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les desde el punto de vista externo, de la moral crítica. En cambio, el moralismo trata de diluir esta diferenciáciou acencuando que toda crítica debe partir y terminar en los valores compartidos por la comunidad; es decir, toda crítica moral es interna. Tal postura hace difícil la explicación del cambio en los valores sociales, y también condena toda disidencia de la moral social.
Puede arirmarse que el uso del término «moral» que ha utilizado lord Devlin corresponde al sentido «social». La moral que debe ser protegida es aquella que manifiestan los individuos que forman la sociedad, es decir, sus convicciones y actitudes frente a las acciones de sus congéneres.
La adopción de este sentido social o antropológico de la noción «moral» plantea graves inconvenientes como punto de apoyo justifica-dor de las prohibiciones que puede imponer un derecho. Como senala R. Dworkin, aunque sea cierto que una comunidad manifieste un tre-mendo aborrecimiento hacia una conducta (por ejemplo, iahomosexua-lidad), también puede ser que dicha opinion no se sustente en ningun argumento racional, sino todo lo contrario, que sea un conglomerado de prejuicios (por ejemplo, que los homosexuales son moralmente inferiores) y de aversiones personales no reflexionadas. En estos casos, es improbable que el «hombre razonable» pueda ofrecer razones autóno-mas y críticas al respecto.
En estos supuestos, la adhesion al principio de la mayoria como cri-terio de resolución de cuestiones morales se presenta como problemá' tica. Los prejuicios y las aversiones personales inherences a la morali-dad positiva no justifican la limitación de ciertos derechos. En la misma linea, el legislador o el juez que debe resolver un dilema debe considerar y tener en cuenta la practica moral generalmente observada, pero no está justificado que se adhiera a ella acriticamente.
Frente al moralismo legal, cualquier teória que defienda la distin-ción entre dano a terceros y daňo a la moral de una comunidad está, en principio, mejor posicionada para tratar de solucionar los problemas en los que se encuentra una comunidad que da cobijo a diferentes concep-ciones morales positivas.
Como se vera mas adelante, cuando se analice una conception liberal de la justícia como la de John Rawls, una teória de estas características supo-ne el reconorimiento de la pluralidad de creencias y concepciones morales, cuya coexistencia puede lograrse a través de una teória procedimental de la justícia.
Organización del Estado y Derechos Fundamentales
Alfred Font Barrot y Jose Luis Perez Triviňo
3,1, Estado y ciudadanos
Alfréd Font Barrot
Denominamos Estado, en los mismos términos que en el capí-tulo prímero, a la organización jurídico-política que ejerce la soberanía sobre una población y un territorio y que, como institución, genera y sanciona de manera excluyente el conjunto de normas que integran un determinado sistemajurídico. Podríamos afiadir, desde el punto de vista del derecho internacionál, que también es normalmente una condición necesaria para ser considerado un Estado soberano el reconocimiento internacionál generalizado.
74 ■ EL DERECHO PARA NO JURISTAS
ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Y DERECHOS FUNDAMENTALES • 75
3,2.1. El Estado de derecbo
En el mundo contemporáneo —o por lo menos en su parte más afor-tunada— la idea de Estado está asociada a ciertas características jurí-dico-políticas que ídentifican el modelo de Estado de derecho democrá-tico. A continuación, las explícamos en términos generales:
a) Sumisión a la ley. El Estado de derecho está sometido a la ley, es decir, el Estado sólo actúa si existe una norma que le faculta para ello y hasta donde se lo perrnite. La ley autoriza, limita y controla la acción del Estado. Esta primera propiedad que caracteriza el Estado de derecho se formula básicamente en términos jurídi-cos como principio de legalidad. Toda actividad de los podereš del Estado está sometida a ese principio. Lo opuesto sería el Estado totalitario que, sin Kmites legales, invade arbitrariamente los diversos ámbitos sociales y personales.
De la sumisión del Estado a la ley —y de la prohibición de la arbitrariedad que de tal sumisión se deriva— depende también la seguridad jurídica de los ciudadanos. Seguridad jurídica signi-fica certeza y previsibilidad. Supone poder saber cuáles son las normas, cuáles los derechos y las obligaciones y hacer previsiones razonables acerca de las consecuencias jurídicas de nuestros actos y de los actos de los demás. La seguridad jurídica no implica for-zosamente justicia (las normas pueden ser injustas), pero es una condición necesaria para la justicia.
b) Soberanía de los ciudadanos y democracia. Todos los podereš del Estado emanan de los ciudadanos (o «del pueblo», como dicen con poca fortuna y en terminología del Antiguo Régimen algunas constituciones, entre ellas la espafiola). Está asegurada la participación democrática mediante el pluralismo polí tico, las elec-ciones periódicas por sufragio universal y el control parlamenta-rio. Lo opuesto al Estado democrático es el Estado clictatorial, sin elecciones libres, ni partidos, ni control sobre el Gobierno.
c) Separación de los podereš del Estado, El principio de la diviúón de podereš separa la función de crear las leyes de la función de ejecutarlas y dirigir la acción política, asi como de la función de administrar justicia y controlar ía legalidad. El monarca absoluto posfeudal tenía
podereš absolutos, esto es, concentraba todos los podereš del Estado, tra el Estado, según la célebre expresión de Luis XIV: «E1 Estado soy yo.» Durante el siglo xvni varios filósofos politi-cos formulan la idea de separar las diferentes řunciones: legislativa, ejecutiva y judiciai, confiando cada una de ellas a un órgano especializado con el fin de crear dentro del Estado un sistema de pesos y contrapesos que evite el abuso y la tiranía que inevíta-blemente se deriva de la concentración de poder. John Locke" y el baron de Montesquieu13 son probablemente los representan-tes más reconocidos de la teoría de la separación de funcioneš o podereš.
