MASARYKOVA UNIVERZITA
PRÁVNICKÁ FAKULTA
Teorie práva
Katedra právní teorie
KREATIVITA V PRÁVU 2014
Sborník příspěvků z konference
Martin Škop, Michal Malaník,
Markéta Klusoňová (eds.)
ACTA UNIVERSITATIS BRUNENSIS
________________________________
IURIDICA
Editio Scientia No 495
SPISY
PRÁVNICKÉ FAKULTY
MASARYKOVY UNIVERZITY
_________________________________
řada teoretická, Edice Scientia
Svazek č. 495
KREATIVITA V PRÁVU 2014
Sborník příspěvků z konference
Martin Škop, Michal Malaník, Markéta Klusoňová (eds.)
Masarykova univerzita
Brno 2014
Vzor citace:
ŠKOP, Martin ; MALANÍK, Michal ; KLUSOŇOVÁ, Markéta (ed.) Kreativita v právu 2014 : sborník příspěvků
z konference [online]. 1. vyd. Brno : Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2014. [124 s.] Spisy Právnické
fakulty Masarykovy univerzity, řada teoretická, Edice Scientia, č. 495. ISBN 978-80-210-7534-4.
Katalogizace v knize – Národní knihovna ČR
Kreativita v právu 2014 : sborník příspěvků z konference [elektronický zdroj] / Martin Škop, Michal Malaník,
Markéta Klusoňová (ed.). – 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2014. 1 CD-ROM. Spisy Právnické fakulty
Masarykovy univerzity, řada teoretická, Edice Scientia ; sv. č. 495. ISBN 978-80- 210-7534-4.
34* 159.954*
- právo
- kreativita
- sborníky konferencí
34 – Právo [16]
Tento sborník je věnován všem účastníkům konference Kreativita v právu, která se konala
dne 10. 10. 2014 v Brně. Obrovský dík patří zejména doc. JUDr. Mgr. Martinu Škopovi, Ph.D.,
bez jehož originálního přístupu k právu by se tato konference nemohla nikdy odehrát.
Jménem organizačního týmu konference
Markéta Klusoňová
Tato publikace vznikla na Masarykově univerzitě v rámci projektu kód MUNI/B/0896/
2013MUNI/B/0896/2013 podpořeného z prostředků účelové podpory na specifický vysokoškolský
výzkum, kterou poskytlo MŠMT v roce 2014.
Recenzent: JUDr. Lenka Bezoušková, Ph.D., LL.M.
© 2014 Masarykova univerzita
ISBN 978-80-210-7534-4
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
5
Obsah
Kreativita v právu..........................................................................6
Kdo "pokládá ženskou otázku"? Právní feminismus a teorie
intersekcionality..........................................................................12
Kreativita – podmienka úspešnej výučby práva ako povinného
predmetu na vysokých školách ...................................................28
Na počiatku bolo Slovo...............................................................38
K hodnotiacim zákonom .............................................................45
Právní kýč: Argumenty v zajetí koťátek a lidských práv ...........58
Argumentace krásnou literaturou v právu...................................73
Právo a hudba: interpretace, imaginace, nadinterpretace,
improvizace.................................................................................82
Relace motivace autorů k tvorbě a možnosti používání veřejných
licencí ..........................................................................................95
Přetváření mechanismů rozhodování mimosoudních sporů
pomocí internetu a softwaru......................................................108
Kreativita v právu veřejných zakázek.......................................118
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
6
Kreativita v právu
Martin Škop
Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika
skop@law.muni.cz
Abstrakt v původním jazyce
Příspěvek se věnuje nezbytnosti přítomnosti kreativity v právu. Podporuje názor, že
krom řemeslné stránky, vyžaduje aplikace práva (právní praxe) kreativitu. V tom je
právo velmi blízké jakýmkoli jiným disciplínám: na základní úrovní je to skutečně
mechanická činnost, ve které si lze vystačit s minimem intelektu. Avšak pokud se
věnuje závažným otázkám, či řeší skutečné problémy, pak musí být řemeslo
nezbytně doplněno tvůrčí činností. V ní může právu napomoci i literatura, která se
stává nejen intelektuálním průvodcem práva, ale přímo inspirací, která v řešení
obtížných úkolů může výrazně pomoci.
Klíčová slova v původním jazyce
právo, kreativita, literatura, aplikace práva, výuka práva
Abstract
The paper deals with the necessity of the presence of creativity in law. It supports
the opinion that apart from routine skills application of the law (legal practice)
requires creativity. In this regard, jurisprudence is very near to other disciplines:
at the basic level it is really a mechanical operation in which you can get by with
a minimum of intellect. However, if it devotes serious issues, or solve real
problems, then the routine must necessarily be accompanied by creativity. Here the
literature may be really helpful. It is becoming not only an intellectual guide to the
law, but directly inspires law in solving really difficult or hard challenges.
Key words
Law, Creativity, Literature, Legal Practice, Legal Education
Začněme poněkud netradičně. Někdy v roce 2000 začal Horacio
Pagani, zakladatel stejnojmenné automobilky, uvažovat o novém modelu,
který nazval Huayra. Tento nový automobil měl splňovat jak všechny
technické požadavky, tak měl vyvolat emoce. Při jeho vývoji proto bylo
nezbytné kombinovat vědecké poznatky s kreativními prvky, které nese
umění. Pagani se, podle svých slov, inspiroval v práci renesančního tvůrce
Leonarda da Vinciho, a jednoznačně přijal tezi, že umění a věda musí kráčet
společně.1
Jeho přístup je zcela pochopitelný. Vždyť nevyrábí nic jiného než
1
Pagani, H. Description [online]. Pagani Automobili S.p.A., © 2011 [cit. 9.10.2014].
