üTTü BRUNNER
LAND ,UND HERRSCHAFT
Grundfragen der territorialen Verfassungsgeschichte
Osterreichs im Mittelalter
1981
WISSENSCHAFTLICHE BUCHGESELLSCHAFT
DARM STADT
!
zulänglich als unvollkommener Vorläufer des bürokratis.men. Sta~~es
der Neuzeit beschrieben werden. So gewinnt man audi hier die Möglidikeit,
die Fehde als ein vom Staat zugelassenes Rechtsinstitut zu
erklären. Dieser Versum scheitert daran, daß die "Lehnfähigen" zwar
Fehderemt besitzen diese aber keineswegs nur Lehen sondern weithin
Eigen innehaben. Das Fehderecht gehört ins Landr.emt und hat. mit
dem Lehnrecht nichts zu tun. Die Berufung auf einen allgememen,
vagen Feudalismusbegriff läßt die Herkunft dieser überle~unge~ erkennen.
Es ist das am absoluten Staat und der staatsburgerhmen
Gesellsmaft der Revolution entwickelte Gegenbild der "Feudalgesellschaft",
in dem sidi bequem alles unterbringen läßt, was man am
Mittelalter nicht versteht"].
[oadiim Gernhuber hat sicher recht, wenn er das Ziel der Landfriedensbewegung
im Aufbau einer Strafrechtsordnung sieht, "in der die
Fehde etwas Sekundäres, ein zwar notwendigerweise noch geduldetes,
aber doch mit allen Mitteln zu bekämpfendes übel war."
Er hat aber ebenso betont, daß "der dualistische Gewaltenaufbau"
(von Staatsgewalt und Selbsthilfe) bis ans Ende des Mittel~lters
bestand, "aktuell repräsentiert durch das Fehderecht der oberen Stande,
potentiell durch die Reste der Bußgerichtsbarkeit"2).
Das Kapitel über die Fehde wurde an die Spitze des Buches gestellt,
weil es sidi hier um einen Komplex von Erscheinungen handelt, der
geeignet ist, in die Andersartigkeit des mittelalterlimen "Staates"
unmittelbar einzuführen. Man wird seine Verfassung nur unter BeD
rücksichtigung der Fehde beschreiben können. Dies heißt aber nicht,
daß die Fehde dabei, wie mehrfach behauptet wurde, "im Mittelpunkt"
stehen müsse. Der Zentralbegriff der älteren Verfassungsgeschichte
ist ja, wie deutlidi gesagt wurde, nicht die Fehde sonder,~ ~er Friede,
allerdings ein Friede eigener Art, der "rechte Gewalt im Inner.n
kennt. Von hier aus kann man sowohl dem Phänomen der Fehde wie
den sie bekämpfenden, schließlich überwindenden Bemühungen um
den Landfrieden gerecht werden. Nur muß dabei gefragt werden, was
unter diesen Umständen "Staat" und "Remt" bedeuten.
1) Vgl. 0, Brunner, Neue Wege d, Sozialgeschichte, 1956, S. 15 ff.
') J. Gernhuber, a, a, O. S. 227, 231.
110
II. 5 T A A T, R E C H TUN D VER F ASS U N G
1. ,,5 t a a t" und "G e s e l l s c h a f t"
Unsere Untersudrungen über Friede und Fehde haben zu dem Ergebnis
geführt, daß im Mittelalter mit Vorstellungen von Staat und Verfassung
zu rechnen ist, die mit dem, was wir mit diesen Worten
bezeichnen, nicht übereinstimmen. Wir wenden uns nunmehr der
Frage zu, wie unter diesen Umständen der innere Aufbau, die Ver~
fassung jener politischen Gebilde, die wir gemeinhin auch im Mittel=
alter "Staaten" nennen, sachgemäß beschrieben werden kann. Unter
Verfassung soll hier mit Carl Schmitt der "Gesamtzustand der politischen
Einheit und Ordnung" verstanden werden'].
Wir müssen fragen: Hat es im Mittelalter einen Staat gegeben, einen
modernen Staatj"] Wollte man diese Frage verneinen, so ergäbe sich
sofort die Frage, welcher Art dann die weltliche Ordnung des Mittelalters
war. Denn daß sie nur Nicht-Staat, Unordnung, Chaos und
Anarchie, "Faustrecht" gewesen sei, wird niemand im Ernste behaupten").
Finden sich solche Thesen, so meinen sie gerade, daß es auch
im Mittelalter nach der Absicht der Menschen dieser Zeit einen Staat
hätte geben sollen, der aber durch den Mißbrauch der feudalen Gewalten
immer wieder in Anarchie verfallen sei.
"Staat" ist ein Begriff aus der politischen Welt der Neuzeit"]. Er ist
aber im 19. Jahrhundert zum "allgemeinen Normalbegriff der poli-
1) C. Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 3.
') Z~m geschichtlichen Begriff d~s modernen Staates vgl. G. v. Below, Die
Anfange des modernen Staats mit besonderem Blick auf die deutschen Territorien.
Territorium und Stadt, • 192), S. 161 H. O. Hintze, Wesen und
Wandlungen d~s modernen Staats. Ders., Die Enstehung des modernen
Staatslebens, SItZ.=Ber. d. Berl. Ak. philohist. Kl. 19)1, 19)2. F. Hartung,
Epochen der a~soluten Monarchie.in der neueren Geschichte. H. Z, 145 (1932),
S, 46 H., auch In Volk und Staat In der dt. Geschichte, 1940, S. 41 H. E, Kern,
Moderner Staat u. Staatsbegriff, 1949,
') Doch fehlt auch diese Meinung nicht. Ein so einflußreiches Buch wie
P'.Rot~s Feudalität und U!1ter.tanenverband, 186), sieht die "gesetzlosen ZUD
stände des Mittelalters, die nicht germanisch, sondern aus dem Feudalinstimtionen
erwachsen seien, als "mit etwas Cultur bedeckte Barbarei der schlimm.
sten A~t" an (S. )4). Dazu vgl. man die Darlegungen J, Fickers, Forschungen
zur Reichs. und Reditsgeschidue Italiens 1 (1868), S. XX H.
') A, O. Meyer, Zur Geschichte d. Wortes Staat, Die Welt als Geschichte 10
(1950), S. 229 H.
111
tisdien Organisationsformen aller Zeiten und Völker" geworden'),
zum Oberbegriff für jedes dauernd geordnete Zusammenleben im
politischen Verband"). Er gehört heute noch unserer Begriffssprache an
und kann vorläufig nicht entbehrt werden, ohne Gefahr, das Moment
der "politischen Einheit und Ordnung" zu vernadtlässigen. In diesem
Sinn wird das Wort Staat überall dort zu verwenden sein, wo es kein
Mißverständnis hervorruft") und sein Verhältnis zu konkreteren
Begriffen wie Reich oder Land geklärt wird. So wird es auch in
Schriften gebraucht, die an sich Wert darauf legen, den geschichtlichen
Ort des Staatsbegriffes näher zu bestimmen, audi in dem vorliegenden
Buch. Gerhard Sappok') hat, den Anregungen Carl Schmitts und dieses
Buches folgend, vorgeschlagen, im frühmittelalterlichen Osteuropa
nicht von "Staatsgründungen", sondern von "Herrschaftsbildungen"
zu sprechen. Doch ist sidt Sappok darüber im klaren, daß es nicht
genügt, das Wort "Staat" durch das dem quellenmäßigen Befund
allerdings mehr entsprechende Wort "Herrschaft" zu ersetzen, sondern
daß die in Frage kommenden geschichtlichen Gebilde in ihrem inneren
Bau zu beschreiben sind. Mit der Ausschaltung des Wortes "Staat"
wäre nichts getan, wenn nicht die bisher Staat, nunmehr "Herr=
schaft", "Reich" oder "Land" genannten Einheiten genau gekennzeidinet
werden. Bleibt man aber bei "Staat", so muß jeweils präzis angegeben
werden, was demgegenüber als "nichtstaatlich", "unstaatlich" oder
"vorstaatlich" bezeichnet wird. So betrachtet Th. Mayer") den von
Sappok behandelten Vorgang als übergang von "Konglomeraten von
Gaufürstentümern" zu "einheitlichen Staaten". Wenn er gleichzeitig
darauf verweist, daß sich damit die Westslawen und Magyaren die
Grundlage für ihre Nationalstaaten gelegt haben, so wird deutlich,
daß hierin dem Gebrauch des Wortes "Staat" ein historisch-politisches
Urteil über die dauernde Wirkung dieser "Staatengründung" liegt.
Der abstrakte Staatsbegriff ließe sich wohl auf jene "Gaufürsten=
tümer" anwenden, die "Herrschaftsbildungen" sind. Wenn sie auch
zur Zeit ihrer Entstehung noch nicht Staaten im jüngeren Sinne waren,
so sind sie doch zu solchen geworden. Kennzeichnend, daß man sich
') C. Schmitt, Staatliche Souveränität u. freies Meer, Das Reich und Eu.
ropa, 1941, S. 79 H.
') E. Kern, a. a. O. S. 51.
') Vgl. etwa A. Schulte, Der deutsche Staat, Verfassung, Macht und Grenzen,
19)), oder H. Mitteis, Der Staat d. hohen Mittelalters, 195).
') G. Sappok, Grundzüge der osteuropäischen Herrschaftsbildungen im frühen
Mittelalter, Deutsche Ostforschung 1 (1942), S. 20 H.
') Deutsche Ostforschung 1 (1942), S. )01.
112
scheut, das Wort "Staat" auf kurzlebige Gebilde wie das Groß=
mährische Reich anzuwenden.
So ruht denn auch das Interesse an der "Staatlichkeit" der deutschen
Territorien darauf, daß sich in ihnen und nicht im Reich der moderne
Staat ausgebildet hat, da diese Staaten den deutschen Bund und das
Reich von 1871 bildeten, das ein Bundesstaat war. Heißen diese
Gliedstaaten seit 1919 Länder, so sind sie doch Staaten, nichtsouveräne
Staaten. In der Redeweise des Alltages und in der politischen
und staatlichen Terminologie der Deutschen stellen die Länder den
"Staat" dar.
Eine wesentliche Wurzel des modernen Staates liegt gewiß im Phänomen
der "Herrschaft". Wir werden in der Folge viele Arten von
Herrschaft, Obrigkeit kennen lernen. Ihnen allen ist gemeinsam, daß sie
Herrschaft im allgemeinsten Sinn sind, d. h. "die Chance Gehorsam für
einen bestimmten Befehl zu finden" (MaxWeber). "Gebot und Verbot",
"Zwing und Bann" erscheinen als der innerste Kern der Herrschaft.
Darnach lassen sich die Arten der Herrschaft nicht scheiden, sondern
nur nach dem Objekt der Herrschaft. Herrschaft übt man über Völker,
Reiche, Länder, über Grund- und Vogtholden usw. Auch in genossenschaftlichen
Verbänden wie der Stadt- und Dorfgemeinde wird Herrschaft
geübt. Reduziert man alle diese verschiedenen Formen auf das
ihnen gemeinsame Element der Herrschaft und die verschiedenen Arten
der Abhängigkeit unter einen generellen Begriff der "Gefolgschaft", so
erhält man eine Grundstruktur, die dem Verhältnis von Herrscher
und Untertanen im neuzeitlichen Staat so weit zu entsprechen scheint,
daß sie als dessen geschichtliche "Wurzel" angesprochen werden kann.
Die Möglichkeit, einen generellen Begriff der "Gefolgschaft" zu bilden,
ist dadurch gegeben, daß alle Herrschaftsbeziehungen auf "Treue"
beruhen'), Dem gegenüber hat die Darstellung der Struktur der beherrschten
Gebilde, die weithin "Genossenschaft" sind, ihr gutes
Recht und es muß nach den geistigen Voraussetzungengefragt werden,
unter denen "Treue" ein tragendes Strukturprinzip der Verfassung
sein kann.