La Constitución de EE.UU. (1787}, que ya hemos citado varias veces por su valor fundacional, es la primera en fijar por escrito de forma inequívoca la división de los podereš del Estado: el poder legislativo reside en el Congreso, el ejecutivo en el Presidente y el judiciai en el Tribunál Supremo y otros tribunales inferiores. El modelo fue seguido después por todo el constitucíonalismo occidental. La idea generál de la estructura y organización de los Estados liberales sería la siguiente: un parlamento formado por una asamblea o cámara (o dos, en cuyo caso se llama hkameral), cuyos miembros han sido elegidos democráticamente, formula las leyes, que s,on la expresión de la voluntad generál; un gobierno investido o de alguna manera controlado o condicionado por ese parlamento aplica las leyes y dirige la política y la administración; un sistema dejueces independientes administra justicia entre los particulares y controla la legalidad de las disposiciones y los actos de la administración.
d) Jerarquía normativa. En el Estado de derecho las diferentes clases o categorías de normas guardan entre sí una relación jerárquica, es decir, se ordenan en una escala según su nivel de importancia, como una pirámide en cuyo vértice estaría la ley fundamental o Constitución. Ninguna norma puede contradecir a otra superior enjerarquía. Las competencias, las formalidades y mayorías requeridas para dictar normas dependen de su nivel de importancia; por ejemplo, para aprobar una Constitución hace falta una mayoría muy cualificada de una asamblea constituyen-te, mientras que para aprobar una ordenanza municipal bašta la mayoría simple de un consejo municipal.
76 * EL DERECHO PARA NO JURISTAS
ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Y DERECH OS FUNDAMENTALES • 77
e) Derechos y libertades piiblicas» Los ciudadanos tienen garan-tizada —normalmente por una Constitucion escrita— una lis-ta dt garantlas, derechos fundamentales y libertades püblicas. Estos derechos configuran un espacio de protecciön personal que el Estado no puede interferir ni limitar arbitrariamente.
f) El Estado es aconfesionaL Estado e iglesias estaii separados, ninguna religion tiene caracter oflcial y se teconoce el derecho a la libertad religio sa.
El primer precedente en el mundo moderno es el bill of rights o lista de derechos civiles contenidos en las primeras diez enmiendas que siguen al articulado de la Constitucion de Filadelfia y que ha sido un modelo para las constituciones posteriores. La primera enmienda garanriza la no confesionalidad del Estado (tanto en el sentido de separacion entre las iglesias y el Estado, como en el sentido de neutralidad del Estado ante las afferentes iglesias) y tambien la libertad religiosa (no se podra prohibir el ejercicio de una religion), junto con los derechos a la libertad de expresiön, de prensa, de reuniön y de peticiön.
En Europa el texto juridico fundador de los derechos y libertades no es una Constitucion propiamente dicha sino la Declaraciön de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional francesa (1789). Al celebre articulo 1 («Los hombres nacen ypermanecen Übres eiguales en derechos») siguen los derechos a la libertad, la propiedad, la seguridad, la no opresiön, la soberania de la naciön, la sumisiön a la ley como expresiön de la voluntad general, las garantias procesales, la presunciön de inocencia, las libertades de expresiön y de prensa y la separacion de poderes.
Las propiedades enumeradas se corresponden con la nociön que del Estado tiene el Iiberalismo politico, cuyo modelo juridico originario es la Constitucion de EE.UU. (Filadelfia, 1787). Por otra parte, en terminos tambien muy generales, en el Iiberalismo politico la principal funciön del Estado en relaciön a los ciudadanos es la de garantizar la autonomia de sus planes de vida, sin otro limite que la autonomia de cada uno de los demis. Las restricciones legales estanjustificadas bäsicamentepor el dano a te.rcs.ro y el interes general, no por la imposiciön de modelos virtuosos o perfeccionistas.
Sin embargo, muchos Estados existentes y reconocidos internacio-nalmente no cumplen estas expectativas. Estados totalitarios carecen de Iimites juridicos e invaden arbitrariamente ämbitos sociales y personales y Estados dictatoriales actüan sin control democratico y niegan a
[ sus ciudadanos no sólo el derecho de participación política, sino tam-
! bién los derechos de expresión, manifestación y asociación. Durante el
I siglo xx los fascismos, por un lado, y diversas utopias sociales, por otro,
han dado lugar no solamente a Estados totalitarios y dictatoriales, sino j. directamente a Estados asesinos, exterminadores de sus propios ciuda-
j danos. En el siglo xxi subsisten Estados teocráticos, Estados policiales,
1. Estados carcelarios, Estados mafiosos y demás abominables variantes
i de la injusticia, la tiranía y, en definitiva, de la criminalidad.
Aunque existe una relación conceptual e histórica entre Iiberalismo
politico y Iiberalismo económico, las caracteristicas de cada uno no coinci-
den necesariamente en un mismo tipo de Estado. Es verdad que los paises I politicamente liberales tienen también una economia de mercado libre,
j pero se dan grandes diferencias entre ellos en cuanto al peso del sector
I publico, el grado de intervención y regulación de la actividad económica
I y la intensidad de las politicas de redistribución. En cambio, hay paises
dictatoriales y totalitarios en los que la economia de mercado —si bien I normalmente con barreras de entrada mafiosas— discurre prácticamente
I sin ninguna regulación porque la equidad no es un valor para las tiranias
:| y, en realidad, la eficíencia tampoco. También quedan paises no democrá-
! ticos que ondean la bandera revolucionaria de una economia planificada
Í (y normalmente arruinada) por los ocupantes del poder del Estado.
I
I 3*2. El Estado constitucional espaňol
t Alfred Font Barrot
I La Constitucion de Cádiz de 1812,24 la primera Constitucion espafrola
propiamente dicha, se inspíró directamente en la Constitucion de Fila-I delfia y la Declaraciön de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
I Introdujo la soberania de la nación y la división de podereš, pero man-
I tuvo rasgos absolutistas, como la confesionalidad del Estado, y configu-
) ró de manera muy restringida el derecho de sufragio. Esta Constitucion
) tuvo una vida corta (en 1814 regresó el absolutismo con Fernando VII) y
j reapareció después de manera intermitente en dos periodos muy breves
durante el siglo xix. Pese a su vigencia accidentada y corta tuvo siempre una enorme importancia simbólíca para el Iiberalismo político espaňol, abrió el Camino a las que la siguieron y ejerció una notable influencia en las republicas americanas, que la tomaron como modelo en las constitu-ciones de la independencia.