Dostupné z: http://www.pagani.com/huayra/default.aspx.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
7
automobily – osobní vozidla, jejichž úkolem je bezpečně přepravit osobu
z bodu A do bodu B. Tento úkol hravě plní mnoho dalších vozidel, z nichž
některé jsou velmi zdařilé, a to za zlomkovou cenu. Tato vozidla splňují
také příslušné technické normy, přepravují osoby a navíc jsou
mnohonásobně levnější (třeba i více než padesátkrát). Případně, existují
automobily, které splňují i veškeré požadavky luxusu – a stále jsou levnější.
Proto Pagani tak trvá na spojení vědy a umění v konstrukci
automobilů. Musí své zákazníky přesvědčit, aby podlehli emocím a zaplatili
vysokou cenu za jeho vůz. Za automobil, který skutečně pouze přepravuje
osoby z místa A do místa B a technicky vzato, nic víc nenabízí. Musí
zákazníky přimět, aby podlehli své vášni a neváhali utratit prostředky právě
za tento vůz. Proto musí „nějak“ vypadat a musí se s ním pojit nějaká
historie či umně podaný příběh jeho vzniku. To je bod, ve kterém Pagani
mistrně využívá nástroje poskytované uměním, které mu umožní dosáhnout
ladných tvarů a vyvolat u zákazníků kýženou touhu. U zákazníků, kteří
budou ochotni platit s vědomím, že za své peníze dostávají odpovídající
zboží.
V tom se výroba automobilů neliší od právní práce. Obojí můžeme –
pochopitelně s trochou nadsázky – chápat jako řemeslo. Vyrobit auto,
sestavit smlouvu, vysoustružit válce motoru, napsat rozsudek, formovat
blatníky, koncipovat zákon, atd. nejsou skutečně ničím více, než pouhými
řemeslnými úkony. Při takové činnosti můžeme využít montážní linku,
pásovou výrobu nebo funkční formuláře. Výsledek bude bezvadný. Právní
činnost může být skutečně řemeslná činnost: jednoduchý postup, ve kterém
se porovnává skutečnost s právní normou, případně jednoduše vytváří
smlouva podle návodu daného právním předpisem. Jenže proč by měl někdo
za takovou netvůrčí činnost vynakládat nemalé částky? Nač na výkon
řemesla studovat pět let a další léta v zákonem předepsané praxi? Vždyť
tutéž řemeslnou činnost může vykonávat kdokoli, kdo umí číst a psát.
Případně si stačí zaplatit kutila a smlouva bude bezvadná. Levným kutilem
vytvořený rozsudek bude také jistě bezchybný. Totéž můžeme říci o zákonu.
Kutilské opravy automobilů nebo vodoinstalace v domech nejsou tak
výjimečné – a fungují.
Jenže, také může jít o to, aby smlouva skutečně nějak „vypadala“ –
jak po vzhledové tak obsahové stránce. Pokud by právo bylo pouze řemeslo,
pak by měli – kupříkladu - všichni advokáti pracovat za stejnou odměnu.
Odvádějí přece tutéž řemeslnou práci. Samosprávná komora nebo i stát
garantují stejnou úroveň právních služeb, není proto nutné jejich úroveň
diversifikovat cenou. Tarif by se uplatnil na vše. V praxi ale vidíme, že to
tak není – za některé služby nebo produkty si lidé rádi připlatí. Zaplatí si za
invenci, představivost nebo kreativitu tvůrce, který jim poskytne produkt,
který bude plnit všechny předepsané požadavky, ale také bude myslet na
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
8
problémy, které zákazníka ani nemusí napadnout. A také za produkt, který
bude plnit požadavky na kulturu projevu. Pokud tedy bude zákazník
skutečně náročný. Použijme opět příměr z automobilismu. Přestože
technické předpisy upravují požadavky kladené na osobní automobily, které
všechna vozidla musí splnit, a skutečně splňují, jejich pořizovací cena může
být odlišná. Některé poskytují prvky, které zákazníci rádi zaplatí.
Připojme k automobilovému průmyslu a právu ještě architekturu. Stejně,
jako je uměním architektura, je jím také právo. Každý dům není schopen
dostát obecným pravidlům estetického vnímání. Ale i ten mohl vytvořit
architekt. Jednotlivé uspořádání místností nebo propočet výšky stavby, aby
se nezřítila, zcela jistě patří ke standardním výkonům, u kterých architekt
neprokazuje obzvláštní kreativitu. Ale přesto jsme ochotni uznat, že
architektura je uměleckým oborem, a to navzdory tomu, že ne vše, co do
této oblasti spadá, má tyto ambice.
Stejně tak v oblasti práva. Většina produktů právníků mohou být
šablonovité výtvory, u nichž je kreativity poskrovnu. Ba s vysokou
pravděpodobností by je stejně dobře, nebo i lépe vytvořil někdo, kdo
právnické vzdělání nemá. Nebo dokonce automat – pro psaní smlouvy přeci
stačí požít šablonu a pozměnit jednotlivé identifikující údaje. Vše ostatní je
záležitostí rutiny a dobrého vzoru, kterých se po světě potuluje dost. Celá
řada velmi úspěšných právníků jistě pracuje tímto způsobem, kterému nelze
nic vytknout. Nesetkávají se s právem, ale s jeho jednoduchým obrazem,
snad s karikaturou.
