Vzor citace: Machalová, T., Večeřa, M., Harvánek, J., Hlouch, L., Sobotka, M., Sobek, T.: Aktuální otázky metodologie právního myšlení. Praha: Leges, 2014, 336 s. Vědečtí recenzenti: Doc. JUDr. Vladimír Zoubek, CSc, LL.M., MBA JUDr. Martin Turčan, Ph.D. Tato publikace vznikla z prostředků institucionální podpory na dlouhodobý koncepční rozvoj výzkumných organizací. KATALOGIZACE V KNIZE - NÁRODNÍ KNIHOVNA ČR Aktuální otázky metodologie právního myšlení / Tatiana Machalová ... [et al.]. - Vyd. 1, - Praha : Leges, 2014. - 336 s. -- (Teoretik) ISBN 978-80-7502-060-4 34 * 340 * 340.12 * 340.132 * (437.3) - právo -- metodologie - právní věda - právní filozofie - interpretace práva - právo — Česko - kolektivní monografie 34 - Právo [16] Vydalo Nakladatelství Leges, s. r. o., Lublaňská 4/61, Praha 2, v roce 2014 jako svou 261. publikaci. Edice Teoretik Vydání první Návrh obálky Michaela Vydrová \-~ ' i Redakce Dominika Nasková ÚSTŘEDNÍ KNIHOVNA j Sazba Lucie Tuláčková právnické fakulty MU j TiskPBtisk, s. r. o., Příbram lO^SV A f 1 www.lcnihyleges.cz © Tatiana Machalová, Miloš Večeřa, Jaromír Harvánek, Lukáš Hlouch, Martin Sobotka, Tomáš Sobek, 2014 ISBN 978-80-7502-060-4 OBSAH PŘEDMLUVA.....................................................9 ROLE POJMU PRÁVA V PRÁVNÍM MYŠLENÍ K některým metodologickým otázkám Tatiana Machalová.............................................. 11 Úvod..............................................................11 1. Co je to pojem?..................................................15 1.2 Pojem a jazyk...............................................18 1.2.1 Povaha pojmovosti....................................21 2. Pojem práva a jeho koncepty.....................................24 2.1 Kantův pojem práva.........................................26 2.1.1 Kantovo poj etí pojmu..................................26 2.1.2 Pojem jako pravidlo myšlení............................27 2.1.3 Pojem a jeho předmětné pole...........................28 2.1.4 Kantův pojem práva...................................30 2.2 Po-kantovské období: formální a materiální pojem práva.......32 2.2.1 Formální pojem práva.................................33 2.2.2 Materiální pojem práva................................35 2.3 Projekt pojmu práva je slepou uličkou.........................37 2.4 Pokusy o renesanci pojmového uchopení práva: Hart, Dworkin, Alexy.......................................................40 2.4.1 Hartovo pojetí pojmu právo............................41 2.4.2 Dworkinovo pojetí pojmu právo........................48 2.4.3 Alexyho pojetí pojmu právo............................52 3. O jaký koncept pojmu práva by měla usilovat dnešní právní filozofie?........................................................58 3.1 Jak je možná změna předmětného pole pojmu právo?...........59 3.2 Role argumentace a interpretace při tvorbě a uplatnění pojmu práva.......................................................63 Závěr..............................................................67 Seznam použité literatury...........................................68 HLEDISKO ÚČELU A SMYSLU V INTERPRETACI PRÁVA Miloš Večera......................................................72 Úvod..............................................................72 5 OBSAH_ 1. Pojem účelu.....................................................73 2. Hledisko účelu v právním uvažování..............................76 3. Co je účelem práva?..............................................78 4. Kolize účelů.....................................................82 5. Účel práva jako interpretační nástroj..............................89 5.1 Výklad záměrem zákonodárce................................90 5.2 Výklad účelem právní normy.................................95 5.3 Výklad ekonomickými účely.................................103 Seznam použité literatury..........................................113 PRINCIPY V PRÁVNÍM ŘÁDU Jaromír Har vánek................................................119 Úvod.............................................................119 