78 • EL DERECHO PARA NO jURISTAS
ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Y DERECHOS FUNDAMENTALES • 79
Los vaivenes politicos del siglo xix en Espaiia y la eterna tension entre liberales y absolutistas, republicanos y mondrquicos, librepensa-dores y clericales, isabelinos y carlistas, se reflejaron en varias consti-tuciones, de vida tambien muy breve —algunas no pasaron de la fase de proyecto— hasta que el golpe de Estado del general Pavfa liquido la Primera Republica Espanola y se produjo la Restauracion monarquica en la persona de Alfonso XII, en 1874. La subsiguiente Constitucion de 1S76 (vigente hasta 1931) consagro una monarquia constitudonal en la que el rey mantenia inmensas prerrogativas, tanto legislativas como ejecutivas, que le permitfan dirigir a su criterio la politica nacional. El intervencionismo real, mitigado durante la regencia de Maria Cristina, viuda de Alfonso XII, fue muy acusado durante el reinado de Alfonso XIII, y la mayoria de los historiadores atribuyen al alocado protagonis-mo politico del rey (incluida por supuesto su aquiescencia a la dictadura del general Primo de Rivera) la principal causa de la caida de la monarquia y el advenimiento de la Segunda Republica.
En las elecciones municipales del dia 12 de abril de 1931 vencieron los candidatos republicanos en la mayoria de las grandes ciudades espa-fiolas. El dia 14 de abril se proclamo la Republica y Alfonso XIII aban-dono Espaiia en un buque de guerra, desde la base naval de Cartagena. Al dia siguiente partio el resto de la familia real, en tren, con destino a Paris. Las Cortes Constituyentes aprobaron, el 9 de diciembre del mis-mo ano, la Constitucion republicana de 1931.
Heredera de nuevo de los principios de Filadelfk y Pan's y, simbo-licamente, de los de Cadiz, la Constitucion de 1931 aseguro por primera vez en Espafia la separacion efectiva de los poderes del Estado. El poder ejecutivo residia en el Presidente de la Republica, como jefe del Estado (mandato de seis afios), el legislativo en las Cortes (asamblea unicameral: Congreso de los Diputados) y el judicial en el Tribunal Supremo y los tribunales inferiores. Por primera vez, se aseguro la laicidad del Estado y se establecio una lista muy amplia de los derechos y libertades fundamentales, y tambien se creo un Tribunal de Garantias Constitu-cionales, pieza maestra del ordenamiento constitucional moderno. Apa-recio la nocion de regiones autonomas y se reconocio —no sin dificulta-des— el derecho de sufragio a las mujeres (que no tuvieron ocasion de ejercerlo hasta las elecciones de 1933).
El tragico final de la Segunda Republica espanola, la Guerra Civil (1936-1939) desencadenada por la sublevacion militar y las cuatro decadas de dictadura que siguieron (i939-i975)> acabaron con el primer intento
I historko de construir un Estado de derecho moderno y bien administra-
I do que articulara un pais con enormes diferencias sociales y culturales,
|: politica y territorialmente invertebrado. La dictadura regresó política-
I mentě a estadios casi medievales, o en todo caso anteriores a la Ilustra-
f ción. Desaparecieron la división de poderes, los partidos, las elecciones, la
I independencia judicial, la democracia en suma, y fueron sustituidos por
I una pesadilla autoritaria, corporativa y nacionalcatólica que se impuso a
!': generacíones de ciudadanos que fueron prívados de derechos individua-
I les, de Hbertades públícas —y muchos de ellos de su propia lengua—, que
li aisió al país durante mucho tiempo del mundo políticamente civilizado.
1 Al desaparecer el dictador, en 1975, se puso en marcha un complejo
j proceso político. Los resortes del poder seguían en manos de los mismos
I responsables que habían secundado con entusiasmo la dictadura. De
ellos, una fracción apostó tímidamente por una apertura política con-trolada y otra fracción, menos inteligente, quiso mantener a toda costa la estructura dictatorial. Las fuerzas políticas reprimídas durante el largo periodo de la dictadura adoptaron una postura pragmática: reforzar el apoyo a la fracción aperturista y cooperar con la buena marcha de una transición progresiva, pero decidida, hacia el sistema democrático. El 1 precio tácito de la transición a la democracia era olvidar el pasado, no
'< reclamar responsabilidades (no hubo ningún tipo de depuración entre
■ el personal del aparato represivo del régimen fenecido) y aceptar una
peculiar reinstauración de la monarquía en la persona de Juan Carlos ( de Borbón, nieto de Alfonso XIII. Eí término más utilizado en la jer-
j ga política de la época fue el de «consenso». Aunque la búsqueda per-
I manente del consenso suele rebajar el nivel de cualquier decisión al de
I   ■ la propuesta más mediocre, la suerte acompanó a la transición política
I espaňola. Una Constitucion de alto nivel jurídico, la maestría política
i del presidente del Gobierno, Adolfo Suárez Gonzalez, a quien el Rey
I nombró para sustituir al ultimo presidente del Gobierno de la dieta-
;] dura, y la inteligente actuación de la mayoria de las fuerzas políticas,
.j abrieron el camino hacia una democracia estable.
I La Constitucion Espaňola de 27 de diciembre de 1978 —la vigen-
I te— configura la nación espaňola como un Estado social y democrático
] de derecho cuya forma política es la monarquía parlamentaria. La sobe-
j ranía nacional reside en el pueblo espaňol —mejor hubiera sido decir en
I la nación o en los ciudadanos— del que emanan los poderes del Estado.