Ein allzuhäufiger und weiter Begriff des Staates trägt die Gefahr in
sich, politische Gebilde des Mittelalters, die uns "Staat" sind, nicht
genau genug zu bezeichnen und wesentliche Merkmale, auf denen ihr
Bestand ruht, zu vernachlässigen, vor allem aber doch auch Merkmale
des modernen Staates auf das Mittelalter zu übertragent]. Etwas
') Angesichts der von H. Kuhn, Z. f. RG. 7J (1956), S. 1 H. nachgewiesenen
anderen Arten der Abhängigkeit, bleibt die Frage nach dem gemeinsamen
Element der 11Treue" bestehen. .
') Dafür kennzeichnend F. Keutgen, Der deutsche Staat d. Mittelalters, 1918.
113
anderes ist das durchaus berechtigte und in letzter Zeit mit so großem
Erfolg ergriffene Unternehmen, den geschichtlichen Wurzeln des
modernen Staates im Mittelalter nachzugehen. Ich nenne etwa die
neueren Untersuchungen über den Ursprung des modernen Souveränitätsbegriffes
und Th. Mayers Arbeiten über den "institutionellen
Flächenstaat". Eine kaum minder wichtige Aufgabe ist die Erforschung
des Fortlebens mittelalterlicher Ordnungen und Denkweisen in den
neueren [ahrhunderten').
Lebt doch die im Mittelalter erwachsene innere Ordnung, wenn auch
verändert und erstarrend, vielfach bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts
fort und ist erst damals völlig abgetragen worden"). Wenn im folgenden
mittelalterlicher und neuzeitlicher Staat einander gegenübergestellt
werden so nicht darum, um den engen genetischen Zusammenhang zu
leugnen, sondern um den spezifischen Charakter der mittelalterlichen
Staatlichkeit herauszuarbeiten und zu verhindern, daß durch einen
angeblich allgemeinen Staatsbegriff verdeckte Merkmale de~ ne~zeit~
lichen Staates auf das Mittelalter übertragen werden. WIr wissen
heute, daß die "Allgemeine Staatslehre" des 19. Jahrhunderts ihre
Begriffe am Modell des monarchisdi-konsrutionellen Staates ihrer
Zeit gebildet hat und die Gegenüberstellung von "Staat" und "Gesell=
schaft" voraussetzt. So erscheint bewußt oder unbewußt als Idealtypus
der Verfassung die "Konstitution" des 19. Jahrhunderts, der bü~ger=
liche "Rechtsstaat", der wieder nur im Rahmen des bureaukratischmilitärischen
Staates, den der Absolutismus geschaffen hat, denkbar
ist. Am modernen Staat gemessen erscheint daher der mittelalterliche
Staat als "unfertig"3), man spricht von Anarchie oder Chaos und
findet vieles an ihm merkwürdig und sonderbar. Der Staat als Macht=
apparat des Fürsten, dann als "juristische Person" ist es, der uns in
der neueren Staatslehre entgegentritt. Zugleich aber wird das Wort
Staat in einem allgemeinen Sinn für den politischen Verband überhaupt
oder doch einen sehr weiten Kreis politischer Verbände, etwa
der seßhafter Menschen, verwendet. Hier besteht nun jene Gefahr,
der so viele Erörterungen über den mittelalterlichen Staat erlegen
') Man könnte die von O. Lauffer, Die Begriffe "Mittelalter" und "Neuzeit"
im Verhältnis z. deutschen Altertumskunde, 1936, vorgetragenen Gedanken
ohne weiters auch auf die die Verfassungsgeschichte a~wen.den. Da~u vgl.
man die Epochenscheidung bei E. Schmidt, Einführung In die Geschichte d.
deutschen Strafrechtspflege, • 1951.
") Sehr instruktiv ist dafür das Buch von H. RaU, Kurbayern 1745-1801,
1952.
") G. [ellinek, Allgemeine Staatslehre 1921, S. 316 ff.
114
sind, spezifische Merkmale des modernen Staatsbegriffes für den Staat
in irgendeinem allgemeinen Sinn in Anspruch zu nehmen. Demgegenüber
ist die Scheidung zwischen dem "Staat" seit dem Absolutismus
und dem älteren Begriff der Respublica, des Gemeinwesens, festzuhalten,
der in der ganzen älteren Denktradition bis an die Wende
vom 18. zum 19. Jahrhundert gegeben ist und der etwa in der katholischen
Staatslehre, soweit sie ihre ursprünglichen antiken Grundlagen
festhält, auch heute noch fortlebt. Läßt sich im 19. Jahrhundert der
"Staat" der Gesellschaft, dem Volk, gegenüberstellen, so heißt es bei
Thomas von Aquin und Franz Suarez "Respublica sive societas civilis
sive populus", ist die Respublica die societas civilis oder das organisierte
Volk, die von einer einheitlichen, "Politik" genannten Wissen~
schaft behandelt werden. Civilis ist nicht der Gegensatz zu politisch,
dessen übersetzung es ja ursprünglich war, sondern zu naturalis. Der
societas civilis, der bürgerlichen Gesellschaft steht nicht der Staat,
sondern der status naturalis des bellum omnium contra omnes entgegen.
Erst nach der Mitte des 18. Jahrhunderts beginnen sich allmählich
Staat und bürgerliche Gesellschaft als eigengesetzliche Organisationsformen
zu sondern und die Lehre vom Gemeinwesen, der Respublica
(Polis), die Politik, der bisher die Ökonomik als umfassende
Lehre vom Hause zur Seite gestanden hatte, wird in die Zweiheit
Staatslehre und Gesellschaftslehre (Soziologie) geschieden, neben
denen gleichzeitig die politische Ökonomie, Volkswirtschaftslehre, als
Lehre vom Markt im Staatsraum, nicht vom Hause, entstehe). In
Deutschland schieden sich um die Mitte des 19. Jahrhunderts die
Wissenschaften von Staat und Gesellschaft. Es entstehen auf sich
stehende Einzeldisziplinen. so daß man von einem "Trennungsdenken"
sprechen konnte. Darüber darf man freilich nicht übersehen, daß nur
in den historischen Fachwissenschaften vom Typus der Rechts- oder
der Wirtschaftsgeschichte jene eindringliche, historische und begriffliche
Arbeit geleistet werden konnte, die durch die Beschränkung auf
"Eigengesetzlichkeit" des Objektes der betreffenden Wissenschaft möglieh
wurde"). Durch die grundlegende Trennung von Staat und Gesellschaft
wird der Staat zur "juristischen Form und normativen Ordnung",
die Gesellschaft zur "Trägerin der geistigen und materiellen
Werte". So scheint der Staat entweder ein abstraktes Normensystem
oder aber ein "überbau", ein Geschöpf der Gesellschaft zu sein.
Gleichzeitig aber scheidet dieses Denken zwischen Staat und Recht.
') .Zur.vorgeschichte P. Joa~imsen, Zur Psychologie d. dt. Staatsgedankens.
Die DIOskuren, Iahrb. f. Geisteswissenschaften 1 (1922), S. 106 ff.
') O. Brunner, Neue Wege d. Sozialgeschichte, 1956, S. 33 H.
115
Hier wird der Staat ganz im Gegensatz zur ersten Unterscheidung bloße
Macht und Willkür, das Recht Ausformung eines eigengesetzlichen
Wertsystems. Da aber das Recht wie von Staat und Politik auch ..v~n
der Sittlichkeit getrennt wird, so schwebt dieses Wertsystem völlig
in der Luft, will man es nicht aus der Willkür staatlicher Satzung
entspringen lassen oder bloß als Ausdruck "soziologischer Kräfte"
verstehen. Begreiflich, daß gerade die Rechtswissenschaft und mit ihr
die Rechtsgeschichte lange Zeit an einer positivistischen Haltung fest.
hielten").
Alle diese verschiedenen Positionen erscheinen ,nun auch im Bereich
der Geschichtswissenschaft. Hier kann der Staat entweder als pure
"Macht", so bei den "politischen" Historikern, erscheinen, oder aber
bei den Verfassungshistorikern entweder in einer konservativen, an
die Stellung des Herrschers und seines Verwaltungsapparates anknüpfenden
Deutung als "Herrschaft", "Anstalt", "Zwangsanstalt" oder
in einem liberalen Sinn als "Genossenschaft", freie Einung der von
der bürgerlichen Gesellschaft umschlossenen Individuen. Diese Begriffe
werden auch auf die älteren Jahrhunderte übertragen, sei es, daß sie
als allgemein gültig erklärt oder aber, daß sie zur Konstruktion eines
Gegenbildes verwendet werden, in dem die älteren Zustände als
"unvollkommen", "unfertig" erscheinen. Wir haben hier eine Erscheinung
vor uns, die uns in der Begriffsbildung der Geisteswissenschaften
immer wieder begegnet. An einem konkreten, beschränkten Erfah.
rungsmaterial werden relativ allgemeine Typenbegriffe gebildet u~d
diese weiter verallgemeinert. Da aber der historische Typenbegnff
die Beziehung zu seinem konkreten Ausgangspunkt nicht auf.
geben kann, schwebt er ständig in der Gefahr, entweder inhaltsleer
zu werden oder historisch einmalige Erscheinungen zu verall-
gemeinern.
Angesichts dieser Lage haben wir die Frage aufzuwerfen, in welcher
Weise die uns beschäftigenden Probleme in der Literatur dargestellt
werden.
Es lassen sich zwei Hauptgruppen scheiden. Die Handbücher
der Deutschen Rechtsgeschichte und für unser engeres Gebiet der
"Osterreichischen Reichsgeschichte" und dann jene Bücher und Auf.
sätze, die den Titel tragen: "Der deutsche Staat des Mittelalters". Die
zweite Gruppe von Arbeiten trägt einen stark polemischen Charakter:
sie alle wollen zeigen, daß es einen "Staat" im Mittelalter gegeben
') E. R. Huber, Die deutsche Staatswissenschaft. Z. f. d. ges, Staatswissen·
sdiaft 95 (1935)' S. 1 H. O. Westphal, Bemerkungen über die Entwicklung
der allgemeinen Staatslehre in Deutschland. Vom staatlichen Werden und
Wesen. Festschr. f. E. Marcks, 1921, S. 26 H.
116
habe, und grenzen diesen Staat und seine Verfassung ab gegen Ersdieinungen,
die nichts mit Staat und Verfassung zu tun haben und die
sie der "Sozial. und Wirtschaftsgeschichte" zuweisen. Diese Abgrenzung
ihres Gebietes gegen die "Sozial. und Wirtschaftsgeschichte" ist
dieser Literaturgattung mit den Rechtsgeschichten gemeinsam. Beide
gehen von der Voraussetzung aus, daß eine relativ autonome Sphäre
"Recht" oder "Staat" von der Wirtschaft und den durch diese fundierten
sozialen Verhältnissen in derselben Weise wie seit dem
19. Jahrhundert zu sondern sei. Man sollte also erwarten, daß Hand.
bücher der Wirtschafts. und Sozialgeschichte nichts für unser Problem
Wesentliches enthalten. Dem ist aber nicht so. Alle Handbücher der
Wirtschaftsgeschichte enthalten umfassende rechts. und verfassungsgeschichtliche
Abschnitte, die einen sehr erheblichen Teil des Raumes
in Anspruch nehmen'). Das ist diesen Werken nicht selten geradezu
zum Vorwurf gemacht worden. Es scheint aber, daß sie ihre Aufgabe
ohne Hereinziehung der Rechts. und Verfassungsgeschichte nicht zu
lösen vermögen. Auch ein Buch wie etwa Alfons Dopschs "Wirtschaft.
liche und soziale Grundlagen der europäischen Kulturentwicklung"
(21922/3) beschäftigt sich ausführlich mit verfassungsrechtlichen
Fragen.