Osobně bych raději vytvářel smlouvy, rozhodnutí nebo předpisy,
které budou mít nějakou cenu, než čistě šablonovité výrobky. Stejně jako
mnohý adept oboru právo, automobilový designér nebo architekt. Nijak
nepochybuji o tom, že i práce těch ostatních je důležitá a užitečná. Jde
pouze o osobní preference bez toho, že bych chtěl jejich práci jakkoli
snižovat. Nechci v žádném případě říci, že vše v právu je uměním
a vyžaduje vysoce kreativní činnost. Pak by uměním bylo skutečně jakékoli
řemeslo, jen proto, že se občas podíváme na jeho výsledek a konstatujeme,
že je to „umění“, neboť nás inspiruje.
Domnívám se, že právo nezbytně kreativní činnost vyžaduje.
Právníci se například velmi intenzivně věnují interpretaci. Hrají si se slovy
či přímo vytvářejí příběhy. Příběhy lidí, norem nebo rozhodnutí. Pokoušejí
se nadzdvihnout závoj, do kterého je zahalena právní norma, případně
odhalit význam právního předpisu, bez ohledu na to, jak hluboko může být
ukrytý. Rovněž velmi kreativní mohou být při vytváření smluv a dávat jim
nejen smysl, ale napsat je tak, aby se dopředu předešlo všem vyhraněným
střetům – tedy, aby smlouva byla akceptovatelná a jasná. Což není snadné.
Totéž platí pro soudní rozhodnutí, které musí strany oslovit a dostát své
autoritě jako slovu, které je vysloveno jménem státu. Zde se skrývá umění
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
9
pracovat s fakty a poskládat z nich smysluplnou verzi příběhu, který se mohl
odehrát – a který bude nejblíže pravdě, jak ji předkládají strany sporu.
Kreativita rovněž může spočívat v tvorbě individuální normy. Být vázán
normou obecnou a přesto se přiblížit podstatě skutečnosti je činnost blízká
interpretaci hudby nebo dramatu – i zde je dána pouze základní kostra. Na
co ale položit význam, co učinit, komu co říci, jak co zahrát – to je již
v rukou interpreta. Hudba stejně jako právo má omezené prostředky, z nichž
se však dá poskládat výtvor, který zaujme, osloví a splní vše, co do něj autor
vkládá. Nepochybně tak ve výsledku právní práce zůstane i část právníka
samotného. Navzdory tomu, že to nebude obvyklé a navzdory tomu, že stále
většina právní práce spočívá v činnosti, kterou zastane kdokoli (myslím
opravdu kdokoli nebo i cokoli), právě díky té potencialitě být osobitý
v obecných normách, které jsou pro každého stejné, pokládám za
smysluplné chápat výkon právní činnosti jako kreativní činnost.
Je to velmi blízké tomu, co o právní činnosti napsal James Boyd
White, americký právní profesor a literární kritik. „…činnosti, které utvářejí
profesionální život advokáta a soudce představují imaginativní počin, počin,
jehož ústředním představením je nárok smyslu proti vší nepřízni: překlad
imaginace do skutečnosti mocí jazyka.“2
Nejenže právník musí zvládnout
sílu imaginace, musí zvládnout i nemenší obtíž, totiž vtělit svou imaginaci
do příslušných kontur jazyka. Právo je činností spojenou s jazykem, jehož
prostřednictvím sděluje závěry, které si o něm a v něm učinil ten, kdo právě
s právem manipuluje. Tím, že tvrdím, že právo je uměním, nechci současně
tvrdit, že disponuje výraznými výrazovými prostředky nebo že strhává
emoce. To by vskutku bylo přehnané. Pokud tedy nepůjde o to uspokojit
klienta, který si hodně zaplatil a ubezpečit jej, že za své peníze dostává
adekvátní protiplnění. Právo jako nástroj je samo o sobě spíše technickým
projevem (proto ten někdy až přehnaný důraz na řemeslnou stránku právní
činnosti), jehož výrazové prostředky jsou spíše civilní. Přesto ale musí
zvládat emoce a vášně, neboť k jejich krocení bylo vytvořeno.
Tento emoční obsah práva popsali i francouzští filosofové Gilles Deleuze
a Félix Guattari: „… pokud je něco zakázáno, je to proto je to předmětem
touhy – neexistovala by potřeba zakazovat to, co není předmětem touhy.
Ještě jednou, je to tato důvěra v právo, neuvědomění si úskoků a procedur
práva, které nás nechávají stát v úžasu.“3
Touha je tím, co musí být právem
zvládnuto a je mnohem snazší postavit touze jako bariéru něco, co je
výsledkem tvůrčí činnosti, v čem se snoubí autorova imaginace s měnícími
se požadavky reálného světa. Teprve takový výsledek může obstát.
2
White, J. B. The Legal Imagination. London: University of Chicago Press, 1985, s. 208.