I Espaňa se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que
I propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídko la liber-
80 • EL DERECHO PARA NO jURJSTAS
ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Y DERECHOS FUNDAMENTALES • 81
tad, la justícia, la igualdad y el pluralismo politico. S e reconoce expresa' mentě klibertad de empresa en el marco de la economia de mercado. El jefe del Estado es un rey sin podereš ejecutivos. El poder legislativo reside en las Cortes Generales (parlamento bicameral: Congreso y Sena-do); el poder ejecutivo en el Gobierno de la nación; el poder judicial en un sistema de jueces independientes.
A continuación se detalla la organización constitucional del Estado y después se analizan los derechos y libertades.
3.2,1. La Corona
La Corona de Espaňa es hereditaria en los sucesores (con preferencia masculina, si bien está previsto en la agenda política modificar ese extremo) de Juan Carlos I de Borbón, heredero a su vez de la dinastía hístóríca que se exilió en 1931 y que ŕue restaurada de facto en el pacto constitucional acordado entre las distintas fuerzas políticas tras la dic-tadura. En caso de extinción de todas las líneas con derecho a reinar, las Cortes Generales proveerían la sucesión de la Corona.
El rey de Espaňa es el jefe del Estado, símbolo de su unidad y per-manencia; arbitra y modera el funcionamiento regular de las institu-ciones, asume la más alta representación del Estado espafiol en las rela-ciones internacionales, espedalmente con las naciones de la comunidad histórica, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Cons-titucíón y las leyes.
La persona del rey es inviolable (es decir, tiene inmunidad frente a cualquier acción penal o civil que se intentara contra él) y no está suje-ta a responsabilidad. Sus actos estarán síempre refrendados (valida-dos, confirmados) po r el presidente del Gobierno y, en su caso, p or los ninistros competentes. Sin tal refrendo los actos del monarca carece-rían de validez. De los actos del rey serán responsables las personas que los refrenden.
Las funciones del rey son simbólicas, de solemnización, representati-vas y de moderación y artículación constitucional. Su prerrogativa política rnás importante es la de proponer al Congreso el candidato a la presiden-cia del Gobierno tras conocerse el resultado de las elecciones legislativas y celebrar una ronda de consultas con los grupos políticos. El rey ostenta también el mando supremo de las Fuerzas Armadas, posición que —a oesar de la rotundidad de la expresión— es fundamentalmente protoco-
ls j.
I laria, puesto que es al Gobierno a quien corresponde constitucionalmente
j dirigir la administración militar y la defensa del Estado. j; Se puede conciuir, con fundamento constitucional, que el rey de
I Espafia, a diferencia de sus predecesores —que dirigían o controlaban
j la acción del Gobierno— reina pero no gobiema.
i
3.2,2, Las Cortes Generales
j La potestad legislatíva es ejercida por las Cortes Generales —nombre tradicional de los parlamentos peninsulares— que además aprueban
j los Presupuestos Generales, autorizan la emisión de Deuda Publica y
j controlan la acción del Gobierno. Están formadas por dos cámaras: el
ä Congreso de los Diputados y el Senado. Tanto los diputados como la
1 mayoría de los senado res se eligen por sufragio universal, libre, igual,
j directo y secreto por los votantes de cada circunscripción electoral (que
I en Espaňa coincide con las provincias, más Ceuta y Melilla) por un
I periodo de cuatro aňos, que obviamente puede resultar inferior en caso
f de disolución de las cámaras. El numero de diputados que corresponde
f a cada circunscripción electoral es en parte fijo (hay un minimo de dos
I diputados por provincia) y en parte proporcional a su población (excep-
■j to para las ciudades de Ceuta y Melilla, que tienen un diputado cada
I una). El numero de senadores por circunscripción, en cambio, es siem-
j pre el mismo (cuatro por provincia, excepto Ceuta y Melilla que cuen-
1 tan con dos senadores cada una), con independencia de la población, si
I bien el parlamento o asamblea legislativa de cada comunidad designa un senador adicional y aún uno más por cada milión de habitantes de su
j respectivo territorio. Este sistema de elección se debe a la consideracíón
I constitucional del Senado como cámara de representación territorial. I Sin embargo, una opinion mayoritaria entiende que el Senado no
j puede ejercer, en su actual composíción, las funciones de una verdadera
f cámara territorial.
I El procedimiento electoral espanol es formalmente proporcional,
j es decir, que los escanos de cada provincia se atribuyen en principio
j proporcionalmente a los porcentajes de votos obtenidos por cada lista cerrada de candidates. Sin embargo, para calcular la asignación defini-
; tiva se aplica la denominada regia ďHondt,*5 que favorece a los partidos más votados. No se toman en cuenta las listas que no hayan obtenido al menos un 3% de los votos válidos emitidos dentro de cada circuns-
■32 • EL DERECHO PARA NO JURISTAS
ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Y DERECHOS FUNDAMENTALES • 83
cripción. En conjunto el sistema sobrerrepresenta a las provincias con menor población y también a los partidos concentrados temtorialmen-te, en detriraento de los que obtienen un voto disperse
Aunque el poder legislativo reside en ks Cortes, la iniciativa legislativa —o capacidad de proponer proyectos de ley— corresponde al Gobierno, al Congreso, al Senado, a las comunidades autónomas y a los particulares (que deben reunir 500.000 firmas). Los proyectos se presentan ante el Congreso, que las tramka por raedio de comisiones y ponencias hasta que se someten al pleno, que las aprueba o las rechaza. Una vez ratificada por ei Congreso la disposición se remite al Senado, que tiene un plazo de dos „. meses para aprobarla tal como está o bien introducir enmiendas o bien rechazarla y oponer su veto. En el caso de enmiendas o veto del Senado el proyecto regresa al Congreso, que tiene la última palabra para pronun-ciarse sobre la eventual admisión de las modificaciones introducidas por el Senado y para volver a aprobar o no la ley en el caso de veto, si bien en este último supuesto se necesitará la mayoría absoluta. Parece claro que el Congreso es la pieza fundamental del poder legislativo y que el Senado —tal como están definidas sus competencias— es unainstitución en gran nedida reiterativa y superflua. En la práctica, la llamada segunda ketura se utiliza para corregir errores e introducir cambios facilitados por acuerdos políticos de última hora entre las řuerzas parlamentarías.