Angesichts dieser Sachlage ist die Frage nicht unberechtigt, ob denn
überhaupt die Behandlung des inneren Baues der mittelalterlichen
Welt eine Scheidung in autonome Sphären "Recht", "Staat", "Wirtschaft"
usw. verträgt, wenn man sie in ihrem Funktionieren begreifen
will"). Ist doch diese Auseinanderlegung in autonome Kultursphären
Ergebnis eines geschichtlichen Prozesses, der, wenn er seine Voraus.
setzungen auch im Mittelalter hat, doch erst in den neueren Iahrhunderten
durchgedrungen ist. Gewiß, für eine Analyse der mittelalterlichen
Welt wie jeder vergangenen Kultur ist ihr Auseinanderlegen
nach ihren Funktionen und die Durcharbeitung in den Begriffen der
für jene Sachbereiche entwickelten geschichtlichen und theoretischen
Wissenschaften unentbehrlich. Nur so kann der innere Bau dieser
Welt überhaupt verstanden werden. Doch wird man nicht darauf
verzichten, die konkreten Gebilde dieser vergangenen welt in ihren
verschiedenen Funktionen als Ganzes zu erfassen. Das Ausgreifen der
Rechts- und Verfassungsgeschichte in die Wirtschaftsgeschichte und
umgekehrt weist bereits auf die Grenzen der einzelnen Fachwissen')
Vgl. R. Kötzschke, Allgemeine Wirtschaftsgeschichte des Mittelalters, 1924.
') Vgl. ~. Br~nner, ~um Problem der Sozial- und Wirtschaftsgeschichte,
Z. f. Nationalökonornie 7 (1936), S. 671 H. Ober die Stellung der Rechtsgeschichte
zwischen Rechts. und Geschichtswissenschaft vgl. H. Mittels, Vom
Lebenswert d. Rechtsgeschichte, 1947.
117
sdiaften hin1). Sie haben auch ihre eigene Aufgabe. Redusgesduchte
wie Wirtschaftsgeschimte sind ja keineswegs von Historikern im
engeren Sinn geschaffen worden, sondern von Juristen und National"
ökonomen. Im Rahmen einer Wissenschaft vom Recht und von der
Wirtschaft haben sie ihre selbständige Bedeutung"), Doch ist für den
Historiker die Aufgabe noch nicht gelöst, wenn er ihre Ergebnisse ein"
fadi hinnimmt, vielleicht aus seiner umfassenderen Quellenkenntnis
und schärferen Handhabung der quellenkritischen Methode viele Einzelheiten
zurechtrückt und die Ergebnisse der einzelnen historischen
Fachwissenschaften übernimmt und zusammenfaßt.
Man darf fragen, ob nicht vielmehr die Gefahr besteht, wesentliche
Erscheinungen im Aufbau der mittelalterlichen Welt zu übersehen,
weil sie im systematischen Zusammenhang der modernen Fachwissen"
schaften an einen Ort gehören, von dem aus ihre Bedeutung für die
älteren Jahrhunderte nicht gesehen werden kann. Damit ist die Frage
einer wesensgemäßen Theorie der mittelalterlichen Welt und der Dar"
stellung ihrer inneren Struktur aufgeworfen. Wie sehr diese Frage
zum entscheidenden Problem werden kann, zeigt nichts stärker als
das Buch von Ernst K. Winter über Rudolf IV. von Österreich"), Hier
wird der Versuch unternommen, "die ausgetretenen Pfade der Universitätstheorie"
zu verlassen und ein soziologisches Buch vorzulegen,
das doch letztlich den Anspruch erhebt, über die bloß sammelnde
und vorbereitende Arbeit der "Historiker" zu einer wissenschaftlichen
Form historisdr-soziologischer Arbeit fortzuschreiten. In breiter Front
vollzieht sich hier der Einbruch der theoretischen Wissenschaften, und
zwar erfreulicherweise nicht in Gestalt allgemeiner Thesen, die mit
dem geschichtlichen Material nur in einem losen Zusammenhang
') Sehr aufschlußreich für diese Problematik ist der Aufsatz von O. v. Zwiedinek-Südenhorst,
Hlstorisdi-soziologische Untersuchungen zu Mitteis' Wertung
des Lehenrechts. Ibb. f. Nati?nalökonomi~ und ~tat!stik .143 .(19~~),
S. 1 H. Der Nationalökonom Z. Wirft dem Iuristen Mitreis "eme einseing
juristische Betrachtungsweise" vor und fordert stärkere Berücksichtigung des
Einflusses der wirtschaftlichen Entwicklung. (Dazu Mitteis' Erwiderung in:
Wirtschaft und Kultur. Festschr. f. A. Dopsch, 1938, S. 567 H.) Zwiedinek
selbst aber geht von den "drei Kategorien Staatsgewalt, Recht und Wirt.
schaft", deren "Interdependenz" es zu erforschen gelte. aus. Inzwischen.h~t
auch W. Kienast den Widerspruch des "politischen" Historikers gegen Mitreis
angemeldet, ihm ist die "Macht" das Entsch.eid~nde. (Lehnrecht und ?,taats.
gewalt im MA. H. Z. 158 [1938], S. 9 f.). Mittels (a. a. O. S. 567 f] halt da.
gegen am Primat des Rechts fest.
2) Vgl. E. Rothacker, Die dogmatische Denkform in de~ Geistes~js5~nscha~t(ln
u. das Problem d. Historismus. Abh. d. Ak. d. WISS. u. Ln. 111 Mainz,
geist. u. sozialw. Kl. 1954/6.
a) E. K. Winter, Herzog Rudolf IV. von Österreich, 1934/36.
1.1.8
stehen, so.ndern an einer konkreten, zu den Quellen selbst vordringenden
Emzeluntersuchung eines wichtigen Gegenstandes. Es wird
nun ~lles davon abhängen, ob Winter zu einer Theorie der mittel.
alterliehen Welt gelangt ist. Er geht von der These aus, daß die konstan~en
Faktoren in der Struktur des Menschen und der Gesellschaft ents0eld.ende.r
seie~.als die variablen. Die Richtigkeit dieser These wollen
~Ir hier nkhr erortern. Es ist nämlich durchaus die Frage, ob es Winter
uberhaupt gelungen ist, diese konstanten Faktoren zu ermitteln und wissensch~ftlidlzu
f?rmu.lieren, .von einer ersten, wie er sagt, erkenntnis=
theoretischen SozlOlo?le zu emer zweiten, historischen, fortzuschreiten.
Das muß man vernemen. ~enn der soziologische Begriffsaparat, den
er .~nbe~ehen auf das Mittelalter überträgt, ist ganz der neueren
SO~lOlogle entnommen, wesentlich sogar in der Gestalt, wie er in der
~itt~ des 19· Jah~hunderts ausgebildet wurde. "Soziologie" aber und
die Ihr seschtdulich nahestehende Nationalökonomie sind WissenD
schaften, die als theoretische Systeme seit dem Ende des 18. Iahrhund~rts
geformt worden sind'}, Ihre Begriffe sind auf die geschichtlime
Sltu~tlOn der Zeit ihrer Entstehung und Weiterbildung bezogen. Sie
schel~en daher den "Staat" von der »Cesellsdiafr" und kennen eine
relativ autonome Sphäre der Wirtschaft, deren Gesetze erforscht
werden können. All das sieht Winter bereits im 14. Jahrhundert als
gegeben ~n,.und zwar nicht bloß als erste Ansätze zukünftiger Tendenzen,
die im Gesamtgefüge der Zeit noch keine wesentliche Bedeutung
haben, sondern als die gegebenen und gar nicht problematischen
G~undstrukt~ren der mittelalterlichen Welt. So gibt es für ihn im
Mittelalter ernen Staat im neuzeitlichen Sinn; der Landesherr des
12. Jahrhunderts ist "souverän", es gibt eine Sphäre Wirtschaft" in
di d S " ,re er taat regulierend eingreift, indem er Wirtschafts. und Sozial"
politik betreibt. Es gibt Stände, die nichts anderes sind als soziale
Sdiiditen", "Wirtschaftsmämte". Kurz und gut, man kann die Welt
des 1~. Jahrhunderts mit den Kategorien des 19. und 20. Jahrhunderts
ausreichend beschreiben und gewinnt dadurch erst eine wissenschaft=
liche, "soziologische" Einsicht in Probleme, an denen die Fachhistoriker
bisher blind vorbeigegangen sind. Wir werden später Gelegenheit
haben, einzelne sachliche Fragen, die Winters Buch zureichend beantwor~et
zu. haben glaubt, zu erörtern. Hier genüge die Feststellung, daß
er Sich nicht allzuwett von manchen Historikern befindet wenn er
dieselben modernen Begriffe in theoretisch geläuterter Form verwendet,
die der Historiker zumeist unbewußt aus der Alltagssprache als
allgemeingültig übernimmt.
') S. Lands~ut, !<ritik d. Soziologie. Freiheit u. Gleichheit als Ursprungsproblem
d. SOZIOlogie, 1929. O. Brunner, Neue Weged. Sozialgesch., 1956, S. 50 H.
Gerade hier liegt ohne Zweifel das ungewollte Verdienst von Winters
Werk. Es führt uns einmal in aller theoretischen Schärfe die Unzulänglichkeit
unserer historischen Begriffe vor. Augen, die a~ Mod~!l
der Neuzeit gebildet sind. Diese Lage verpflichtet uns zu emer Pru.
fung der Frage, wie weit die vorhandene Literatur von diesen neu'
zeitlichen Fragestellungen und Strukturbegriffen bestimmt ist.
2. Ve r f a s s u n g s g e s chi c h t e als Ge s chi c h ted es
Verfassungsrechts
Rechtsgeschichte im weitesten Sinn kann entweder. als. ei~e Sammlung
von Rechtsaltertümern" in Erscheinung treten, wie sie in großaruger
Wei:~ Jakob Grimm als Zeugnisse des romantischen Begriffs vom
Volksgeist gesammelt hat, oder in der bekannten Gestalt der Hand.
bücher und Grundrisse der Rechtsgeschichte als dogmatische Darstellung
der Rechtseinrichtungen bestimmter Zeiten']. Da~ei wird d~e
autonome Sphäre "Recht" abgehoben von allen nicht rec?thchen Er.:chel'
nungen und diese werden nur insofern behandelt, als sie zur Erklarung
der Wandlungen des Rechts etwas beitragen. Die zugrundegelegte
Systematik ist dabei der des ~odernen Staate~ ur:d der mod.erne~
Rechtsordnung nachgebildet. Dieser Aufbau wie die "do?mat~sche
Darstellungsweise ergeben sich notwendig aus dem dldakusc?~n
Zweck") dieser Hand. und Lehrbücher. Dienen sie doch in erster Linie
der Heranbildung der Juristen, denen sie die .geschichtlichen ,Grur:d•
lagen der gegenwärtigen Rechtsordnung vermitteln wollen. Claudius
von Schwerin gliedert etwa in seinen "Grundzügen der deutschen
Rechtsgeschichte"S) die Darstellung der Germanenzeit in Verfassung,
Heerwesen, Rechtspflege, Missetaten und ihre Folgen und Rechtsgang.
Vorangestellt aber sind Abschnitte über V~lk und S~haupl~tz, wirrschaftliche
Verhältnisse, Ständewesen und Sippe und uber die Rec?ts.
bildung. Im Abschnitt Verfassung werden die civitas. und Ihre
Gliederungen, die Landesgemeinde und der Herrscher und die ~nder.en
"Beamten" behandelt. Das ist "Verfassung" im engeren Sinn, Im
') E. Rorhadcer, Die dogmatische Denkform. a. a. O.
') H. Mitteis in H. Z. 163, S. 275·
3) C. v. Sdiwerin, Grundzüge der deutsdien Rechtsgeschichte. 1934, • 1941.