3
Deleuze, G., Guattari, F. Anti-Oedipus. Capitalism and Schizophrenia. London:
Continuum, 2008, s. 124.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
10
To, že právník by se měl orientovat nejen v právu, ale také
dostatečně reprezentovat výsadní pozici, kterou ve společnosti zastává, je
také jedním ze základních bodů snahy, kterou vyvinuli na počátku
dvacátého století američtí právníci John Wignore4
a Benjamin N. Cardozo.5
Přestože oba těsně spojují právo a literaturu, ani jeden ve svých textech
přímo nesměřuje k literatuře, jako k prameni objektivního práva, ani se
nevěnují detailnímu rozboru argumentů literární kritiky, ba ani nerozebírají
obraz práva podávaný uměleckými formami. Rovněž ani jeden z nich
nepopírá, že by v základu výkonu právních profesí nebyla určitá míra
řemeslnosti. Oba předpokládají, že právní prostředí a právní činnost měly
být kultivované, a to včetně kultivovaného právního projevu. Na to kladou
důraz. Důvodem, pro který tak činí, je jak povinnost právníků reprezentovat
svou profesi a nijak ji nesnížit v očích veřejnosti, v případě Wigmora, tak
důraz na přesvědčivé a správné rozhodnutí, v případě Cardoza. V každém
případě, i přes to, že to nebylo jejich hlavní snahou, oba autoři upoutali
pozornost k možnému přínosu krásné literatury v právní oblasti. Nehodlali
se smířit s mechanickým výkonem jakékoli právní činnosti a usilovali o její
důstojný výkon, který by ji nedegradoval. Připomněli, že i kultura může
nabídnout zajímavé postřehy o právu a pro právo. Ať je to ve formě
kultivace soudního rozhodnutí, nebo kultivace samotného přístupu právníků
k předmětu jejich zájmu, tedy roli práva ve společnosti.
Jejich záměr lze vystihnout tvrzením, kterým jedna z postav románu
Roberta Musila „Muž bez vlastností“, pruský šlechtic a průmyslník Paul
Arnheim, popisuje roli velkých mužů ve světě: „Je to tajemství silného
života. S pouhým rozumem nelze být ani morální, ani dělat politiku. Rozum
nestačí, rozhodující věci se dějí přes jeho hlavu. Lidé, kteří dosáhli něčeho
velkého, milovali vždycky hudbu, báseň, formu, kázeň, náboženství
a rytířskost.“6
Uměním – v případě výše uvedených autorů zejména
literaturou – získává právník nadhled nad právem samotným a jeho
fungováním ve společnosti, aniž by ztrácel stále přítomný apel na hodnoty,
které jsou v právu, jakož i ve společnosti ukryty. Literatura nemůže nahradit
právo. To by byl stejný nesmysl jako myslet si, že právo je totéž, co zákon.
Smysl však literatura pro právo má. Přese všechno je totiž řádný výkon
právních profesí s tvůrčí činností neodmyslitelně spojen.
4
Wigmore, J., H. A List of Legal Novels. Illinois Law Review, 1907 – 1908, vol. 2, no. 9, s.
574 – 593.
5
Cardozo, B. Law and Literature. Yale Law Journal, vol. 48, no. 3, 1939, s. 490 – 507.
6
Musil, R. Muž bez vlastností. Přeložila Anna Siebenscheinová. Praha: Argo, 2008, s. 237.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
11
Literatura:
- Cardozo, B. Law and Literature. Yale Law Journal, vol. 48, no. 3, 1939,
s. 490 – 507.
- Deleuze, G., Guattari, F. Anti-Oedipus. Capitalism and Schizophrenia.
London: Continuum, 2008.
- Musil, R. Muž bez vlastností. Přeložila Anna Siebenscheinová. Praha:
Argo, 2008.
- Pagani, H. Description [online]. Pagani Automobili S.p.A., © 2011 [cit.
9.10.2014]. Dostupné z: http://www.pagani.com/huayra/default.aspx.
- White, J. B. The Legal Imagination. London: University of Chicago
Press, 1985.
- Wigmore, J. H. A List of Legal Novels. Illinois Law Review, 1907 –
1908, vol. 2, no. 9, s. 574 – 593.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
12
Kdo "pokládá ženskou otázku"? Právní feminismus a teorie
intersekcionality
Jan Géryk
Právnická fakulta Univerzity Karlovy v Praze, Česká republika
mistrgeryk@seznam.cz
Abstrakt v původním jazyce
Právní feminismus a metoda "pokládání ženské otázky" jsou vhodnými prostředky,
jak rozšířit významové prostory v právu. Po představení základních konceptů
právního feminismu se bude práce zabývat tím, kdo má "ženskou otázku"
pokládat". Je totiž důležité najít způsob, jak skloubit nutné přihlédnutí ke
komplexitě společenského života s efektivními postupy skupinové politiky; jinými
slovy zdůraznit intersekcionalitu, ale zároveň ponechat v úvaze široké analytické
kategorie typu gender či rasa.
Klíčová slova v původním jazyce
feministická právní teorie, intersekcionalita, gender, rasa
Abstract
Legal feminism and the method of "asking the woman question" are useful tools to
broaden spaces of meaning in law. After introducing the basic concepts of feminist
jurisprudence, this paper deals with the problem of who should pose the "woman
question." It is important to find a way how to combine regard to the complexity of
social life with the effective methods of group politics. In other words, to stress
intersectionality but also to take into consideration wide analytic categories like
gender or race.
Key words
feminist jurisprudence, intersectionality, gender, race
Úvod – proč právo?