También corresponde al Congreso una de las piezas maestras de la articulación constitucional de la demoeracia: la investidura (atribución del cargo) del presidente del Gobierno. Como ya hemos expuesto al tra-tar de la Corona, tras las elecciones legislativas el rey propone al Congreso un candidato a la presidencia del Gobierno. El candidato expone al Congreso su programa de gobierno y solicita la confianza de la cámara. T,a confianza requiere mayoría absoluta en primera votación o mayoría simple en segunda votación, cuarenta y ocho horas más tarde. Si el candidato obtiene la confianza será nombrado presidente del Gobierno por el rey. Si el candidato no obtiene la confianza necesaria, se tramitarán sucesivas propuestas en las mismas condiciones. Si transcurridos dos meses desde la primera votación ningún candidato ha obtenido la confianza, el rey disolverá las cámaras y se convocarán nuevas elecciones.
Obviamente tal procedimiento significa que sólo puede ser presidente del Gobierno quien cuente en el Congreso con una mayoría, por lo menos simple, de diputados que le den su apoyo. Es decir, que el car-íto de presidente del Gobierno, aunque no está sometido a la votación -iirecta de los ciudadanos, depende de las mayorías o las coalicíones de
una cámara elegida directamente por ellos, por lo que el origen del eje-
j eutivo es constítucionalmente demoerático.
I 1
3.2.3. El Gobierno
El poder ejecutivo reside en el Gobierno de la nación. El Gobierno dírige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce también la potestad reglamentaria, es decir, la facultad de dictar normas generales de rango inferior a las leyes y que no pueden contradecir las leyes (que son competencía del legislativo). Se compone del presidente —investido como sabemos por
j el Congreso—, de los vicepresidentes, en su caso, y de los ministros.
I Todos los miembros del Gobierno son nombrados y separados libre-
\ mentě por el presidente,
j El Gobierno dirige la iniciativa política y, simultáneamente, dirige
| la Administración. El Estado tiene funciones permanentes, que deben
| mantenerse con índependencia de los cambios de Gobierno y que son
;| normalmente ejercidas por la Administración Publica, que debe ser-
| vir con objetividad a los intereses generales, con sometimiento a la ley,
i Ahora bien, esa Administración Publica está dirígida por el Gobierno
| de turno que a su vez genera normas y disposiciones para implementar
i sus iniciativas políticas por medio de esa misma Administración.
I El Gobierno responde solidariamente de su gestión política ante el
I Congreso de los Diputados.
I
1
| 3.2.4. £1 p oder judicial
j La potestad jurisdiccional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, reside en
i el poder judicial. Según la Constitución, la justicia emana del pueblo y
} s e administra en nombre del rey por los jueces y magistrados integrantes
I del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y someti-
| dos únicamente al imperio de la ley La primera parte de tal declaración
es una reiteración de lo que la Constitución establece en su artículo pri-] mero: la soberanía nacionál reside en el pueblo espanol, del que emanan
j los podereš del Estado. Sin embargo tal emanación, en el caso del poder
I judicial, es puramente retórica y sin contenido real porque, a difěrencia
del poder legislativo y del ejecutivo, los miembros del poder judicial no
84 • EL DERECHO PARA NO JURISTAS
ORGANIZACIÖN DEL ESTADO Y DERECHOS FUNDAMENTALES • 85
son elegidos ni directa ni indirectamente por los ciudadanos y su activi-dad no esta sometida a ningun control democratico.
Los jueces son funcionarios cuyas decisiones (sentencias) estan sometidas normalmente a un control tecnico (juridico) de los tribunales superiores que las revisan. La piramide termina en el Tribunal Supremo, que en principio no controla nadie en su actividad jurisdicdonal, salvo en el ambito de algunas materias especificas que los tratados suscritos por Espana puedan someter a tribunales internadonales. Como funcionarios, los jueces estan bajo el control gubernativo o administrativo del Consejo General del Poder Judicial, integrado mayoritariamente por otros jueces, Se supone que todos ellos actiian con independencia e imparcialidad, pero tales cualidades, al ser internas, son de dificil comprobaciön.
En la jurisdicciön penal, aquella que se ocupa de castigar los delitos y que puede afectar en mayor medida a la libertad de los ciudadanos, eisten una serie de supuestos en los que interaene, desde hace poco tiempo, eljurado populär. La funciön del jurado es decidir, por mayoria cualifica-da y respondiendo a preguntas concretas, si los hechos en los que se basa la acusaciön han sido o no demostrados mäs allä de toda duda razonable. Mediante esta institudön se sustrae a los funcionarios del poder judicial la facultad de decidir por su cuenta sobre si un hecho ha sido probado o no —facultad que se funda segiin la ley en su intima convkciön— y se les deja la funciön mas tecnica de dirigir los debates del juicio y aplicar despues la normajuridica correspondiente a los hechos declarados probados.
El Ministerio Fiscal tiene por rrdsiön promover la accion de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interes püblico. Se organiza jerarquicamente bajo el mando del fiscal general del Estado, que es designado por el Gobierno. La funciön principal de los fisca-les es la de formular y mantener acusaciones por delitos o falcas. En ausencia de acusaciön del fiscal —salvo si existe en la causa acusaciön particular en representaciön de los perjudicados por el delito— el caso no puede ser lle-vado a juicio. Periödicamente el Ministerio Fiscal manifiesta su aspiraciön a dirigir la instrucciön de las causas penales en lugar de los jueces. Se trata de una idea coherente con el sistema acusatorio, de tradiciön anglosajona, que confia a los fiscales la direcciön de las investigaciones y deja a los jueces la estricta funciön dejuzgar imparcialmente. Pero, en tal caso, seria tambien ieseable que las fundones de fiscal fueran electivas.