Die folgenden Zitate entstammen der ersten Auflage: Der ~ufb~u aller
maßgebenden Handbücher der Deutschen Remtsges~hl~hte seit Elmh?Tns
Deutscher Staats' und Remtsgesmimte stimmt damit In den Hauptzugen
überein. auch nodi H. Conrad, Deutsdie Remtsgesmimte 1 (1954)·
120
wesentlichen dem Begriff der Konstitution im Sinne des 19. [ahrhunderts
entsprechend. Fragen wir aber nach der Verfassung als der
Form der politischen Einheit des Volkes, so finden wir schon in ein.
leitenden Kapiteln Dinge, die wir in einer Verfassungsgeschichte nicht
entbehren können oder bei denen wir doch zumindest fragen müssen,
ob sie nicht wesentliche Elemente der Verfassung sind. So ist im,
Kapitel über die "wirtschaftlichen Verhältnisse" von der Markgenessenschaft
die Rede, die eine Gewalt über Genossen übt, "die zwar
nicht vom Staat abgeleitet, aber auch nicht allein aus privatrechtlichen
Gesichtspunkten zu verstehen ist?"). Trifft dies zu, ist die Frage unumgänglich,
welche Stellung diese Gewalt in der Gesamtverfassung ein.
nimmt und welcher Art überhaupt eine Verfassung ist, in der es
"Gewalten" gibt, die weder vom Staat abzuleiten, also im neuzeitlichen
Sinn öffentlich-redirliehen Ursprungs sind, noch aus "privatrecht.
lichen Gesichtspunkten" verstanden werden können. Dieselben Über.
legungen sind zu den Abschnitten über Stände und über die Sippe
anzustellen. Wenn die "Stände" in Schwerins Buch auf die "wirt.
schaftlichen Verhältnisse" folgen, so liegt wohl die Vorstellung
zugrunde, daß die Stände eine "soziale" Schichtung seien, denen
primäre wirtschaftliche Unterschiede zugrundeliegen. Aber die germanischen
Stände sind "Stände im Rechtssinn" und mit jenen wirrschaftliehen
"Grundlagen" nicht einfach in Beziehung zu setzen. Wenn
die Stände auch durch Besitzunterschiede gekennzeichnet sind, so doch
nicht durch diese allein. Jedenfalls sind "Stände" Gliederungen einer
vorauszusetzenden Einheit und das Gliederungsprinzip kann nur aus
dieser hergeleitet werden. Es ist ein wesentliches Element ihrer Ver.
Fassung").
Aber auch eine Reihe von Erscheinungen des Rechtslebens, der Begriff
der "Missetat", die Tatsame der Fehde, die Bedeutung der Selbsthilfe
im Rechtsgange usf., von Schutz und Schirm, der Immunität setzt ein
Gemeinwesen von einer wesentlich anderen Verfassung voraus als
jenen neuzeitlichenStaat, dessen Grundbegriffe dieser Systematik offen.
bar zugrundeliegen. Zu diesen in der "Rechtsgeschichte" behandelten
Materien tritt aber noch die zuerst gesondert behandelte Sphäre des
"Privatrechts". Wir hören, daß es im germanischen Staat neben dem
öffentlichen ein privates Strafrecht gegeben habe, ein Strafrecht der
') A. a. O. S. 14. Man vgl., wie C.v. Sdiwerin, Germanisdie Rechtsgeschichte,
1936, S. 59 H. im Kapitel"Wirtsmaft" Verfassungsfragen wie die der Muntmannenstellung
der Zinsbauern behandelt:
2) Vg!. unten S. 404 H. Geht man mit C. v. Sdiwerin, Ibb. f. Nationalökonomie
u. Statistik 156 (1942), S. 162 von einer "Bevölkerung" aus, kommt man
naturgemäß zu einem "sozialen" Begriff des Standes.
121
Sippe und des Hauses. Die Gewalt des Hausherrn über die seiner
Herrschaft Unterworfenen, die M u n t, ist ein Zentralbegriff des
älteren Personenrechtes, das wir gemeinhin dem "bürgerlichen" oder
"zivilen" Recht zuweisen. Aber auch diese hausherrliche Gewalt muß
ihren Ort in der Verfassung haben. Dasselbe gilt von wichtigen Begriffen
des Sachenrechtes, vor allem von der Gewere. Gerade im
"Deutschen Privatrecht" tritt ja die Bedingtheit des ganzen Auf»
baues dieser Disziplin durch die moderne Rechtssystematik am stärksten
zutage, da ja hier zumeist die Dogmatik der Rechtsinstitute für
den ganzen Zeitraum des deutschen Rechtes von den Germanen bis
zur Gegenwart geboten wird. Da die Jurisprudenz dieser Gegenwart
zu dienen hat, kann sie, will sie ihre Aufgabe erfüllen, auch keinen
anderen Weg wählen"). Allerdings ist diese "Gegenwart" heute eine
andere als jene, die diesem System der Rechtsgeschichte zugrundeliegt").
Der übliche Sprachgebrauch täuscht bei der Unterscheidung
von öffentlichem und privatem Recht eine allgemeingültige Kategorie
vor. Denn wenn in neuerer Zeit zwischen öffentlichem und privatem
Recht unterschieden wird, so liegt das Prinzip des absoluten Staates
"Regierungssachen sind keine Justizsachen", die Unterscheidung von
Verwaltungsrecht und justizförmigem Recht zugrunde"), So sagt
Heinrich Mitteis, daß "wir" [d. h. die Juristen der Gegenwart) die
Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht stets brauchen
werden, "solange wir aus praktischen, in der Justizverfassung liegenden
Gründen fragen müssen, ob eine solche Sache auf den Rechtsoder
den Verwaltungsweg gehört'), Diese moderne Unterscheidung
zwischen öffentlichem und privatem Recht deckt sich aber nicht mit
der des römischen Rechtes, dem die Formel "ius publicum" und "ius
privatum" entnommen ist, sie deckt sich noch weniger mit dem mittel»
alterlichen Sprachgebrauch, wenn etwa von mallus publicus und
'} Sehr klar spricht dies H. Planitz, Grundzüge des deutschen Privatrechts,
1925, S. 1 aus, wenn er sagt: "Das deutsche Privatrecht als Rechtsdisziplin
hat die Aufgabe, die Begriffe und Vorstellungen aufzuzeigen, die, dem deut=
sehen Kulturbereiche entstammend, zum Aufbau des Gegenwartsrechts mit=
gewirkt haben." Ebenso S. 7: "Wir betrachten als Privatrecht jene Redusinstitute,
die heute dem Privatrecht angehören." H. Brunner hat (Deutsche
RG. ' 1, S. VI) die Ausarbeitung seiner Rechtsgeschichte unterbrochen, uni
das neue Bürgerliche Gesetzbuch zu studieren, "aus der Überzeugung, daß der
Rechtshistoriker das geltende Recht als Endprodukt immer vor Augen haben
müsse". Dazu vgl, H. Thieme in Z. f. RG. 62 (1942), S. 57 H.
'} F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte d. Neuzeit, 1951, S. )17 H.
3) E. R. Huber, Z. f. d. g. Staatsr. 98, S. )11. S. Rietsdiel, MIÖG.27 (1906),
S. 408 f.
') Lehnrecht und Staatsgewalt, 19)), S. 6. Dazu M. Weber, Wirtschaft u.
Gesellschaft • 2 (1956), S. )87 H.
122
privata audientia (Grafengericht und grundherrlichem, Immunitätsgericht)
gesprochen wird oder wenn wir von Privatfehden, Privatobrigkeiten
reden')
Privat ist hier alles, was unter dem König, in den Territorien unter
dem Landesherrn steht. In diesem Sinn wird der Terminus privat
in der Urkundenlehre gebraucht, wenn alle nichtköniglichen Urkunden
als Privaturkunden bezeichnet werden. Für das frühe und hohe
Mittelalter hat Walter Schlesinger gezeigt, daß "publicus" die Rechts.
sphäre des Königs bezeichnet, gleichgültig welche Rechte darunter begriffen
werden"). In dem völlig formalen Begriffspaar öffentlichprivat
ist privat ja überhaupt nur eine Verneinung. Die Bedeutung
der Formel kann nur durch den historisch wechselnden Begriff des
"Öffentlichen" bestimmt werden. Das heißt, zuerst muß die Verfassung
eines politischen Gebildes beschrieben sein; erst in dieser Verfassung
erhalten die beiden Begriffe ihren Sinn. Die Handbücher
beziehen sie, wie wir sahen, ganz bewußt auf die Rechtsordnung des
19. Jahrhunderts. Hier scheinen sie sich zudem mit den beiden Kategorien
von Staat und Gesellschaft zu decken"). Nun tritt gewiß in der
Rechtsgeschichte diese Tatsache nicht überall scharf genug heraus. In
der Hauptsache liegt aber doch ein Mißverständnis der Historiker vor,
wenn sie diese Kategorien ohne Bezug auf die Gegenwart auf die von
ihnen jeweils behandelte Zeit übertragen und die Bedingtheit dieser
Begriffe durch das moderne Rechtssystem vergessen, die den Juristen
stets gegenwärtig ist"). Die übliche Unterscheidung von öffentlichem
'} Vgl, unten S. 240 H.
Z} W. Sdtlesinger, Die Entstehung d. Landesherrschaft 1 (1941), S. 105 H.,
204 f. Ders., Die Landesherrschaft d. Herren v, Schönburg, .1954, S. 168.
Die in Österreich, wenn schon nicht entstandene, so doch verwendete Summa
legum des Raimundus von Wiener Neustadt (her. v. A. Gäl 1926., Zur Entstehungsgeschichte
vgl, E. Landsberg in Z. f. RG. 47 [1927], S. 821 H.) gibt
in der uns aus Preßburg überlieferten deutschen Übersetzung die Sätze:
Publicum est, quod ad imperium spectat mit "Das offen ist, welches erstlieh
gehört zu dem keyserrumb." Privatum ius est speciale, quod ad singulorum
utilitatem pertinet mit "Das besunder recht ist ein besunders, welches gehört
zu der nutzbarkeit besunderer mensdien" wieder (S. 126). Am Schluß der
Behandlung des Personenrechtes im Sinne der Institutionen aber stehen die
Kapitel "de regimine domus, "de regimine civitatis" und "de regimine principis"
(S. 208 H). Für das Sachenrecht sei auf die ständische Gliederung des
EIgentums (um. S. 404) verwiesen. Der oberösterr. Landrechtsentwurf von
1571 (F. Klein=Bruckschwaiger in Mitt. d. oberöst. Musealvereins 92 [1947],
S. 214 H.) behandelt das Personenrecht gegliedert nach Ständen und deren
Stellung als Obrigkeiten und Untertanen.
') E. R. Huber, a. a. O. S. )11.
') S. Rietsdiel, a. a. O. S. 407 H.
123
und privatem Recht gewinnt erst einen prazisen Sinn unter der
Voraussetzung des neuzeitlichen Souveränitätsbegriffes und der dem
souveränen Staat gegenüberstehenden bürgerlichen Gesellschaft. Daher
ist das Privatrecht seit dem 18. Jahrhundert zum "bürgerlichen Recht",
zum "Zivilrecht" geworden'). Daß man dies meist übersieht, macht
die Diskussion über die Anwendbarkeit des Begriffs "öffentlich=
rechtlich" und "privatrechtlich" so steril. Souveränität ist die Voraussetzung
einer einheitlichen Staatsgewalt, das ihr unterworfene Gebiet
ist das Staatsgebiet, die ihr untergebenen Menschen bilden den Untertanenverband,
das Staatsvolk. Staatsgewalt, Staatsgebiet und Staats»
volk sind die drei Zentralbegriffe der modernen Staatslehre. Der
öffentlich=rechtlichen Sphäre gehören alle Anstalten und Körperschaften
an, die eine vom Souverän delegierte Gewalt üben. Das Prinzip der
Dei e g a t ion und des Delegationszusammenhanges ist hier maß=
gebend. Träger der Souveränität ist der Fürst, bis im aufgeklärten
Absolutismus die geistigen Grundlagen des Gottesgnadentums er=
schüttert werden und in der Revolution die Volkssouveränität sich
gegen die Fürstensouveränität erhebt. Diese erscheint nach den Erschütterungen
der Revolutionszeit als das "monarchische Prinzip",
demzufolge der Herrscher die Staatsgewalt in seiner Hand vereinigt,
sie aber durch eine von ihm erlassene Verfassung "einschränken"
kann"). Da aber in den politischen Bewegungen der Zeit der Gedanke
der Volkssouveränität, des Pouvoir constituant lebendig bleibt, kommt
es zu einem Komprorniß.
Als Träger der Souveränität erscheint nun der Staat, oberste Anstalt
oder Körperschaft, je nachdem man von einer monarchischen oder
liberalen Grundhaltung ausgeht. Dieser Staat, der sich von der "bür=
gerliehen Gesellschaft" und ihrem in naturrechtlichen Grundlagen
wurzelnden Privatrecht der Einzelnen abhebt, wird notwendigerweise
als "j u r ist i s ehe Per s 0 n")" gefaßt, der Herrscher, wie die
anderen öffentlich-rechtlichen Anstalten und Körperschaften, als Staatsorgan
betrachtet. Angesichts der Gleichartigkeit der verwendeten
Wörter liegt es nahe, diesen von der "bürgerlichen Gesellschaft" ge=
schiedenen, als juristische Person gefaßten "Staat" des 19· [ahrhunderts
mit den älteren Gemeinwesen gleichzusetzen und diesen die
Eigenschaften des "Staates" des 19. Jahrhunderts als des Staates
') F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte d. Neuzeit, S. 273 H.