1. Co je to princip práva?..........................................120 2. Diferenciace pojmu princip......................................127 2.1 Pojem princip, zásada, pravidlo..............................129 3. Význam principů pro právní myšlení.............................131 4. Klasifikace právních principů....................................133 4.1 Logicko-právní a pozitivně-právní principy...................135 4.2 Logicko-právní principy.....................................136 4.3 Špecifiká některých logicko-právních principů................137 4.4 Vlastnosti pozitivně-právních principů.......................139 5. Principy v realizaci práva........................................140 6. Předpoklady použití principů....................................141 7. Role principů a zásad v právu....................................143 Seznam použité literatury..........................................144 SYSTEMATICKÉ NÁSTROJE ŘEŠENI STŘETU PRÁVNÍCH NOREM Lukáš Hlouch....................................................147 Úvod.............................................................147 1. Systém práva jako představa.....................................148 1.1 Jednota právního řádu a tzv. právní dualismus................150 1.2 Vnitřní a vnější aspekty systému práva........................151 1.3 Stupňovitá výstavba právního řádu (hierarchie právních pravidel)...................................................154 1.4 Postuláty systematického výkladu............................158 2. Konflikty (střety, kolize) právních norem a jejich řešení............159 2.1 Normativita a její formy.....................................159 Obsah 2.2 Tradiční nástroje pro řešení konfliktu norem..................161 2.2.1 Postulát koherence a řešení kolize norem...............162 2.2.2 Lex superior derogat legi inferiori (vyšší norma má přednost před nižší normou)..........................165 2.2.3 Lex posterior derogat legi priori........................175 2.2.4 Lex specialis derogat legi generáli......................182 3. Kolize principů a základních práv - nová metodologie?............203 3.1 Obecná charakteristika tzv. judiciálních testů.................204 3.2 Proporcionalita a její deriváty................................205 Závěr.............................................................207 Seznam použité literatury..........................................208 ANALOGIE JAKO INSTITUT SOUKROMÉHO PRÁVA Martin Sobotka..................................................212 Úvod.............................................................212 1. Právně pozitivistický a komunikativní model práva................215 1.1 Klasický právně pozitivistický koncept.......................215 1.2 Model komunikativní.......................................221 1.3 Srovnání obou modelů......................................225 2. Metoda analogického uvažování.................................227 3. Analogie v české judikatuře......................................232 4. Analogie v občanském zákoníku.................................234 Seznam použité literatury..........................................237 MÍSTO PRÁVNÍ ETIKY V SOUČASNÉM PRÁVNÍM MYŠLENÍ K některým metodologickým otázkám etické reflexe práva Tatiana Machalová...............................................239 Úvod.............................................................239 1. Právní etika nebo etika práva?...................................243 2. Co znamenala právní etika pro moderní právní myšlení?...........247 2.1 Právní etika j ako kritika hodnotové neutrality právního pozitivismu................................................248 2.2 Právní etika má být učením o správném právu................250 2.3 Právní etika jako praktická jurisprudence.....................252 2.4 Právní etika jako integrální část právní filozofie...............253 2.4.1 Právní etika jako učení o spravedlnosti.................253 2.4.2 Právní etika má být deskriptívni etikou.................257 2.5 Právní etika či etizace práva? ................................259 6 7 OBSAH 3. Právo na život jako východisko etické reflexe práva................261 3.1 Je právo na život lidským právem?............... 