Un poder del Estado que no es elegido, que es la garantia ultima del Estado de derecho, que se controla a si mismo, cuyos titulares permane-cen en el cargo sin limite temporal y sin otra renovaciön que la puramente
biolögica, que establece la interpretaciön de las leyes (jurisprudencia) y cuyas decisiones son de obügado cumplimiento, es una pieza que merece mucha atenciön en el diseno de un Estado democratico. Este es un pro-blema que todos los paises se plantean de una forma u otra y los intentos de soluciön se abordan por diversas vias simultaneamente. La tradiciön europea Continental ha limitado estrictamente el arbitrio judicial, some-i tiendo todas sus decisiones a la ley y considerando que la jurisprudencia
l no es fuente formal de Derecho. Por otra parte, desde el punto de vista
I procedimental, el ambito de decisiön de los jueces esta delimitado en los
j juicios civiles por lo que las partes piden y en los juicios penales por el
contenido de la acusaciön. Otros caminos han sido: la generalizaciön del jurado puro (solo ciudadanos) o mixto (ciudadanos y jueces), mandatos temporales y/o electivos de jueces y fiscales, tribunales arbitrales y otros medios alternativos de soluciön de conflictos, entre otros.
3,2,5. El equilibrio dt poder es
En nuestro ordenamiento constitucional los poderes del Estado no se sepa-ran para que permanezcan aislados sino para que formen parte de la estruc-tura de pesos y contrapesos que desde el punto de vista del liberalismo politico garantdza la democrada. Simplificando mucho, el equilibrio seria el resultado del siguiente mecanismo: los dudadanos eligen al legislativo que genera las leyes que obligan a todos y que a su vez designa al jefe del Gobierno y controla la actuaciön politica del poder ejecutivo, el cual ejerce la potes-tad reglamentaria que es controlada, al igual que los actos administrativos, por el poder judidal, que tambien administra justicia en general sin poder apartarse de las leyes que genera el legislativo, el cual cada cuatro afios debe someterse a la votaciön de los ciudadanos, y asi sucesivamente.
El control del legislativo sobre el ejecutivo no se limita a la inves-tidura. De hecho, el Gobierno necesita contar en todo momento con la confianza de las Cortes. En primer lugar, para poder desarrollar su programa, el Gobierno necesita que los proyectos de ley que remite al Congreso sean aprobados y para ello ha de disponer de las mayorias requeridas en cada caso (mayoria simple para las leyes ordinarias, absoluta para las leyes orgänicas y cualißcada para cuestiones excepcionales como las modificaciones de la Constituciön). En segundo lugar, esta. sometido a una serie de instrumentos periödicos de control: las preguntas, interpelaäones y mociones. En tercer lugar, el Gobierno necesita que
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las Cortes aprueben los Presupuestos Generales de cada ejercicio y las emisiones de Deuda Publica, En cuarto lugar, las camaras han de auto-rizar los tratados internackmales, la declaraciön de guerra, la paz y los estados de sitio y de excepcion.
Si el Gobierno perdiera el suficiente apoyo parlamentario podria lle-gar a ser destituido mediante una mocion de censura, si se formara en el Congreso una mayoria absoluta opositora que a su vez se pusiera de acuerdo parapresentar otro candidato a la presidencia (lo cual en la practica es muy dificil, dada la heterogeneidad de las fuerzas poHticas que ten-drian que ponerse de acuerdo en designar un candidato alternativo). Por otra parte, el Gobierno puede reclamar el apoyo expreso del Congreso y comprometerlo en una declaraciön programättca planteandole una cues-tion de confianza, que se obtiene por mayoria simple. La particularidad de la cuestion de confianza consiste en que, si la confianza no se obtiene, el Gobierno debe dimitir, por Io que en caso de duda parece claro que el incentivo es abstenerse, salvo que se träte de un desafio calculado.
El parlamento dispone ademas de un instrumento fiscalizador del gasto publice del Estado denominado Tribunal de Cuentas, Las cuen-tas del Estado y del sector püblico estatal son auditadas por el Tribunal de Cuentas, que depende directamente de las Cortes Generales, a las que debe remitir un informe anual en el que comunicara las infracciones o responsabilidades en las que se hubiere ineurrido, si fuera el caso.
A su vez el Gobierno en cualquier momento puede —excepto si se hallara en tramite una mocion de censura— disolver las camaras y convo-car elecciones generales. Las disoluciones, por asi decirlo amistosas, sepro-ducen normalmente durante el ultimo periodo de la legislatura, cuando el partido que esta en ei Gobierno estima que ha Uegado el momento pro' picio pai*a convocar elecciones y ganarlas y prefiere hacerlo cuanto antes. Pero obviamente la disolucion se puede producir en cualquier momento si el Gobierno considera que no puede seguir adelante con unas Cortes en las que por cualquier razon no tiene el apoyo suficiente.
3,2,6. La Organization territorial; las comunidades autonomas
Como ya hemos mencionado al referirnos brevemente a la historia cons-titucional de Espafia, la Constitucion de 1931 introdujo por primera vez la noeiön de las regiones autonomas. Durante la Segunda Repüblica (1931-1939) se tramitaron leyes que dotaban (o iban a dotar) de autonomia a
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| los territorios con lengua propia (Cataluňa, País Vasco y Galícia). El 9
j de septiembre de 1932 se aprobó el Estatuto de Autonómia de Cataluňa.