2) Th. Ellwein, Das Erbe der Monarchie in der dt. Staatskrise. Z. Geschichte
des Verfassungsstaates in Deutschland. 1954. Vgl. O. Brunner, Vom Gottesgnadentum
zum monarchischen Prinzip. Vorträge und Forschungen 3 (1956),
279 H.
") G. v, Below, Der deutsche Staat d. Mittelalters, 2 1, S. 170 H.
124
schlechthin zuzuschreiben oder aber alle politischen Verbände, die
nicht als juristische Personen angesehen werden können, als patrimonial,
privatrechtlich zu erklären; dies hat bereits Eduard Albrecht,
der Begründer der Lehre von der juristischen Person des Staates, getan.
Ihr gegenüber sieht sich der Historiker, der den staatlichen Charakter
des mittelalterlichen Staates verteidigt, gezwungen, diesen auf die im
Sinne des monarchischen Prinzips verstandene Herrschersouveränität
zu gründen. Da der Absolutismus die mannigfachen Obrigkeiten in
die öffentlichen des Herrschers und die privaten geschieden hatte,
kam die Formulierung auf, daß "iurisdictio" und "imperium" "in
commercium" gekommen, öffentliche Rechte in privatrechtliehen For=
men besessen worden seien').
Die Handbücher der Rechtsgeschichte folgen bis zur Gegenwart dem
klassischen System des 19. Jahrhunderts. Die große begrifflich-dogmatische
Leistung in der Durchdringung des Stoffes und der didaktische
Zweck der Einführung der Juristen in die geschichtlichen Grundlagen
des gegenwärtigen Rechts sind hier wirksam. Doch wird dieses System
als "erschüttert" bezeichnet. Zahlreiche Einzelarbeiten sind darüber
hinausgelangt. Immer stärker tritt die Absicht hervor, nicht bloß die
überlieferten' Rechtsquellen zu interpretieren, sie wie moderne "Ge=
setze" zu behandeln, sondern zuerst einmal nach ihrer tatsächlichen
Gültigkeit und Anwendung, nach der "Rechtswirklichkeit" zu fragen").
Hier treffen sich Rechtshistoriker und Historiker. Doch liegt es in der
Struktur ihrer Wissenschaften, daß sich ihr Bereich wohl überschneidet,
nie aber ganz decken kann. Andere Fragen sind hier zentral und
liegen dort am Rande. Doch vermag der Historiker, der das Gesamt=
gefüge der Verfassung zu erkennen sucht, um daraus den Ablauf
des politischen Handelns zu verstehen, die begriffliche Arbeit des
Juristen nicht zu entbehren wie dieser die Rechtsordnung nicht ohne
Bezug auf die geschichtliche Wirklichkeit behandeln kann").
Die Bedingtheit des Aufbaues der mittelalterlichen Verfassungsgeschichte
durch eine der Neuzeit entnommene Systematik gilt nun
') Daher sprechen um 1600 Vultejus und Knichen (0. v. Gierke, Genossen.
schaftsrecht 4 (1913), S. 211 H., F. J. Greneck, Theatrum iurisdictionis.
1752, S. 35 H. und neuere Forscher von "Veräußerung von Hoheitsrechten".
H. Mitreis spricht von mittelalterlichen Privatrechtsinstituten, die "funktionell
öffentliches Recht" seien (Lehnrecht u. Staatsgewalt, 1933, S. 8 f.).
') Vgl. H. Mitteis, Vom Lebenswert d. Rechtsgeschichte, 1947, S. 50. K. G.
Hugelmann, Stämme, Nation u. Nationalstaat im deutschen M.A. 1955.
W. Kienast, Untertaneneid u. Treuevorbehalt, 1952.
8) Vgl. K. S. Bader, Aufgaben u. Methoden d. Rechtsgeschichte, 1951, S. 17.
der eine "soziologische Methode" fordert, die das Recht in seiner sozialen
Form erfassen soll.
125
in besonderem Maße von der österreichischen Verfassungsgeschichte.
Die Handbücher der österreichischen "Reichsgeschichte" folgen in
ihrer Anlage durchaus den für sie vorbildlichen allgemeinen Werken
über Deutsche Rechtsgeschichte. Ja, sie bewahren eine ältere Form.
Denn als "Reidls= und Rechtsgeschichte" enthalten sie auch eine
Geschichte der Staatsbildung, die freilich nichts anderes ist als eine
Aufzählung der territorialen Veränderungen durch Erbfall, Teilungen
und FriedensschlüsseI).
Tatsächlich zwangen ja auch die Bedürfnisse des juristischen Untere
richtes eine wesentliche re c h t S = und nicht verfassungsgeschichtliche
Behandlung des Gegenstandes; denn die am 20: April 1.893 erlassene
Studienordnung der juristischen Fakultäten hat die "österreichische
Reichsgeschichte" als Pflichtfach eingeführt und sie als Geschichte der
Staatsbildung und des öffentlichen Rechts erklärt. So ist es ganz
natürlich, wenn die an den juridischen Fakultäten gehaltenen Vor=
lesungen und die große Zahl der um 1.895 erschienenen Handbücher
ganz wesentlich Geschichtedes Verfassungs- und Verwaltungs r e c h t s
bieten und den allgemeinen Fragen der Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte
nur ein beiläufiges Augenmerk schenken. Zudem verstehen
sie unter "öffentlichem Recht" naturgemäß das, was das
19. Jahrhundert darunter begriff, sie geben eine Geschichte jener
Institutionen, die im modernen Staat öffentlichen Rechts sind. Sehr
zu beachten ist auch, daß eine solche Geschichte der Staatsbildung
und des öffentlichen Rechtes einem ihrer bedeutendsten Vertreter,
ArnoId von Luschin, nur als Teillösung der umfassenderen Aufgabe
einer "österreichischen Reichs= und Rechtsgeschichte" erschien"). Daher
haben sich auch die den juristischen Standpunkt stärker herausarbeitenden
Werke von Huber, beziehungsweise Huber-Dopsdi und
von Luschin durchsetzen können. Die Vorlesungen über deutsche
Rechtsgeschichte, die ja als solche wieder wesentlich Verfassungs- und
Verwaltungsgeschichte boten, während das "Deutsche Privatrecht"
davon geschieden in systematischer Form vorgetragen wurde, boten
dafür ein unmittelbares Vorbild.
Dieser Betrieb der österreichischen Reichsgeschichte als einer juristischen,
einer rechtsgeschichtlichen Disziplin hat nun sehr stark auf
die Geschichtswissenschaft gewirkt und sie außerordentlich befruchtet.
Von hier aus sind der allgemeinen historischen Arbeit eine Fülle
1) VgI. meinen Aufsatz: Das österreidusche Institut für Geschiditsforsdtung
und seineStellungin der deutschen Geschichtswissenschaft MOIG. 5z (19)8),
S. )85 H.
') A. Lusdrin v. Ebengreuth, Handbuch der österr. Reidisgesdudite " 1
(1914), S. XIII.
1.26
neuer Fragestellungen erwachsen. Die historische Forschung erfuhr
eine Durchtränkung mit juristischer Begrifflichkeit, während sich die
Rechtsgeschichte aus der voll durchgebildeten historischen Methode
eine entscheidende Bereicherung holte. Freilich standen die Historiker
dieser Welt juristischer Begrifflichkeit in einer eigentümlich zwiespältigen
Haltung gegenüber, halb voll scheuer Achtung im Bewußtsein,
trotz aller Bemühung einem großen Sachgebiet doch nicht so Herr
werden zu können wie der Jurist selbst, halb aber auch voll Sorge,
daß ein volles Eingehen auf die Aufgabe des Rechtshistorikers den
Historiker von seinem eigentlichen Thema wegführe, daß eine noch so
eingehende Kenntnis der Rechtseinrichtungen doch nicht das Ganze
geschichtlichen Lebens zu erfassen vermöge, daß Staat und Verfassung
doch letztlich mehr seien als "Rechtsordnung". So kommt es auf Seite
der Historiker zu einem Gegensatz zur "Juristenlehre", zu einer
Verschiebung des Hauptarbeitsgebietes jener Historiker, die um das
innere Leben bemüht waren, von der Verfassungs- zur Wirtschafts=
geschichte. Dadurch aber bleibt eben doch die Verfassungsgeschichte
Domäne des Juristen und juristisch orientierten Historikers, sie bleibt
notwendig ganz überwiegend Geschichte des Verfassungs r e c h t s.
Das wirkt sich nun im engeren Arbeitsgebiet des Historikers sehr
stark aus: Auch die Historiker wurden an der österreichischen Reichsgeschichte
der juridischen Fakultäten geschult. Von hier übernahmen
sie ihre Begriffe, die Fragestellungen ihrer Arbeiten, das wissenschaft=
liehe Rüstzeug ihrer Handbücher. So nimmt es nicht wunder, daß auch
verfassungsgeschichtliche Werke, die nicht unmittelbar der Rechtsgeschichte
dienen, mit deren Begriffsapparat arbeiten. Der ausgezeichnete
und durch die Reichhaltigkeit seines Inhaltes einzigartige
"Grundriß der Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte des Landes
Steiermark" von Anton Mell (1.929/30) zeigt einen Aufbau, der in
den Grundlinien mit dem damals modernsten Handbuch der österreidiischen
Reichsgeschichte, dem von Arnold von Luschin (1.91.4),
übereinstimme).
Betrachten wir nun an Hand dieser beiden Bücher die der Darstellung
der mittelalterlichen Verfassung zugrundegelegte Systematik. Sie
stellen in der Hauptsache das Verfassungs- und Verwaltungsrecht
dar. Beide gliedern ihre Darstellung in zwei Hauptabschnitte: Ge»
schichte des öffentlichen Rechts (worunter hier die Verfassung gemeint
ist) und Geschichte der Verwaltung. Eingefügt ist beiden Werken
an verschiedener Stelle ein Kapitel über "politische und soziale
1) E. Hellbling, Österreidusche Verfassungs- u, Verwaltungsgesdtidite, 1956,
übernimmt den Aufbau der älteren "Reimsgeschimten" unverändert, führt
aber die Darstellung bis zur Gegenwart fort.
1.27
Schichtung der Landesbevölkerung" (Mell) , über die "weltlichen
Stände der mittelalterlichen Gesellschaft" (Luschin). Dazu sind noch
erhebliche Teile der Kapitel über das Verhältnis von Staat und Kirche
zu halten. Sie geben im ganzen das Bild der mittelalterlichen "Ge=
seIlschaft", gegliedert in Stände, die nach der ganzen Anlage dieser
Handbücher dem "Staat", dessen Verfassungsrecht dargestellt werden
soll, gegenübersteht. Diese Gesellschaft, diese Stände sind da, scheinbar
naturhaft gegeben, und es ist offenbar Aufgabe der Staatsverfassung,
diesen natürlichen Gegebenheiten durch eine ihnen entsprechende
Rechtsordnung Rechnung zu tragen. Die Grundbegriffe, mit
denen hier gearbeitet wird, sind "Staat" und "Gesellschaft", und es
wird vorausgesetzt, daß sich auch im Mittelalter Staat und Gesellschaft
bei aller Andersartigkeit des mittelalterlichen Staates und der
mittelalterlichen Gesellschaft grundsätzlich' so scheiden, wie im
19. Jahrhundert zwischen dem Staat und der Gesellschaft geschieden
werden kann. Diese Gesellschaft lebt in einem Staat, dessen Ver=
fassung ihr eine bestimmte öffentlich-rechtliche Ordnung gibt. "Ver=
fassung" aber ist ausschließlich die RechtsteIlung des Herrschers und
die Einschränkung dieser Rechtstellung durch die Stände. Alle anderen
Probleme der inneren Ordnung aber werden nicht als verfassungssondern
als verwaltungsrechtliche Fragen behandelt. Wir dürfen
schon hier sagen: Genau so wie im absoluten Staat, wo sich schließlich
alles Verfassungsrecht auf den Satz beschränkt, daß alles Recht vom
souveränen Herrscher ausgehe und alle innere Ordnung Verwaltung
des Staates geworden ist oder zu werden droht. Man erinnere sich
etwa der schmächtigen Abrisse des österreichischen "Staatsrechts" aus
dem Vormärz, neben denen die Bändereihen der verwaltungsrecht=
lichen Handbücher in der Art Barth-Barthenheims ein Vielfaches an
Umfang in Anspruch nehmen").