„Zejména jste-li součástí podřízené skupiny, je vaše vlastní definice újmy,
kterou trpíte, silně ovlivněna vaším soudem o tom, zdali je zde někdo, kdo
s tím může něco udělat, včetně něčeho oficiálního.“ Takto cituje Richard
Rorty ve svém článku Feminism and Pragmatism významnou představitelku
radikálnějšího proudu druhé vlny feminismu Catharine MacKinnon. K tomu
pak dodává, že „pouze existuje-li společensky akceptovaná možnost
nápravy, tak jen tehdy zde může být opravdová (spíše než bláznivě
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
13
představovaná) újma.“1
Zmíněná vyjádření lze chápat jako důraz na nutnost
rozšíření významových prostorů v právu, morálce či politice o pohled
reflektující ženskou zkušenost.
Snaha o existenci takové nápravy, která by v důsledku směřovala
i k lepšímu pochopení postavení žen ve společnosti, má být motorem
aktivního zapojení žen v právní a vůbec veřejné sféře. Podle Catharine
MacKinnon má totiž vzdávání se v právu ještě silnější dopad než vzdávání
se v běžném (rozumějme v soukromém) životě. Rozlišení mezi právem
a životem sice podle MacKinnon není až tak důležité, když jsou muži
dominantní silou v obojím, nicméně právo je v tomto ohledu podstatnější,
protože nabízí i jiná pravidla než pouhou sílu.2
Jinými slovy „přestože
změna práva nemusí vždy znamenat změnu ve společnosti, někdy
nápomocná je, kdežto nezměněné právo může učinit společenskou změnu
nemožnou.“3
V 80. letech 20. století, jež lze považovat za období největšího
rozvoje právního feminismu, byla tato obecná debata o právu a možnostech
právního snažení důležitá i v diskuzích mezi jednotlivými směry kritického
právního myšlení – kromě právního feminismu to byla především Kritická
právní studia (Critical Legal Studies, CLS) a Kritická rasová teorie (Critical
Race Theory, CRT). Jak vyplývá i ze zmíněných slov Catharine
MacKinnon, můžeme v otázce důležitosti prosazení změn v právní oblasti
přiřadit právní feminismus spíše ke Kritické rasové teorii. Podle Kritických
právních studií totiž nelze společnost od základů reformovat právní cestou,
jelikož je právo samotné ideologickým konstruktem, který přesvědčuje lidi
o tom, že věci jsou nevyhnutelné a v zásadě fér. Například hnutí za
občanská práva tak bylo podle CLS omezeno ideologií, jež je obsažena
v samotném právu a vede k uchování třídní struktury.4
Podle Kimberlé
Crenshaw je to však příliš obecné stanovisko, které nechápe omezené
možnosti hnutí za občanská práva. V černošském hnutí byl právě přístup
k právům klíčovým a radikálním požadavkem, zisk práv znamenal začlenění
do americké politické imaginace.5
A podobně tomu bylo i u feministického
hnutí, kdy právo mohlo být nejen nástrojem zrovnoprávnění a emancipace
v liberálním smyslu, ale také nástrojem osvojení si veřejného
1
Rorty, R. Feminism and Pragmatism. Michigan Quarterly Review. 1991, Vol. 30, No. 2, s.
251. Příkladem může být postoj žen ke znásilnění, kdy pokud si ženy myslely, že jej jako
znásilnění neprokážou u soudu, tak jej ani za znásilnění nepovažovaly – viz MacKinnon, C.
Feminism, Marxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence. Signs: Journal
of Women in Culture and Society. 1983, Vol. 8, No. 4, s. 651.
2
MacKinnon, C. Women's lives, men's laws. Cambridge: Belknap Press of Harvard
University Press, 2005, s. 41-42.
3
Ibid., s. 103.
4
Crenshaw, K. W. Race, Reform, and Retrenchment: Transformation and Legitimation in
Antidiscrimination Law. Harvard Law Review. 1988, Vol. 101, s. 1352.
5
Ibid., s. 1368.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
14
jazyka. Překonání bariér znevýhodnění je tak například v antidiskriminační
oblasti vyjádřeno nutností použít veřejné (tedy právní) prostředky odlišné od
soukromé morálky našeho chování k druhým.
Chápajíc, že ženy tedy skrze sféru práva mohou opravdu dosáhnout
některých svých cílů, zaměří se tato práce na konkrétní problémy, na které
právní feminismus poukazuje. V následující kapitole tak budou nejprve
popsána obecná východiska feministické právní teorie – kritika přísného
oddělení práva a politika či zdánlivé neutrality právních standardů. Poté
budou zmíněny některé z právně-feministických metod, které napomáhají
rozšířit významové prostory v právu. Ve druhé polovině práce se pak blíže
podíváme na problematiku intersekcionality, která se do právního
feminismu dostala především právě skrze Kritickou rasovou teorii. Budeme
se zabývat zejména dilematem mezi nutným přihlížením ke komplexitě
a uchováním analytických kategorií typu gender, rasa či třída. Na příkladech
několika amerických soudních rozhodnutí si ukážeme paradox, že osoby,
které trpí tzv. vícerým znevýhodněním a které by tak měly být nejvíce
schopné poukazovat na různé formy diskriminace, tedy například černošské
ženy, bývají v antidiskriminačních sporech různými způsoby izolovány.6
Na
druhé straně se však kriticky vymezíme proti poststrukturalistické metodě
úplného odmítání a dekonstrukce zmíněných analytických kategorií.