J. Tambíén se aprobó in extremis, en octubre de 1936, ya durante la guerra,
I el Estatuto de Autonómia del País Vasco, Existió un proyecto de estatuto
j de autonómia para Galícia, plebiscitado en junio de 1936, que no Uegó a
entrar en vigor porque al estallar la Guerra Civil Galícia quedó desde el principio bajo el control de los sublevados. Como es sabido, la dictadura no solamente abolió todo rastro de autonómia en la adminístración de los territorios con lengua propia, sino que reprimió las lenguas distintas j del espafiol, principalmente el catalán, que era —y sigue siendo— de
j todas las minoritarias, la lengua con mayor numero de hablantes y mayor
j importancia social, cultural y literaria. Lenguas habladas por millones de
1 personas fueron expulsadas de la Adminístración, la ensenanza y las acti-
J vidades públicas, prohibidas y perseguidas por el régimen. La agresión,
i incalificable, no puede ser olvidada y los daňos causados a las personas y a
1 la cultura probablemente no se podrán reparar nunca.
La cuestión histórica de las reclamaciones de autonómia de los tera-1 torios con lengua propia estaba naturalmente en la agenda de las fuerzas
' políticas que tuvíeron la responsabilidad de pactar una Constitución al
término de la dictadura. El temor a que los poderes fácticos que habían j sido el soporte de la dictadura (eufemismo referido fundamentalmente
a un gran sector de los milítares) reaccionaran violentamente contra la restauración de las estructuras autónomas que Cataluňa, País Vasco y, , en cierta medida, Galícia habían obtenido durante la República propició
J una imaginativa/tíga hada adelante consistente en proponer una poten-
I cial organización de todo el territorio espaňol en comunidades autóno-
i mas, tomando como criterio (1a Constitución no especiŕka cuáles son las
i comunidades) las eventuales agrupaciones de provincias que se pudieran
« producir siguiendo una tradición regionaí, con varias excepciones insu-
! lares y uniprovínciales, además de la ciudad y provincia de Madrid, tam-
i bién independizada de la Adminístración centra! aunque fuera al mismo
j tiempo la capital del Estado y sede de sus instituciones.
;| Las previsiones constitucionales han dado lugar a diecisiete comuni-
1 dades autónomas (agrupación regional de provincias: Andalucía, Aragón,
Castilia-La Mancha, Castilla y León, Cataluňa, Comunídad Valenciana, Extremadura, Galícia, País Vasco; insulares: Baleares, Canarias; uniprovínciales: Asturias, Cantabría, La Rioja, Madrid, Murcia y Navarra). j La norma ŕundacional de cada comunídad autónoma es el respectivo
j estatuto de autonómia —que guarda gran parecido formal y de contenido
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con un texto constitucional— en el que se determina el alcance territorial, la lengua, las competencias, los órganos de gobierno y administración, el regimen económico y financiera y los eventuales procedimientos de reforma.
Las comunidades tienen un ejecutivo y un legislativo propios, es decir, un Gobierno y un Parlamento que ejercen sus respectivas řunciones dentro del marco de competencias de cada comunidad. Cuáles sean estas depende en gran medida de la voluntad política de las respectivas comunidades. La Constitución no las limita, si bien reserva expresa-mente al Estado la exclusividad sobre treinta y dos materias referidas, entre otřas, a la igualdad, la defensa, la administración de justicia, la iegislación mercantil, civil, penal, pemtenciaria, pročesal, laboral, seguridad social, Administración Publica y funcionarios, procedimiento administrativo, el sistema aduanero y otros servicios de interés general.
Aunque la organización territorial del Estado prevista en la Constitución pueda parecer una pesadilla administrativa —que origina además una cierta multiplicación de organismos redundantes y, consiguientemen-te, de gasto publico— es un hecho reconocido que ha resultado eficaz en el desarrollo general del Estado democrático. Sin embargo, con el paso del tiempo, los ríesgos de debilitación de ese mismo Estado empiezan a ser notables, especialmente en aquellas materias en las que el interés particular está demasiado proximo del poder de decision, lo que resulta evidente en algunos ámbitos (como el urbanismo) que ya están totalmente fuera de control. Por otro lado, la fragmentación política de base territorial, unida a una correlativa fragmentación del control de los presupuestos públicos, ha reforzado una perversion escandalosa del debate politico que consiste en sustituír la argumentación y las preferencias imparciales, propias de la democracia, por la negociación y las preferencias autointeresadas, más propias del interés particular que ďel interés general. Tal perversion de lo que deberia ser una argumentación imparcial está en el origen de decisio-nes absurdas, de un burdo consenso fuera de lugar, como, por ejemplo, situar una estación de tren de alta velocidad en medio de la nada y lejos de todo lugar habitado simplemente para que la ubicación sea equidistan-te de las tres poblaciones que se disputaban su proximidad. Obviamente, cuando el Estado pierde de vista el interés general, la democracia sufre una regresión y el espacio que queda abandonado es inmediatamente ocupado por algo muy parecido al caciquismo clientelar, tradicional en la política espaňola desde la Restauración.
Las leyes que elaboran los parlamentos autonómicos están some-tidas, como las de las Cortes Generales, al control del Tribunal Cons-
I titucional, la actividad administrativa y la normativa reglamentaria a
í la jurisdicción contencioso-administrativa y la actividad económica y
financiera al Tribunal de Cuentas.
3.2.7, El Tribunal Constitucional
j El Tribunal Constitucional, interprete supremo de la Constitución, es
j un órgano jurisdiccional independiente —aunque no forma parte pro-
S piamente del poder judicial —y sólo está sometido a la Constitución y
a su propia Ley Orgánica. Si bien todos los podereš públicos, y por con-! siguiente todos los jueces y tribunales ordinarios, están directamente
vinculados por la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene juris-i dicción constitucional concentrada y especializada.
■1 Es competente para decidir sobre los recursos de inconstitucionali-
.) dad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley a las que
\ puede expulsar total o parcialmente del ordenamiento juridico si esti-
1 ma que son contrarias a la Constitución. También es competente para
1 conocer los recursos de amparo de los ciudadanos que consideren viola-
! dos sus derechos y libertades constítucionales. En otro orden de cues-
\ tíones, puede resolver los conflictos de competencias entre el Estado
5 y las comunidades autónomas o las de estas entre sí. Sus sentencias y
\ resoluciones integran la jurisp rudencia constitucional.