War das auch im Mittelalter so? Man könnte es annehmen, wenn
man den Aufbau unserer Handbücher unbesehen hinnimmt. Betrach-
1) L. E. Graf Barth-Barthenheim, Das Ganze der österreidiisdien politischen
Administration, 1: Die politischen Rechtsverhältnisse. 18)8. Das Buch geht
von einem dem mittelalterlichen Denken völlig fremden RechtsbegriH und
der Scheidung von politischer Verwaltung und Justiz aus, wobei Barth ausdrücklich
erklärt (S.2), daß die politische Administration der "Erreichungder
Gesamtzwecke des Staates" und "nicht zunächst der Realisierung der Idee
der Gerechtigkeit" diene, die Justiz dagegen es nur mit den Privatrechten
und Pflichten der Einwohner des Staates und der Bestrafung begangener
Verbrechen zu tun habe. Vgl. F. Engel-Iänosi, Die Theorie vom Staat im
deutschen Österreich. Z. f. öffentliches Recht N. F.2 (1921), S. )60 ff. und
R. Smend, Der Einfluß d. dt. Staats- und Verwaltungsrechtslehre d. 19. [hts.
auf das Leben in Verfassung und Verwaltung. Staatsrechtliche Abhandlungen,
1955, S. )26 ff.
128
tet man aber die Abschnitte, die sich als Geschichte der Verwaltung
vorstellen, so macht man eine erstaunliche Entdeckung: Sie enthalten
zum erheblicJ.:1en Teil nicht Verwaltungs- sondern Verfassungsrecht.
MelIs "GeschIchte der Verwaltung" enthält Abschnitte über Gerichtswesen,
Finanzen und Steuerwesen, die in ganz hohem Maße Verfassungs-
und nieht Verwaltungsrecht darstellen, ja, die Abschnitte
5-7 des Teiles B, Geschichte der Verwaltung, tragen die überschrift:
Heeresverfassung und Heeresverwaltung, Städteverfassung und
Städteverwaltung, Verfassung und Verwaltung der Grundherrschaf=
ten. Hier liegt doch offenbar die Vorstellung zugrunde, daß diese
verfassungsrechtlichen Teilprobleme wesentlich anderer Art seien, als
~tw~ das ~echt ~es Herrschers und der Stände, das »Verfassungsredu"
m einem eigentlichen und engeren Sinn zu sein scheint. Offenbar sind
alle anderen Verfassungseinrichtungen gegenüber dieser eigentlichen
Verfassung sekundär, von ihr abgeleitet, und sie können daher mit
dem Verwaltungsrecht zusammengeschlagen werden'). So war es ja
auch - aber nicht im Mittelalter, sondern im absoluten Staat. Jener
engere, das Recht des Herrschers und seine Einschränkung durch die
Stän~e begreifende Verfassungsbegriff entspricht dem Verfassungsbegriff
des 19· Jahrhunderts, der "Konstitution". Hier erläßt der absolute
Herrscher im Sinne des "monarchischen Prinzips" eine Ver=
fassung, deren wesentlicher Inhalt eine Mitwirkung und Kontrolle
durch eine "Volksvertretung", eine Einschränkung seiner absoluten
Machtvollkommenheit zugesteht. Kann man aber von einem mittelalterlichen
Herrscher überhaupt sagen, er sei "eingeschränkt", da er
doch niemals absolut war? So steht hier ein begriffliches System vor
uns, das völlig dem 19. Jahrhundert entnommen ist. Ein "Staat" und
eine "bürgerliche Gesellschaft", ein absoluter Herrscher, der die innere
Ordnung, mag sie im weiteren Sinn verfassungs- oder aber verwaltungsrechtlich
zu denken sein, regelt, und der, wie in Österreich
1848/49 und wieder 1860161, eine ihn einschränkende "Konstitution",
eine Verfassung im engeren Sinn erläßt. Das staatsrechtliche Denken
war auch in Österreich im 19. und frühen 20. Jahrhundert durch das
"monarchische Prinzip" bestimmt. Noch das 1909 erschienene Werk
von Friedrich Tezner "Der Kaiser" ist ganz darauf aufgebaut und
1) Dies~l?e Anschau~ng. findet sich schon bei J. Tschinkowitz, Darstellung
des politischen Verhältnisses der verschiedenen Gattungen von Herrschaften
zur Staatsverwaltung, zu ihren Beamten und Untertanen in den Provinzen
~teyer~ar~ und Kärnten 1 (182)), S. 1, wo es heißt: "Unter Herrschaften
I~ subjektiver Bedeutung versteht man moralische Personen, welche vermöge
einer vom Staatsoberhaupt d e l e g i e r t e n Gewalt über andere Staats.
untertanen wegen dem Besitz eines Gutes gewisse eine Oberherrschaft andeutende
Rechte ausüben."
129
bezieht sidi für seine Gültigkeit auf den § 57 der Wiener Schlußakte
von :1820. Dagegen lehnt es jede Art von Volkssouveränität ab").
Man mag einwenden, daß all das ja nur ein ganz allgemeines
Begriffsschema sei, daß die Samkenntnis von Gelehrten vom Range
Luschins oder Mells doch so ausgebreitet war, daß sie nicht in
weitere Irrtümer verfielen. Gewiß! Ihre eigenen Bücher enrhalten
Material genug, um weiteren Verwechslungen vorzubeugen.
Aber alle jene, die mit der Verfassungsgeschichte nicht näher vertraut
sind, werden den seltsamsten Gedanken verfallen. So hält es selbst
ein Landeshistoriker vom Range Hans Pircheggers für möglich, daß
Herzog Ernst im Jahre :1412 der Steiermark eine "Verfassung" geG
geben habe. Denn zu diesem Jahre ist uns die ältest~ bekannte N~che
ridit über einen steirischen Landtag erhalten und Pirchegger erwägt,
ob die politische Lage damals so gewesen sei, daß eine Verfassung
durch den Landesfürsten hätte erlassen werden können. Hier wird
unter Verfassung eben die "Einsmränkung" des Fürsten durch einen
ständischen Landtag verstanden. Das geht aus den Darlegungen
Pirdieggers zur Genüge hervor. Zum überfluß hält er es aber noch
für nötig, ausdrüddich zu sagen, daß ständische Verfassung und
Konstitution des :19. Jahrhunderts einander nidit völlig entsprächen.
Im Grunde sind sie ihm eben doch dasselbe, wenn sie sich auch nicht
ganz decken, ist 1412 eine "ständische", :1848 eine "konstitutionelle"
Verfassung erlassen worden"). .
Die Gefahren, die aus diesem künstlich verengten Verfassungsbegnff
entspringen, sind beträchtlich. Die ganze weite Sphäre des yer.
fassungslebens wird in ein falsches Licht gerückt. Ich erinnere einstweilen
nur an eines: Die lokalen Gewalten, die im Lande vorm
handen sind, Grundherrschaften und Städte, üben Rechte, inhaltlich
öffentliche Verfassungsrechte aus, die von dem engeren Verfassungsbegriff
des 19. Jahrhunderts her gesehen, als Teile de~. V~rwa.ltung5=
rechtes erscheinen. Das war im absoluten Staate ratsächlich Ja auch
Verwaltungsrecht", da alle lokale Gewalt doch durch Duldung oder
;usdrüddiche Schaffung durch den Herrscher bestand. Das auch für
das Mittelalter annehmen, heißt aber, die Voraussetzungen des absoluten
Staates unbewußt auf den mittelalterlichen Herrscher über.
') A.a. O. S.8. über Tezner vg!. unten S.417 H.
0) H. Pirchegger, Geschichte der Steiermark 2, S. 145 H..Ähnlich A. ~.op.sch,
Die ältere Wirtschafts. und Sozialgeschichte der Bauern m den Alpenlandern
Österreichs, 1930, S. 118 f. über die Landstandschaft d~r bäuerlichen Gericht.
gemeinden in Tiro!. R. Heuberger sagt Z. d. Ferdmandeums ,11,1. F. 59
(1915)' S. 121 Graf Meinhard H. von Tirol ~abe das ~an? g~eml.gt, a~er
keine Verfassung geschaHen, vielmehr sich seine selbsrändigkeit nicht einengen
lassen.
13°
tragen. Denn es ist bekannt, daß im mittelalterlichen Staat jene öffent=
lichen Rechte "- mögen sie abgeleitet sein oder nicht - von den
lokalen Gewalten so behandelt und betrachtet werden, "als ob" sie
"wohlerworbene", private Rechte wären. Wir haben zudem im ersten
Kapitel gesehen, daß diese lokalen Gewalten Fehde und Widerstand
üben, daß sie also nicht nur ihr "öffentliches" Recht nach "privatrechtlichen"
Grundsätzen behandeln, sondern daß sie sich zueinander,
ja unter Umständen zum Herrscher in einer Weise verhalten, "als
ob" sie Völkerrechtssubjekte wären. Schon die Notwendigkeit, diese
Tatbestände in "Als=ob=Sätzen" auszudrücken, als Fiktionen zu behandeln,
zeigt die Unzulänglichkeit, mit der mittelalterliche Verfassungsfragen
in modernen Begriffen ausgedrückt werden müssen.
Es kann nur einen Weg aus dem Irrsal unserer verfassungsredulichen
Terminologie geben, nämlich ganz prinzipiell nach dem Wesen von
Staat, Verfassung und Recht im Mittelalter zu fragen und das Ergebnis
dieser Erwägungen nicht bloß in "geistesgeschichtlichen" Ein.
leitungen zu vergraben, sondern von diesen Erkenntnissen bei der
Gesamtdarstellung mitelalterlicher Verfassung und Politik bis in die
letzte Einzelheit Gebrauch zu machen, Sonst wird man immer wieder
mit scheinbar allgemeingültigen Begriffen arbeiten, die in WirklichG
keit von der geschichtlichen Lage der Neuzeit oder gar nur des
19. Jahrhunderts abgeleitet sind. Nur aus dem Verwaltungsbegriff des
absoluten Staates ist es auch verständlich, wenn die einzelnen sadilichen
Funktionen des "Staates", Gesetzgebung, Rechtssprechung,
politische Verwaltung, Heerwesen, Finanzen, Wohlfahrtspflege usf. im
Zusammenhang dargelegt werden, ohne darauf weiter Gewicht zu
legen, daß diese Funktionen zu den einzelnen verfassungsrechtlichen
Einheiten in bestimmter, aber ganz verschiedener Beziehung stehen.
Gegen eine solche funktionale Betrachtung insbesondere der Verwaltungsaufgaben
ist nichts einzuwenden, ja, sie ist unentbehrlich, aber
sie darf nicht allein stehen, sondern muß durch eine Darstellung des
konkreten Verfassungsgefüges und der Verteilung jener Funktionen
in diesem ergänzt werden. Erst die weit fortgeschrittene Zentralisierung
im neuzeitlichen Staat macht den Verzicht auf diese Ergänzung möge
lieh. Hier kann man sich auf eine Darstellung der Funktionen und
Aufgaben des "Staates" beschränken.
Gerade die eben erörterte Unmöglichkeit, die lokalen Gewalten ins
Verwaltungsrecht abzuschieben, zeigt die Unzulänglichkeit der üblichen
Systematik. Denn jene Stände, die scheinbar als naturgegebene
"Gesellschaft" von der Verfassung des Staates vorgefunden werden,
sind in Wirklichkeit Gruppen lokaler Gewalten. Ihre Rechte, die sie
etwa auf den Landtagen üben, sind nicht aus einer der modernen Konstitution
nachgebildeten Verfassung zu verstehen, die nur nicht liberal
13:1
sondern ständisch gewesen sein soll, sondern zuerst einmal aus der
verfassungsrechtlichen Stellung dieser lokalen Gewalten im Lande zu
erklären.
