – „inventura“, upozornění na vady, chybějící věci. •Právo věřitele při zhoršení dobytnosti pohledávky domáhat se soudního rozhodnutí, že prodej závodu je vůči němu neúčinný (uplatnit v subj. lhůtě 1 měs. / obj. lhůtě 3 let od účinnosti smlouvy (§ 2181 OZ). •Nabytí vlastnického práva k závodu jako celku (včetně nemovitostí) obecně účinností smlouvy, ale u osob zapsaných ve veřejném rejstříku až zveřejněním údaje, že kupující uložil doklad o koupi závodu do sbírky listin: •různé výklady (www.justice.cz nebo až Obchodní věstník); •nejistota data nabytí vlastnictví – praktické řešení buď notářský zápis o převzetí závodu, nebo uložení a objednání oznámení v OV iniciativně kupujícím. ‹#› Share Deal – prodej/koupě podílu ve společnosti s ručením omezeným Obchodní společnost - objekt akvizičních transakcí •Podíl je dle OZ nehmotnou movitou věcí (dříve 40/1964 a 513/1991 byl podíl „jiná majetková hodnota“): −Věc v právním smyslu (dále jen „věc“) je vše, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí (§ 489 OZ); −Nehmotné věci jsou práva, jejichž povaha to připouští, a jiné věci bez hmotné podstaty (§ 496/2 OZ); −Veškeré další (kromě nemovitých) věci, ať je jejich podstata hmotná nebo nehmotná, jsou movité § 498/2 OZ). •Tituly převodu: kupní smlouva, smlouva o vkladu, darovací smlouva. •Forma smlouvy: písemná a ověřené podpisy. •Převod mezi společníky – obecně nepodmíněný, ledaže podmíní ZPJ (zakladatelské právní jednání – společenská smlouva/zakladatelská listina) – odkládací podmínka účinnosti smlouvy, max. 6 měs. „long-stop“. •Převod mimo společníky – obecně jen se souhlasem VH (odkládací podmínka účinnosti smlouvy, max. 6 měs. „long-stop“). •Účinky mezi stranami buď podpisem (popř. souhlasem VH) nebo splněním jiných odkládacích podmínek. •Zápis do OR – deklaratorní. •Účinky vůči společnosti – doručením účinné smlouvy. •Nabytím podílu přistupuje nabyvatel ke společenské smlouvě společnosti. Převodce ručí společnosti za dluhy, které byly s podílem na nabyvatele převedeny (§ 209 ZOK). •Převod kmenového listu – rubopis s jednoznačnou identifikací nabyvatele a oznámení změny osoby společníka a předložení kmenového listu společnosti. • ‹#› Share Deal – prodej/koupě podílu ve společnosti s ručením omezeným Obchodní společnost - objekt akvizičních transakcí Cpjn 204/2015 Stanovisko občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 13. ledna 2016 k některým otázkám zápisů obchodních korporací do obchodního rejstříku. Vrchní soud v Olomouci usnesením ze dne 5. května 2015, sp. zn. 8 Cmo 114/2015, (mimo jiné) změnil usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 18. března 2015, č. j. C 67918/RD37/KSBR, Fj 11194/2015, tak, že se vymazávají údaje o dosavadním společníku a zapisují údaje o společníku novém, shledávaje nesprávným právní názor soudu prvního stupně, podle kterého rozhodnutí jediného společníka společnosti v působnosti valné hromady, jímž rozhodl o rozdělení svého podílu a převodu jeho části, musí mít formu notářského zápisu . Odvolací soud uzavřel, že nejde o rozhodnutí o změně společenské smlouvy a zákon o obchodních korporacích (na rozdíl od § 141 odst. 1 obch. zák.) pro ně již formu veřejné listiny nepředepisuje. Usnesení valné hromady o souhlasu s převodem podílu podle § 208 odst. 1 z. o. k. však není rozhodnutím, v jehož důsledku dochází ke změně společenské smlouvy v osobách společníků ve smyslu § 171 odst. 1 písm. b) z. o. k. (ani jiným rozhodnutím vyjmenovaným v § 171 odst. 1 z. o. k.). Valná hromada toliko rozhoduje o tom, zda souhlasí s tím, aby k takové změně došlo na základě smlouvy o převodu podílu. Jinými slovy právním jednáním, v jehož důsledku se mění společenská smlouva v okruhu společníků, je smlouva o převodu podílu; usnesení valné hromady je pouze fakultativní podmínkou její účinnosti. Souhlas valné hromady není ani právní skutečností, jejíž účinek nastává až zápisem do obchodního rejstříku ve smyslu § 172 odst. 1 z. o. k.; do obchodního rejstříku se ostatně nezapisuje udělení souhlasu, ale (a to pouze s deklaratorními účinky) změna v osobě společníka. Z