I Se compone de doce miembros nombrados a propuesta del Con-
greso (cuatro), del Senado (cuatro), del Gobierno (dos) y del Consejo i General del Poder Judicial (dos), todos ellos juristas profesionales con
I experiencia. Las mayorías cualificadas necesarias para ser propuestos
.;] por las Cámaras (tres quintas partes de sus miembros respectivos), pen-
} sadas seguramente para evitar que un partido controle la composición
j del Tribunal, plantean en ocasiones clificultades y bloqueos.
j El Tribunal, que goza de gran prestigio entre los juristas, ha tenido
\ un papei muy relevante en el saneamiento constitucional del conjunto
j del ordenamiento juridico y también, inesperadamente, ha ejercido un
1 control indirecto de la actividad de los jueces ordinarios por la via de los
i recursos de amparo constitucional. Básicamente, a través del control del
derecho a la presunción de inocencia y de otřas garantías pročesal es y de tutela judiciai efectiva, el Tribunal Constitucional ha limitado enérgica-mente el margen de discrecionalidad de un poder judicial cuyas caracte-l rísticas y procedencia ya han sido examinadas. La primera sentencia del
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Tribunal Constitucional (dictada en un recurso de amparo) que anulo una sentencia penal condenatoria de la jurisdiction ordmaria por vulne-rar el derecho a la presuncion de inocencia, causo gran conmocion en el aparato judicial, que veia el que consideraba su territorio hasta entonces into cable —la apreciacion de la suficiencia de la prueba— invadido y fiscalizado. Pese al escandalo escenificado por un amplio sector de los jueces, el Tribunal Constitucional continuo anulando sentencias de la jurisdiccion ordinaria que violaban alguno de los derechos consignados en el articulo 24 de la Constitucion. Con el tiempo se puede decir que, en general, el poder judicial ha acabado asumiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos y garantias, aunque toda-via el Tribunal Supremo se resiste a recibir lecciones constitucionales, sin advertir que le son muy utiles y necesarias.
3,3, Constitucionalismo y derechos fundamentales
Jose Luis Perez Trivino
3.3.1, Introduction
Ha sido una tendencia histqrica muy marcada en el desarrollo de los ordenamientos juridicos el proposito de lirnitar y controlar el poder politico por medio del Derecho. Desgraciadamente, han sido muchisimas las ocasiones en las que los detentadores del poder se han aprovechado de este para imponer arbitrariamente su voluntad y causar una gran cantidad de dano y sufrimiento a sus subditos. De ahi la biisqueda de mecanismos de control del poder politico. Entre estos han destacado los siguientes.
El imperio de la ley: significa que la ley es expresion de la voluntad general y que, por ello, presupone la participation de la ciudadania en su creation. En la actualidad y debido a la evolution historica que ha consolidado la Constitution como la principal norma de los ordenamientos juridicos, el imperio de la ley significa el imperio de la Constitucion, a la cual se subor-dinan las demas fuentes del Derecho. En este sentido, el imperio de la ley (y de la Constitucion) es una condition necesaria e imprescindible para una eficaz protection de las libertades y los derechos fundamentales.
La separation de poderes: como se ha indicado anteriormente, presupone la diferenciacion de las tres funciones (legislativa, judicial y eje-cutiva) y su distribution entre distintos organos que se limitan mutua-
j mente. No obstante, frente al historico predominio del poder legislativo,
\ dada su naturaleza de cuerpo representative legitimo de la ciudadania,
\ en la actualidad el poder ejecutivo, con el Gobierno a su cabeza, destaca
I no solo por su capacidad de gestion, sino incluso como motor legislati-
! vo, al tener el poder de crear reglamentos, y de iniciativa legislativa.
I La subordination y jiscalizacion de la Administration: la Administra-
| cion debe llevar a cabo las funciones que tiene encomendadas en todos
■I los ordenes y pianos segun lo establecido en la ley. Debido al aumento de
I competencias de la Administration y la extension del Estado del bien-
| estar, esta tiene un gran poder de injerencia en la vida social y particular
I de los ciudadanos. Por esta razon, se hace necesario establecer mecanis-
I mos de subordination y control de su actividad. Se trata de lograr que,
i subordinandose al principio de legalidad, no haya arbitrariedad en la
actuation de la Administration. Y para este control se establecen organos competentes,ya seanjurisdiccionales o constitucionales.
Pero la que se ha revelado como una de las formas de limitar el poder del Estado que historicamente ha tenido mas relevancia ha sido el estableci-miento y reconorimiento juridico vinculante de derechos fundamentales.
3,3,2, Los derechos fundamentales i 3.3.2.1. Introduction
; En la actualidad, es impensable que una Constitution no incluya una
:) amplia lista de derechos fundamentales a los que se preste una especial pro-
si teccion. Estos derechos reconocen y protegen de manera vinculante una
I serie de intereses basicos de los ciudadanos que no pueden ser conculcados
I por el Estado o por otros ciudadanos, y cuya modification o eHminacion
! queda fuera (o, al menos, es difial que asi sea) del ambito de la voluntad
1 democratica. Vale la pena sefialar que la entronizacion de los derechos fun-
| damentales constituye un problema por lo que respecta a su compatibili-
| dad con la idea de democracia. En efecto, si un Estado es democratico ;p or
' que existe un ambito, el de tales derechos, que no puede ser modificado o
eliminado por los organos representatives de la soberania popular? Como inquiria Thomas Jefferson acerca de la Constitucion americana y la dificul-j tad de su reforma, ^por que la voluntad de los muertos (los que votaron la
I Constitucion) prevalece sobre la de los vivos (la generation actual) f
J Son varias las justificaciones que se han ofrecido de los derechos fun-
| damentales, pero mas alia de estas disquisiciones filosoficas, una forma de