Für eine wirkliche Darstellung des mittelalterlichen Staates und seiner
Verfassung sind aber nicht nur erhebliche Teile des Verwaltungsrechts
unentbehrlich, sondern es läßt sich auch jene Scheidung von "Staat"
und "Gesellschaft" nicht aufrecht erhalten; denn in jener "Gesella
schaft" der mittelalterlichen Stände ist bereits ein erhebliches Stück
Verfassung beschlossen. Damit wird freilich sehr viel problematisch:
so die Beschränkung der Verfassungsgeschichte auf die Geschichte des
Herrscherrechts und der ganze Begriff einer "Sozial= und Wirtschafts=
geschichte" als autonomer Disziplin; vor allem, wenn diese mehr sein
will als eine Darstellung der wirtschaftlichen Funktionen der mittelalterlichen
Welt, wenn sie nämlich beansprucht, die "Grundlage",
die natürlichen Gegebenheiten der mittelalterlichen "Gesellschaft"
darzustellen, auf denen sich etwa ein "politisch=rechtlicher" Überbau
erheben soll.
Man war sich immer schon bewußt, daß man Verfassungsgeschichte
doch nicht allein als Dogmatik positiver verfassungsrechtlicher Sätze
darstellen könne; darum schrieb man sozial- und wirtschaftsgeschicht=
liehe Einleitungen. Nur glaubte man, die Dinge als zwei getrennte
Sphären von Staat und Gesellschaft darstellen zu können und verfiel
so mit dem isolierten und zu eng gewählten Begriff der Verfassung
in den Fehler, den man vermeiden wollte. Nicht minder war man
sich bewußt, daß Rechtssätze als solche wenig Bedeutung haben, wenn
hinter ihnen nicht "Macht" steht, die sie durchsetzt. Man glaubte aber
auch hier, entsprechend der geistigen Lage des späten :1:9. [ahrhunderts,
Rechtund Macht säuberlich trennen, "Ethos" und "Krathos",
positives Recht und naturhafte, im Grunde "böse" Macht scheiden
zu dürfen. So fällt in der Theorie der alte Einheitsbegriff der Politik,
der politischen Wissenschaft auseinander in ein positives Staatsrecht
und in eine Lehre vom Machtkampf, in eine Geschichte des positiven
Verfassungsrechts und in eine politische Geschichte, die nur äußere
Geschichte der Machtkämpfe ist; in "Rechtsgeschichte" und in "Macht=
geschichte", wie wir zu Beginn des ersten Teiles feststellen mußten.
Wer etwa die große Literatur über das Werden der Landeshoheit
durchblättert, wird immer wieder betont finden, daß die Landeshoheit
rechtlich von den Grafenrechten, also letztlich vom König
abzuleiten sei, daß aber zur Verwirklichung dieser Rechte "Macht"
gehört habe. Ob aber nicht zwischen jenen "Grafenrechten" und
dieser Macht ein innerer Konnex besteht, ob sich im Mittelalter überhaupt
"Recht" und "Macht" im neuzeitlichen Sinne trennen lassen,
wird nicht gefragt. Wissen wir doch aus der Geschichte von Friede
132
und Fehde, daß alle Machtausübung, aller Kampf ein Ringen um
Frieden und Recht ist und daß in dieser Welt Macht doch überall im
Recht gründet.
Es wird hier also zu fragen sein, was denn "Recht" im Denken des
Mittelalters bedeutet hat.
3· Die Re c h t san s c hau u n g des Mit tel alt e r SI)
Nieman ist so Mre
so daz reht zwäre,
wan got is zewäre
ein rehtir rihtäere
Vom Redu')
Deponam verera, nova iura dictabo.
Der Antichrist im Tegernseer Ludus').
Nichts ist mittelalterlichem Denken selbstverständlicher, als daß alles
Recht in Gott gegründet sei. Aus der ersten Hälfte des :1:2. Iahrhunderts
stammt das Gedicht "Vom Recht". Ihm ist das "Recht"
identisch mit der göttlichen Schöpfungsordnung. Nicht anders den')
F. ~er':l' Recht und Verfassung im Mittelalter, H. Z. UO (1920), S. 1 H,
sel.bstandlg 1952. gers., Gottesgnadentum und Widerstandsrecht im früheren
MIttela~.ter, 1914, 1954. Dazu U. Stutz, Z. f. RG. 37 (1916), S. 547 H.
W. Schonfeld, Das Rechtsbewußtsein der Langobarden. Festsdir. A. Schultze
darge~.ra~ht, 1934, S. 283 H. A. Hübner, Vorstudien zur Ausgabe des Buches
der Könige, Abh. d. Ges. d. Wissensch. in Göttingen, phil.shisr. Kl. III/2,
1932, S.. 114 H. H. Fehr, Das Recht in der Dichtung, 1931, insbes. S. 522 f.
Ders., Die StaatsauHassung Eikes von Repgau, Z. f. RG. 37, S. 162 H. C. v,
Sll:twen n, Der Geist des germanischen Rechts in H. Nollau, Germanische
Wledererstehung, 1926. Ders., Recht bei J. Hoops, Reallexikon der germanischen
Altertumskunde 3, S. 467 H. G. TeIlenbach, Libertas, Kirche und Welt.
o~dnung Im Zeitalter des Investiturstreites. 1936. S. 14 H. A. Heusler, InstitutlOne':l
des deutschen Privatrechts 1 (1885), S. 1 H., 45 H. E. Graf und
M. Diether, Deutsche Rechtssprichwörter, 1864, S. 6 H. K. v. Amira, Grund.
riß des germanischen Rechts, • 1913, S. 10 f. G. Necke!, Kultur der alten
Germanen. Ha~dbuch der Kulturgeschichte u«, 1934, insbes. S. 43 H. H. Fehr,
Deutsche RG. 1925, S. 38 H. H. Hillmann, Das Gericht als Ausdruck der
~t. K~ltur~ntwicklung im Mittelalter, 1931. H. Fehr, Die gerechte Vergeltung
Im Diesseits und Jenseits. Wirtschaft und Kultur. Festschr. f. A. Dopsch,
1938, S'. 591 H. J. Schmidt, Das göttliche Recht und seine Bedeutung im
deutschen Bauernkrieg, 1939.
t) A. Waag, Kleinere altdeutsche Gedichte des 11. und 12. [hs., 1916, S. 70 H.
H. Fehr, Das Recht in der Dichtung, S. 75 H.
~ Her. v. K. Schultze=Jahde, 1932, S. 17.
:1:33
INHALT
VORWORT
VERZEICHNIS DER ABKüRZUNGEN
INHA L T
I. FR I E D E UND FE H D E . 1-110
1. Pol i ti k und Feh d ewe sen 1: Maditgesdudite und Reditsgesdilchte
1. Fehde und Raub in der politischen Geschichte 4.
2. Vi e r Feh d e fäll e als Ein f ü h run gin das Pro b 1e m 11:
Fehde des Wenzel Sdtärowetz von Sdrärowa gegen König Ferdinand I.
1541 11. Fehde Georgs von Pudiheim gegen Kaiser Friedridt III. 12. F~~de der
Herren von Liedirenstein gegen Herzog Albrecht III. von Österreich 193.i14.
Vertrag zwischen König Siegmund von Ungarn und Herzog Leopold" von
Osterreich über Fehdeführung im Gebiet des Vertragsgegners 1405 15. Diese
Vorgänge sind mit den Begriffen des neuzeitlichen Staats. und Völkerredrts
nicht zu erfassen 16.
3· Grundbegriffe 17: "Staat", Eigenmacht. Landfrieden 17. Fehde 19.
Friede, Freundschaft, Feindschaft 20. Rache 22. Urfehde 24. Feindschaft und
Rache im modernen Rechtsdenken 27. Friede in Haus und Sippe 29. Friede
im Lande 30. Die Lehre von der Fehde als Abspaltung der Friedlosigkeit
setzt die positive Rechtsordnung im modernen Sinn voraus 31. Fortdauer
des Fehdewesens im ganzen Mittelalter 33. Verbot der Fehde 34. Alle Formen
von Fehde und Friedlosigkeit sind "Feindsmaft" 36. Bezeichnung der Fehde
in den Quellen 37. Lassen sidt Krieg und Fehde scheiden? 39. ~--
4. Feh d e ü b u n gun d Feh der e c h t 41: a) Der Redztsgrund41: Redite und
unrechte, mutwillige Fehde (Raub und Tyrannis) 41. Hinrichtung, "mut.
williger" Fehdegegner 45. Berufung auf das göttliche Recht 49. - b) Die
Pflidzt zur Fehde 48. - c) Geridulidie Klage als Vorbedingung der Fehde 49:
Fehde nicht nur subsidiäres Rechtsmittel 49. Unterbredumg der Fehde durch
Klage vor Gericht 50. - d) Fehdeführende und Fehdeberedüigte 50: Ritter.
fehde und Todfeindschaft 50. Volle und besdiränkte Fehdefähigkeit 51. Der
Kreis der Fehdeführenden: Herrscher, Reichsstände, Adel, gelstlidte Grund.
herren, Städte 52. Grenzfehden 54. Fehde gegen den Herrn 55. Freunde,
Gönner und Helfer 57. Söldner 58. Pflichten der Freunde und Helfer 61.
Todfeindschaft der Bürger und Bauern 62. Die unerlaubte Fehde der Bürger
und Bauern 64. Peter Paßler 69. Fehde und bäuerlidiesRedrtsempfinden 71. e)
Die Absage 73: Pflicht zur Ankündigung der Fehde (Absage) 71. Bewahren
der Ehre 74. Einhaltung der Frist 75. Absagen der Helfer 76. Vorwurf
der "unabgesagten" Fehde 76. - f) Die Mittel der Fehdeführung 77:
Tötung 78. Gefangennahme 79. Raub und Brand 80. Raub 84. Brand 86.
Huldigung 86. Zusammenhang von Huldigung, Raub und Brand, Brennamt
XI
und Brennrecht in Kärnten 90. - g) Grenzen der Fehdeführung 97: Das
Haus 97. Gewalt ohne Recht, Entwerung 96. Das Gotteshaus 98. Die nicht
zur Fehde berechtigten 98. Vogteirechte 99. Pflegschaft und Pfandschaft 99.
Heerfahrt nach außen 101. überschreitung der Fehdegrenzen 101. - h) Die
Folgen der Fehde 101: Planmäßigkeit 102. Verarmung durch Fehden 103.
Auswirkung auf Unbeteiligte, auf die Bauern, Folgen für deren Herren 103.
Einfluß auf das Siedlungbild (Wüstungen) 104. - i) Friede (Sühne) 105:
Stillstand 105. Sühne 105.
5. Feh d e, S t a a tun d Re c h t 106: Die Fehde im Urteil der Zeitgenossen
106. Fehde setzt einen anderen als den neuzeitlichen Rechtsbegriff
voraus 107. Einheit von Macht und Recht in der Fehde 108. Fehde, Politik
und Verfassung 108.
11. S TA A T, RE C H TUN 0 VER F ASS U N G . . . . 111-164
~ 1. "S t a a t" und "G e s e l l s c h a f t" 111: Der neuzeitliche Staatsbegriff)(
~
111' Staat und Herrschaft 113. Die Scheidung von Staat und Gesellschaft 115.
Politische Geschichte, Rechtsgeschichte, Wirtschaftsgeschichte 116. Die über.
tragung moderner staatsrechtlicher und soziologischer Begriffe auf das Mit(.
telalter 118.
;!. Ver f ass u n g s g e s chi c h t e als G e s chi c h ted e s Ver f a s s
u n g s r e c h t s 120: Dert Handbüchern der deutschen Rechtsgeschichte liegt
eine neuzeitliche Systematik zugrunde 120. Verfassung hier der Konstitution
im Sinne des 19. Ihdts. gleichgesetzt 121. Die Unterscheidung von öffentlichem
und privatem Recht 122. Souveränität 124. Prinzip der Delegation 124.