Obecná východiska feministické právní teorie
Ve své stati The Banality of Pragmatism and the Poetry of Justice
parafrázuje Richard Rorty Ronalda Dworkina, když píše, že napomáhat
fungování práva jen skrze „radikální rovnostářství je záležitostí nikoliv
‚vladařů říše práva‘ – soudců – ale spíše věcí filozofů, ‚věštců a proroků
této říše‘.“7
Oproti tomuto oddělení vladařů a proroků můžeme Rortyho
postoj pochopit tak, že i ten, kdo vládne právem, může být zároveň
vizionářem. Jeho verze pragmatismu dovoluje, aby soudní rozhodnutí byla
pokusy zpřítomnit specifické naděje, které jsou politického charakteru.
Přelomová rozhodnutí Nejvyššího soudu USA jako Brown v. Board of
Education nebo Roe v. Wade chválí právě jako vizionářské experimenty.
Nesouhlasí s tím, co o nich tvrdí Richard Posner, tedy že „pro nic za nic
rozvířila politické vody“ či že „předčasně učinila celonárodními témata,
která podle mnohých měla doutnat na státní a místní úrovni, dokud by se
nedošlo ke konsensu založenému na zkušenostech s různými přístupy.“ Podle
Rortyho by totiž měly soudy „občas říci politikům a voličům, aby začali
zaznamenávat, že zde jsou lidé, kteří by čekali navěky, než by se ke konsensu
6
Crenshaw, K. W. Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist
Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory, and Antiracist Politics.
University of Chicago Legal Forum. 1989, Vol. 4, No. 1, s. 145.
7
Rorty, R. Philosophy and Social Hope. London: Penguin Books, 1999, s. 94.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
15
došlo – ke konsensu v politické komunitě, ze které jsou tito lidé efektivně
vyloučeni.“8
V tomto ohledu se pragmatismu podobá i právní feminismus, který
má jako jedno z důležitých témat kritiku jasného oddělení práva a politiky
v soudním rozhodování. Tato kritika má dva prvky, přičemž oba jsou
zároveň významně propojeny s feministickou kritikou zdánlivé neutrality
v rozhodování. K prvnímu prvku feministické kritiky oddělení práva
a politiky, respektive neutrality, můžeme říci, že zastánci neutrality chtějí
mít soudy jako orgány bez vlastního zájmu na výsledku procesu, jako
orgány, které vrací společnost k sobě samé,9
tedy vlastně k jejím
dominantním formám. Jak píše Catharine MacKinnon: „Když je stát
nejnemilosrdněji neutrální, je nejvíce mužský; když je nejvíce slepý
k pohlaví, je nejvíce slepý k pohlaví těch standardů, které jsou
aplikovány.“10
Druhý prvek, tedy odkrytí politického charakteru volání po
depolitizaci práva, má opět právní feminismus společný s dalšími směry
kritického právního uvažování. Kimberlé Crenshaw takto například
kritizovala ekonoma Thomase Sowella, jenž oponoval afirmativní akci tím,
že se v ní smísila občanská práva s jednou jejich politickou interpretací,
která byla původní myšlence občanských práv cizí. Sowell volal po očištění
práva od politiky a po restriktivním výkladu antidiskriminačního práva,
který se nezaměřuje na výsledky a jehož hlavním cílem má být zabránění
pozdějších nepravostí, nikoli zmírnění dopadů minulé nespravedlnosti.
Crenshaw Sowellovi vytýká, že jeho neokonzervativní vize oddělení práva
a politiky je stejně tak politickou interpretací občanských práv. Navíc právo
samo neposkytuje odpověď na to, která z těchto interpretací je lepší a proč
je politika orientace na výsledky překroucením práva, kdežto barvoslepost
a orientace na proces není.11
Orientace nikoli na proces, ale na podstatu, nikoli na obecné teorie,
ale na fakta, to jsou pak tedy rovněž aspekty, které právní feminismus pojí
s pragmatickým experimentováním. Podle Catharine MacKinnon jsou fakta
a kontext tím podstatným, kdežto obecné doktríny jako abstraktní rovnost
nebo důraz na co největší svobodu projevu jsou „zástěrkou pro výsledky,
které ale vlastně zcela závisí na podstatě historické zkušenosti, skupinové
identifikaci nebo mocenských zájmech“, přičemž „tam, kde je prostor pro
interpretaci, je nejvíce prohlašovaná oddanost formě vlastně do jisté míry
oddaností substanci pod zástěrkou.“12
Tato kritika zastírání substanciálních
8
Rorty, R. 1999, op. cit., s. 98.
9
MacKinnon, C. 1983, op. cit., s. 655
10
Ibid., s. 658.
11
Crenshaw, K. W. 1988, op. cit., s. 1346.
12
MacKinnon, C. 2005, op. cit., s. 4-5.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
16
zájmů za masku procesu je pak ve feministické metodologii vyslovena
v požadavku tzv. feministického praktického uvažování po
opodstatněnějším základu pro partikulární rozhodnutí, tedy po uvedení
opravdových důvodů. To odráží neoddělitelnost určení prostředků a cílů –
rozvažování je součást cíle a cíl nemůže být opodstatněný bez rozvažování,
které jej podkresluje.13
Toto volání po opravdovém, tedy lze říci po
faktickém a substanciálním, odůvodnění tak vlastně staví teorii do pozadí
a umožní to, co Rorty uvádí jako jednu z výhod pragmatismu, tedy svobodu
od strachu z vědeckosti.14
Odmítnutí obav z nutnosti vědeckosti a neutrality,
což jsou v této právní kritice vcelku příbuzné pojmy, pak shrnuje
MacKinnon, když říká, že „nemusíme jako soudkyně předstírat, že nevíme
to, co víme jako členky společnosti.“15
Nicméně nestačí mít jen vizionářské soudní rozhodnutí, které je
podloženo substanciálními argumenty. Na tyto argumenty je třeba rovněž
nahlížet kriticky, zdali například neprosazují některé další abstraktní
doktríny, proti kterým se feministická právní teorie staví. Zde jde například
o důraz na presumpci svobodné volby, abstrakci a co nejmenší omezení
svobody projevu nebo oddělení soukromé a veřejné sféry. Tak lze třeba
kritizovat i přelomová experimentátorská rozhodnutí jako bylo to Roe v.