262 3.2 Proč je nutná kritická rekonstrukce práva na život?........... 264 Závěr..................................................."..."''..'.'270 Seznam použité literatury......................... 271 PRÁVNÍ WELFARISMUS Tomáš Sobek................................ 274 Ovod...................................................'.'..'."'''''274 1. O povaze účelů........................ 27g 2. Od kritiky formalismu k naturalistické redukci....................285 3. Telos jako správny cíl........................... 294 4. Princip užitku.............................. 301 5. Princip nestrannosti........................ 307 6. Svoboda vs. společenský užitek.................... 315 závér.........................................!.'.'.'.'."!."."!.'."!.'!!."322 Seznam použité literatury...................... 323 O AUTORECH............ ... ............................................334 PŘEDMLUVA Předložená publikace „Aktuální otázky metodologie právního myšlení" je výsledkem fakultního projektu, který byl v rámci fakultního projektu podpory vědy a vzdělávám řešen na Katedře právní teorie Právnické fakulty MU v Brně vletech 2012/2014. Řešitelský kolektiv tvořili učitelé a spolupracovníci katedry. Cílem projektu bylo řešení aktuálních metodologických otázek a problémů, které ovlivňují současný vývoj právního myšlení. Metodologie sehrává v každé vědní disciplině zásadní roli. V evropském právním prostředí se již delší dobu hovoří o „krizi" juristické metodologie. Její příčina je spatřována v nekonečném hledání finálního testu správnosti právního úsudku (golden rule), které upozadily další zásadní metodologické problémy. V českém prostředí vznikly v posledním období práce, které se většinou soustřeďují na metodologické otázky právní interpretace a argumentace jako „nástroje" aplikační praxe. Metodologie jako zásadní součást právní teorie zde není rozvíjená systematicky. Nutnost věnovat pozornost metodologickým otázkám v našem prostředí podtrhují dnes také probíhající zásadní změny českého práva, důsledkem přijetí nových zákoníků, ale i některých specifických zákonů. Narůstající komplexita českého právního řádu zvýrazňuje především úlohu jazykového výkladu právních textů jako nosiče právních informací, a to zejména v kontextu působení základních principů právního státu (princip právní jistoty a jeho komponenty, zejména princip předvídatelností a legitimního očekávání). Další rovinou je zkoumání současné úlohy logického myšlení v právních úsudcích a jeho limitace. Přirozenou protiváhou tzv. tradičních metod je teleologické myšlení, které umožňuje překonání sémantického rámce právního textu a dotváření práva, resp. vytváření nových právních pravidel i jinými zdroji právní normativity, než je autorita zákonodárce. Přirozené pnutí mezi účelem jako hybatelem práva a právní jistotou jeho adresátů jako základním posláním právního státu se musí stát předmětem aktuální teoreticko-právní reflexe. V neposlední řadě je také zapotřebí definovat úlohu metodologie, a to jak v deskriptivním, tak i v preskriptivním rozměru. Pro právní praxi přitom metodologie často představuje jakousi „černou skřínku", jejíž obsah není pro praktiky srozumitelný a použitelný. 9 Üvod PRÁVNI WELFARISMUS Tomáš Sobek Úvod Paradigmatem současné právní metodologie ve střední Evropě, zejména pod vlivem německé jurisprudence, je teleologický, tedy cílově orientovaný přistup.1 Ten ztělesňuje myšlenku, že výklad zákona nemá být formalistický, ale má sledovat rozumné účely zákona (ratio legií).2 Formalistický přístup je v zásadě odmítaný jako špatný, protože nebere v úvahu praktické, často škodlivé důsledky striktní aplikace právních pravidel. Problém formalismu se ovšem netýká jen pravidel pozitivního práva, ale jakýchkoli pravidel, včetně morálních.3 Přísná etická zásadovost může nadělat více škody než užitku. Obecně platí, že lidé tu nejsou pro pravidla, ale pravidla tu jsou pro lidi. Na pravidla