uvedeného plyne, že usnesení valné hromady podle § 208 odst. 1 z. o. k. není rozhodnutím, které se povinně osvědčuje veřejnou listinou podle § 172 odst. 1 z. o. k.. Má-li společnost jediného společníka, není nutné, aby tento společník udělil souhlas s převodem svého podílu postupem podle § 12 odst. 1 z. o. k., tedy přijal rozhodnutí jediného společníka v působnosti valné hromady. Požadovat udělení souhlasu jediného společníka s tím, že může (svým právním jednáním) převést podíl, nedává smysl (§ 2 odst. 2 část věty za středníkem o. z.); převádí-li jediný společník svůj podíl, pak s jeho převodem ipso facto souhlasí. Zbývá dodat, že shora popsané závěry se obdobně uplatní i v případě usnesení valné hromady o souhlasu s převodem podílu na jiného společníka (§ 207 z. o. k.) nebo se zastavením podílu (§ 32 odst. 3 z. o. k., § 1320 odst. 1 o. z.). ‹#› Share Deal – prodej/koupě akcií akciové společnosti Obchodní společnost - objekt akvizičních transakcí •Akcie = cenný papír (věc movitá). •Tituly převodu: kupní smlouva, smlouva o vkladu, darovací smlouva. •Nabytí vlastnictví k CP dle OZ: −na doručitele (akcie na majitele) smlouvou k okamžiku předání; −na řad (akcie na jméno) rubopisem (zákon 191/1950 Sb. + jednoznačná identifikace nabyvatele) a smlouvou k okamžiku předání; −zaknihovaný zápisem na účet vlastníka. •Účinky převodu vůči společnosti: −akcie na jméno: oznámení změny osoby akcionáře společnosti a předložení akcie na jméno společnosti; −akcie na majitele (jen zaknihovaná): prokázáním výpisem z účtu vlastníka / výpisem z evidence emise akcií. •Převoditelnost akcií na jméno (ne na majitele) lze stanovami omezit – účinnost zápisem do OR: −omezení podmínkou souhlasu orgánu společnosti (odkládací podmínka účinnosti smlouvy, max. 6 měs. „long-stop“). ‹#› Zdroje pro samostudium Obchodní společnost - objekt akvizičních transakcí Prameny a literatura: Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník Zákon č. 90/2012 Sb., zákon o obchodních korporacích Lavický, P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014 [„KomNOZ-1“] Spáčil, J. a kol.: Občanský zákoník III. Věcná práva (§ 976–1474). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013 [„KomNOZ-3“] Hulmák, M. a kol.: Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014 [„KomNOZ-5“] Hulmák, M. a kol.: Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část (§ 2055–3014). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014 [„KomNOZ-6“] Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017 [„KomZOK“] ‹#› Zdroje pro samostudium Obchodní společnost - objekt akvizičních transakcí Odkazy: Věci a jejich rozdělení – § 489 an. NOZ [str. 1727 an. KomNOZ-1] Převod vlastnického práva k věci obecně – § 1099-1108 NOZ [str. 330 an. KomNOZ-3] Cenné papíry – § 514-544 NOZ [str. 1816 an. KomNOZ-1] Převod vlastnického práva k CP – § 1103 NOZ [str. 343 an. KomNOZ-3] Akcie – § 256-285 ZOK [str. 510 an. KomZOK] Převod akcií v a.s. – pak více § 269an ZOK [str. 527 an. KomZOK] (převoditelnost akcií na jméno); § 274 ZOK [str. 532 KomZOK] (převoditelnost akcií na majitele); § 275 ZOK [str. 533 an. KomZOK] (převod zaknihovaných akcií) Samostatně převoditelná práva – § 281an ZOK [str. 541 an. KomZOK] Nucený přechod účastnických CP v a.s. - § 375an ZOK [str. 635 an. KomZOK] Právo odkupu vlastníků účastnických CP v a.s. - § 395 ZOK [str. 671/2 KomZOK] Převod podílu v s.r.o. – § 207an ZOK [str. 454 an. KomZOK] Souhlas VH s převodem podílu v s.r.o. na 3. osobu a důsledky jeho neudělení - § 208 ZOK [str. 456 KomZOK] Modifikace převoditelnosti podílu v případě jednočlenné obchodní společnosti - § 14 ZOK [str. 33 KomZOK] a stanovisko NS Cpjn 204/2015 Rozdělení podílu v obchodní společnosti – § 43 ZOK [str. 119 an. KomZOK] K předsmluvní odpovědnosti a povinnosti mlčenlivosti (při sjednávání SPA) – § 1728-1730 NOZ [str. 46 an. KomNOZ-5] Obchodní tajemství a jeho ochrana (skutková podstata nekalosoutěžního deliktu) – § 504 NOZ [str. 1782 an. KomNOZ-1], § 2985 NOZ [str. 1829 an. KomNOZ-6] v kombinaci s § 2976 NOZ [str. 1769 an. KomNOZ-6] ‹#› Děkujeme.