Wade. Zatímco totiž ženské hnutí odmítalo hranici mezi veřejným
a soukromým a identifikovalo soukromí jako hlavní sféru podřízenosti,
rozhodnutí Roe v. Wade dekriminalizovalo přístup k potratům skrze
argument práva na soukromí.16
Feministická kritika liberálního individualismu je do značné míry
rovněž pragmatickou kritikou abstrakce, pohybování se ve sféře idejí
a nikoli materiální reality. Podle Catharine MacKinnon ženy nemají jinou
možnost, než žít s povědomím o své skupinové příslušnosti, ovšem
liberalismus chápe každého jako jedinečnou individualitu, kdy sociální
charakteristiky považuje za přirozené vlastnosti. To vede k tomu, že se
jedinečné individualitě přisoudí status racionálního aktéra, takže je pak
ženská zkušenost útlaku vnímána jen jako „úhel pohledu“.17
Opět zde
můžeme vidět podobnost situace žen se situací afroamerického
obyvatelstva, kdy Crenshaw uvádí, že historie ukázala, že nejcennější
schopností černošské komunity bylo vyjádření kolektivní identity
a pojmenování její kolektivní politické reality, přičemž liberální diskurz
práv by neměl tuto kolektivní identitu podkopat.18
13
Bartlett, K. T. Feminist Legal Methods. Harvard Law Review. 1990, Vol. 103, No. 4, s.
854.
14
Rorty, R. 1999, op. cit., s. 100.
15
MacKinnon, C. 2005, op. cit., s. 82.
16
Ibid., s. 262.
17
MacKinnon, C. 2005, op. cit., s. 267.
18
Crenshaw, K. W. 1988, op. cit., s. 1336.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
17
Zde už se pomalu dostáváme k hlavnímu tématu této práce, a to
k metodě pokládání ženské otázky a intersekcionalitě. Oproti výše
uvedenému zastává totiž liberální feminismus jiný názor. Susan Wolf
zpochybňuje aplikaci politiky identity u žen, když píše, že v jistém smyslu
jsou ženy „pouze jako ženy“ dávno uznávány, avšak pokřiveným způsobem.
Problémem podle Wolf není to, že silnější část společenství nevnímá
identitu ženského rodu, ale že tato identita slouží potlačování
a vykořisťování.19
Tomu přitakává i Herta Nagl-Docekal na příkladu, že
pokud poruší dopravní předpisy muž, je mu to připsáno k tíži jako
jednotlivci (je nazván například idiotem), jakmile ale poruší předpisy žena,
musí za to skládat účty ženské pohlaví jako celek. Proto podle NaglDocekal
patří k základům feministické politické teorie pojem „osoba“20
,
čímž vyzdvihuje nutnost univerzalistické koncepce morálky ve feminismu.
Po nastínění obecných východisek feministického právního myšlení
se tak jako vcelku sporná, avšak klíčová ukazuje otázka subjektu
a problematika identity – k jaké skupině by se měla feministická
jurisprudence vztahovat? K „ženám jako ženám“, a tedy vyzdvihnout to
společné zkušenosti žen? Nebo by měla v univerzalisticky liberálním
smyslu odmítnout kategorizace založené na pohlaví a naopak vyzdvihnout
pojem osoba? Či by měla odmítnout kategorizace z opačné strany, tedy
skrze důslednou aplikaci pragmatického zaměření na konkrétní fakta
a komplexitu, jak to požaduje feminismus poststrukturalistický? Neztěžuje
toto odmítnutí kategorizace kolektivní postupy a možnosti skupinové
politiky? Kam až lze zajít s aplikací intersekcionality, tedy zkoumání
vzájemného ovlivňování jednotlivých charakteristik osob (gender, rasa,
třída, sexuální orientace atd.)? Na tyto otázky se budeme snažit odpovědět
v další části práce, přičemž předtím, než se začneme ptát, jaké ženy mají (za
jaké ženy se má) ženskou otázku pokládat, si tuto metodu stručně
představíme.
Pokládání „ženské otázky“
Feministická právní teorie se zvláště zabývá takovými právními pravidly
a zvyklostmi, které buď vypadají na první pohled neutrálně, ale přesto mají
genderové implikace, nebo takovými pravidly a rozhodnutími, která jsou
genderově specifická, ale zdůvodnění tohoto genderového rozlišení je
typicky „mužským“ rozvažováním. Tak si můžeme uvést příklad, který
popsala Nagl-Docekal, kdy píše, že jestliže jsou habilitační stipendia vázána
na věkovou hranici čtyřiceti let, znamená to zpravidla pro zájemkyně-
19
Wolf, S. Komentář. In: Taylor, C., Gutman, A. et. al. Zkoumání politiky uznání:
multikulturalismus. 2. vyd. Praha: Epocha, 2004, s. 93.