nemáme nahlížet jako na cosi samoúčelného, jejich účelem je prospívat lidem. Ačkoli je diskutabilní, co je dobrý život, přijde mi nesporné, že účelem práva je umožnit lidem, aby žili co nejlépe. Účely jsou zároveň kritérii správnosti. Správné právo poskytuje lidem institucionální prostor, ve kterém mohou prosperovat.4 Nejen právní pravidla, ale ani principy politické morálky nejsou svým vlastním účelem. I tu či onu koncepci spravedlnosti musíme hodnotit podle toho, jaké má dopady na kvalitu lidských životů. Prosazování určité představy o spravedlnosti za každou cenu, i za cenu všeobecného utrpení, není 1 „Telos znamená účel a ten si dnes při interpretací každý bere do úst," Víz RÜCKERT. J.; SEINECKE, J. Zwölf Methoden für den ErnsfalL In: RÜCKERT, J.; SEINECKE, J. (Eds.). Methodik des Zivilrechts - Von Savigny bis Teubner, Hamburg: Nomos, 2. Auflage, 2012, s. 30. 2 KRAM ER, E. A. Juristische Methodenkhre. 2. Auflage. Bern: Stämpfli u. a., 2005, s. 130. 3 „Formalismus ... používá jako svůj standard morální povahu činu jako takového. ... Hodnotit jednáni pouze podle jejich samotné povahy, bez ohledu na jejich důvody a jejich důsledky, může produkovat otřesné morální závěry." Viz PORTER, B. F. The Good Life: Alternatives in Ethics. Lanham, MD: Rowman & Littlefield, 2001, s. 41. 4 „Existují lidslcá dobra, která mohou být zajištěna jenom prostřednictvím institucí lidského práva, a požadavky praktické rozumnosti, které mohou splnit jenom tyto instituce." Viz FINNIS, J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Oxford University Press, 2011, s. 3. 274 ctnost, ale hloupost. Nebo formalismus, chcete-li.5 „Je těžké pochopit smysl pojmu férovosti, jestliže by každá osoba, ke které se snažíme být féroví, na tom byla ve výsledku hůř. "b S pojmem dobrého života pracují jak přirozenoprávníci, tak právní pozitivisté. Přirozenoprávníci nemají apriorní averzi k otázkám blahobytu a šťastného života.7 Právě naopak, je to jejich tradiční téma. Zároveň ale připomínají, že tím nemyslí jen prosté konzumní potěšení, ale plnohodnotnou realizaci člověka, který dokáže zvažovat, co je rozumné, takže umí kriticky přezkoumat své vlastní touhy. „Dobrý život je pro přirozenoprávníky takový život, který se žije v souladu s praktickým rozumem a vyznačuje se svou otevřeností k celé řadě základních aspektů blahobytu [well-being, welfare] nebo prosperity."* U klasických právních pozitivistů se s pojmem dobrého života obvykle setkáme v kontextu jejich utilitarismu. Dobrý život je pak takový život, který maximalizuje štěstí. John S. Mill přitom poukazoval na skutečnost, že lidé mají duševní schopnosti, díky kterým mohou dosáhnout vyšších forem štěstí než zvířata: „Lidské bytosti mají schopnosti, které jsou na vyššíúrovni než jsou zvířecí choutky, a když si svých schopností jednou uvědomí, pak už nepovažují za štěstí nic, co nezahrnuje jejich realizaci."9 Právo je lidským artefaktem, a tak je zaměřené na lidské účely. Říkám e-li, že účelem právaje prosperita, nemluvíme o prosperitě v úzce 5 Fiat justitia etpereat mundus. 6 KAPLOW, 1.; SHAVELL, S. Welfare vs. Fairness. Cambridg Harvard: Harvard University Press, 2002, s. xix. 7 Jean Porter pojmově rozlišuje na jedné straně blahobyt (well-being) jako podmínku lidské prosperity, tedy dobrého fungování; a na druhé straně štěstí (happiness) jako morální ideál, který je spojený s ctnostným životem. Viz PORTER, J. Nature as Reason: A Thomi-stic Theory of the Natural Law. Michigan/Cambridge: William B. Eerdmans Publishing, 2005, kap. 3. 8 CHARTIER, G. Economic Justice and Natural Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, s. 7. „Teorie přirozeného práva, nebo alespoň ten proud, který své filozofické kořeny nachází u Aristotela, je welfaristická, to znamená, že fundamentální důvody k jednání jsou aspekty aktérova blahobytu [well-being]." Viz MURPHY, M. C. Natural Law and Practical Rationality. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, s. 46. „Teorie přirozeného práva je kritické reflektující pojetí konstitutivních aspektů blahobytu [well--beingj