Die juristische Person des Sta~Dogmatische Denkform und Geschichte
125. Die Handbücher der österreichischen Reichsgeschichte 125.
Scheidung von Staat und Gesellschaft, Verfassung und Verwaltung im Sinne
der Neuzeit. Trennung von Recht und Macht 130. Unhaltbar1<~i!.-derÜbli-
~~!!!1!~010gi~132.
3. Die Rechtsanschauung des Mittelalters 133: Gott und
das Recht 133. Einheit von Recht und Gerechtigkeit 13+ Das religiöse
Fundament, "Ewa" 136. Keine Scheidung von göttlichem und positivem
Recht im Denken der Laien 137. Das gute alte Recht 138. Widerstand 140.
Das Mittelalter kennt Souveränität nicht 141. Geschichtliche Voraussetzungen
dafür 144. Notwendigkeit, die mittelali:erliche Verfassung aus der Rechtsanschauung
der Zeit zu verstehen 145.
4. 0 e r S t r e i t u m den d e u t s c h e n S t a a t des Mit tel alt e r s
146: Die Unterscheidung von "Patrimonialstaat" und Staat als juristische
Person aus der verfassungspolitischen Lage Deutschlands im 19. Ihdr, entstanden
147. Konservative und liberale Richtungen 148. Sohm 149. Below
152. Gierke 156. Seeliger, Waas, Gasser 159. Max Weber 160. O. Hintze 161.
5. 0 i e Auf gab e 163: Die Forderung nach einer quellenmäßigen Begriffssprache
163. Strukturgeschichte 164.
XII
i
III. LAND UND LANDRECHT 165- 239
r< L a n d ode r L a n des h °h e i t s g e b i e t 7 165 : Landeshoheit als I
"einheitliche obrigkeitliche Gewalt" 166. Das Problem der Landeshoheit in
~ederösterreich 170. Was ist ein Land7 178.
'A.. 0 a s Wes end e s La n des 180: Länder und Herrschaften 180. Lan
und Landrecht 181. Land in der deutschen Rechtssprache 182. Land politische
Einheit bodenbebauender Leute 185. Terra, Provincia 188. Die als Land
bezeichneten Einheiten 189.
3· 0 i e ein z ein e n L ä n der 197: Niederösterreich 197. Oberösterreich
205. Steiermark 207. Kärnten 209. Krain und die Windische Mark 213.
Cilli 217. Görz 218. Bayern 220. Passau 223. Salzburg 223)<Berchtesgaden
226. Tirol 227j(Hinweis auf die Vorlande 231.
~ Grundzüge der Landesverfassung 231. Voraussetzung deri
Landeshoheit 232: Land, Landrecht und Landvolk 233. LanClaISRedlts- und
Friedensgemeinschaft 234. Der Landmann und sein Haus 238.
IV. HAU S UND HER R S C H A F T . . . . . . . ..24<>:"!?i.!.'
1. Her r s c h a f t übe r Bau ern (G run d her r s c h a f t) 240:
a) Grundherrschaft oder Großgrundbesitz? 240: Öffentliche und. private
Herrschaft? 242. Dominium und Imperium 244. Grundherrschaft kein. nur
wirtschaftliches, privates Gebilde 245. Streulage oder Streuung? 248. Grund.
-{ herrschaft und Landesverfassung 251. Gewere 252. Schutz und Schirm 253. _
/' b] DosHau« alp.}<'I!!!!...EIJi!!Jil!r!!.c11.Il1.t.254: Die Herrschaft nach dem Haus
des Herrn genannt 254. [las Haus als Sonderfriedensbezirk 256. Die haus.
herrliche Gewalt 257. -@JIDas Wesen des Herrschaftsverhältnisses 258:
Huld 258. VogteiA~flege, 'Gewalt 258. Die Holden 259. Treue 259. Huldlgung
262:. - @Jßchutz uhd Schirm 263: Nach außen 265. Gegen den
Genossen 267. - e] Rat und Hilfe 269:. Rat im allgemeinen Sinn 269.
Leistungen aus Rat und Hilfe 271. - f) Steuer. Rob.o.Lll11.d..ßeise ?-73: Steuer
273· Die herrschende Lehre über die mittelalterliche Steuer 273. Die Steuer
in den einzelnen Ländern 277. Unterschiebung eines neuzeitlichen Steuer.
begriffs 289. Steuer ist Hilfe 291. Arten der Steuern 295. Ungeld 297.
Robo~gl'!fl!!!!!gJ~':u.:WehrrHich..! (Reise) 301. - g) Vogtei 303:
Beziehung zwischen Vogtei uila"Steuer;'-Robot und Reise 303. Vogtei ist
Schutz und Schirm, Herrengewalt 310. Anvogten von Muntmannen 315.
Vogtei über Fremde, Inleute und Knechte 316. Vogtei über Inhaber "freier"
Leihen 317. Vogtei über freie Bauern 320. - h] Die Schichtung der Herr.
schaftsrechte 327. Grundobrigkeit und Dorfobrigkeit, Verwaltung und
Gerichtsbarkeit 328. Unableitbarkeit dieser Rechte 330. Ihr Immunitäts.
charakter 331. - i) Immunitiit 333: !fg.kunft des R~.J~~.lH' Immu~pri.vileg.ist.nicht..[)el~g!l!i.oE
öffentlicher_.RechteimmQ.d_~n.le.J1_]üm. 336.
Grenze von Haus und Herrschaft"gegenü!)er dem Lande 338. Schutz und
Schirm des Immunitätsherrn Voraussetzung 339. - k] Das Gefüge der
Grundherrschaft 340: Schichten der Dichtigkeit 340. Grundherrschaft der
Landherren 341. - Die geistliche Grundherrschaft 342. Die ritterliche Grund.
XIII
herrsdtaft 343. - I) Das Verhältnis von Grundherr und Grundholden 343:
Alle Beziehungen müssen in der Wemselwirkung von Sdiutz und Hilfe
gesehen werden 344. Herr und Bauer in der Dichtung 34~. Einfluß von
Herren und Bauern auf die bäuerlidien Weistümer 347· pie Bauernkriege 347· /""\
-----_...----.--... - /""
2. S t a d t her r s c h a f t (H e r r s c h a f t übe r B ü r ger gern e man)
349: Stadtherr und Bürgergemeinde 349. Bürger und Bürgergemeinde 352.
3. Geistliche und weltliche Lehenschaft 354: Das Patronat
354. Das Lehenswesen 355·
V. LANDESHERRSCHAFT UND
LANDESGEMEINDE . . . .
1. Die Landesherrschaft 358: a) Der Landesherr als Leiter der
Landesgemeinde 359: Riditer im oberen Landgericht 359. Heerführer 360. b)
Der Landesherr als Herr des Landes 300: Gewere am Lande 361. Vogt
des Landes 361. - c) Der allgemeine Schutz 363: Schutz des Landfriedens
363. Befestigungsredtt 367. - d) Blutbann in den unteren Landgerichten,
Regalien, Lehenshoheit 367: Landgericht 367. Regalien 368. Lehenshoheit
370. - e) Der besondere Schutz 372. - f) Kammergut im weiteren Sinn 374:
Prälaten 374. Städte 377. - g) Kammergut im engeren Sinn 378. Urbargut
378. Pfleggeridite 379. Juden 382. Gäste 382. Politische Bedeutung des
Kammerguts 384. Kammergut und juristische Person des Staates 383. h)
Der Begriff der Landesherrschaft 385. - i) Landesherrschaft und Souverä·
nität 387. Der Satz "Princeps legibus solutus" 388.
2. 0 a s La n d v 0 I k 394: a) Die Lehre von den mittelalterlichen Ständen
395: Ständebegriff am Begriff der "Gesellsmaft" im Sinne des 19. Ihdts.
orientiert 396. - b] Die ständische Gliederung des Landes 404: Herren 405.
Ritter und edle Knechte 407. Prälaten 408. Städte und Märkte 409. Bäuerliehe
Gerichte 410. Grundlage der Landstandschaft 411. Landschaft und
Kammergut 412.
3. 0 a s Ver h ä I t n i s von L a n des her run d L a n d v °I k 413:
a) Landtag und Landstände nach der herrschenden Lehre 414: Die übliche
Definition setzt den Begriff der Fürstensouveränität voraus 415. Der Streit
um das Wesen der Landstände im Vormärz 416. Die Kontroverse TeznerRadifahl
417. O. Hintze 421. Vertretung und Repräsentation 42.2. - b] Die
Erbhutaigung 423. - c) Das gemeinsame Handelnin Gericht und Heer425. d)
Das Miteinanderverhandeln 426. Rat und Hilfe 426. Der Landtag 430.
Verhandlung über Rat und Hilfe 431. Aufgaben der Landtage 434. Stellung
Vder zum weiteren Kammergut zählenden Stände 435. - e) Die Durchbildung
~es "Dualismus" von Landesherr und Landschaft 437.
4. Z usa m m e n f a s s u n g 440.
ANHANG
Die L ä n der in der Ö s t e r r e ich i s c h e n Mon a r chi e 441-463
XIV
I. FRIEDE UND FEHDE
... Aristoteles spricht, das etlidt weis spredten und
mainen, und spridit es mitsambt in, das freundtschaft
und krieg ursach sindt der stiftung und
störung. Cillierdtronik S. 72.
I. Politik und Fehdewesen
Wer die fast unübersehbare historische Literatur über das Mittelalter
auch nur auf einem räumlich enger begrenzten Gebiet zu über.
blicken sucht, dem muß sich bald eine eigentümliche Beobachtung auf·
drängen. Wir besitzen ein außerordentlidi umfangreiches Einzelschriftturn
zu allen Samgebieten des mittelalterlichen Lebens, über Staat und
Verfassung, Wirtschaft und Recht, Kunst und Religion usw. Wir besitzen
auch für eine Reihe von Sachgebieten zusammenfassende Handbüdier,
die unsere Kenntnisse der einzelnen Kulturbereiche zu über.
schauen gestatten.
Dem steht aber die Tatsache gegenüber, daß die politische Gesdiidrte
von all diesen Errungenschaften keinen rechten Gebrauch zu madien
wußte. Man bleibt bei einer rein äußerlichen Darstellung des politisehen
Geschehens oder, sehr häufig, bei einem bloßen Nebeneinander
von politischer und Kulturgesdiidite. So vor allem in den Darstellungen
der Landesgeschichte'). Zeitweise konnte man geradezu eine Tendenz
zur Isolierung der polirisdien Geschichte beobachten. BücherwieAlexander
Cartellieris "Weltgeschimte als Machtgesdudite" und ihre Fort.
führungerr') wollen Weltgesmimte dadurch zum Range einer Wissen.
sdiafr erheben, "daß man sie nichts aussagen läßt, was nicht bewiesen,
') An neueren Landesgesduditen kommen für unser Gebiet vor allem in
Frage: M. Vancsa, Gesdiichte Nieder. und Oberösterreichs 1 (1905), 2 (1927).
H. Pirdiegger, Geschichte der Steiermark l' (1936), 2 (19311. Zugleim repräsentiert
jedes der beiden Werke einen eigentümlichen Typus. Vancsa gibt
wesentlidt politische Gesdtidite im äußeren Sinn, aber gut erzählt und mit
kritischem Urteil. Dagegen sind die dazwisdien eingestreuten "kulturgesmimtlidten"
Absdmitte recht unzulänglich, Cerade umgekehrt ist Pircheggers Verfahren.
Bei ihm tritt die politische Geschichte stark zurück und daher kann
die weithin vortreffliche Darstellung der inneren Verhältnisse für das Er.
fassen der treibenden Kräfte nicht ausgewertet werden. Den Wandel von den
Landesgeschichten älterer Art zu den Handbüchern der geschichtlichen Landes.
kunde kann man sidt etwa an O. Stolz, Gesdiidrte des Landes Tirol 1 (1955)
vergegenwärtigen.
') A. Cartellieri, Weltgesmimte als Madttgesdiidtte 382-911, 1927. Ders.,
Die Weltstellung des deutsdien Reims 911-1047, 1932. Ders., Aufstieg des
Papsttums 1°47-1095, 1936. Ders., Der Vorrang des Papsttums zur Zeit der
ersten Kreuzzüge 1095-1150, 1941.
1