20
Nagl-Docekal, H. Feministická filozofie: výsledky, problémy, perspektivy. Praha:
Sociologické nakladatelství (SLON), 2007. s. 252.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
18
matky, že mají menší šance na jejich získání.21
Podobným aktuálním
příkladem zdánlivě neutrální úpravy s disproporčním dopadem na ženy
z českého právního prostředí by bylo také zvažované prodloužení
koncipientské praxe v advokacii ze tří na pět let. Příkladem zdůvodnění
genderově specifického pravidla, které sklidilo kritiku z feministických řad,
pak bylo to, že ženám nebylo povoleno zaměstnání v mužských věznicích
z důvodu rizika znásilnění. Podle Catharine MacKinnon tak soud „nahlížel
na pracovní příležitosti žen z pohledu rozvažujícího násilníka“, čímž bral
možnost být znásilněná jako definici ženskosti.22
K podkopání dominantních právních zvyklostí a k vytvoření nových
zvyklostí a pravidel, které budou lépe reflektovat ženské potřeby
a zkušenosti, přichází právní feminismus s různými metodami. Katharine
Bartlett uvádí jako tři hlavní právě pokládání souboru „ženských otázek“,
které má zachytit prvky právního systému znevýhodňující ženy, dále
praktické uvažování, jež má upřednostnit pragmatické odpovědi na
konkrétní dilemata před statickým výběrem mezi protichůdnými doktrínami,
a nakonec budování povědomí, kdy je důležitá interaktivní spolupráce
s ostatními osobami se stejnými zkušenostmi.23
Konkrétně u pokládání „ženské otázky“ pak není klíčový výsledek,
odpověď na tuto otázku, ale právě shoda na její formulaci, tedy na otázce,
jaké mají konkrétní pravidla a praktiky důsledky pro ženy. Nejde tak
o nutnost finálního rozhodnutí ve prospěch žen, ale především o to speciálně
přihlédnout k zájmům, které by jinak byly, a historicky byly, přehlíženy.24
Praktické uvažování a kladení „ženské otázky“ tak činí relevantními pro
rozhodnutí více faktů než jiné ne-feministické metody právní analýzy. To je
to, co měl na mysli Rorty, když mluvil o rozšiřování významových prostor,
nebo MacKinnon, když tvrdila, že ženy-soudkyně mají možnost říci to, co
ještě nebylo vyřčeno.25
Zmíněná metodologie tím, že nestaví přímo na odpovědích na
„ženskou otázku“, ale snaží se ovlivnit substanciální rozhodnutí právě na
základě kladení otázek, na základě rozšiřování významových prostor
a souboru relevantních faktů, chápe feministickou prioritu substance nad
procesem, avšak stále zůstává metodou, nikoliv svévolí. Nicméně i přesto,
že pravidla jsou samozřejmostí, jelikož nejsme vždy dobrými soudci a je
nutné nerozhodovat substantivně přímo a metodu alespoň nějak odlišit, měla
by pravidla nechat prostor pro nové pohledy vytvořené novými kontexty.26
21
Nagl-Docekal, H. op. cit., s. 274.
22
Rorty, R. 1991, op. cit., s. 250.
23
Bartlett, K. T. op. cit., s. 831.
24
Ibid., s. 846.
25
Rorty, R. 1991, op. cit., s. 250.
26
Bartlett, K. T. op. cit., s. 853.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
19
Potřeba metody je pak ještě silnější kvůli vázanosti právního
feminismu na partikulární zkušenosti, které nemusí mít každý, kdo nahlíží
na právo feministickou optikou. Metoda podle Bartlett nezajišťuje správný
výsledek, ale poskytuje určitou disciplínu v případě, kdy hledáme něco, co
nekoresponduje s našimi vlastními zájmy. Rozpoznat útlak, se kterým sami
nemáme zkušenosti, je totiž obtížné, metoda proto poskytne potřebný rámec
a vodítka.27
Kvůli nutnosti pečlivého přístupu k partikularitě a komplexitě
zkušeností a na druhé straně hledání možnosti zobecnění je pak třeba
metodu „ženské otázky“ zpřesnit o problematiku intersekcionality. I ta se
však dá obsáhnout různými teoretickými a metodologickými přístupy, jak si
ukážeme ve zbývající části práce.
Právní feminismus a intersekcionalita
Na úplném začátku své stati Feminism and Pragmatism uvádí Richard Rorty
otázku, kterou položila Catharine MacKinnon v souvislosti s nástupem dvou
žen do funkce soudkyně Nejvyššího soudu státu Minnesota: „Budou užívat
nástrojů práva jako ženy, pro všechny ženy?“28
První část otázky – „jako
ženy“ – byla v této práci rozebírána doposud, jde o pokládání „ženské
otázky“ a vystoupení proti zdánlivé neutralitě. Na další část otázky – „pro
všechny ženy“ – se zaměříme nyní. Zejména ze strany ne-bělošských žen
byla totiž proti výrazu „pro všechny ženy“ vznesena závažná výtka, která na
tomto sousloví zpochybňuje nedůslednost přístupu ke specifičnosti
zkušeností žen různé barvy pleti, přičemž tvrdí, že se bělošské feministky
dopouští stejné abstrakce, kterou kritizovaly na mužském pohledu na právo.
Kimberlé Crenshaw ve svém článku nazvaném Demarginalizing the
Intersection of Race and Sex podává na příkladech tří amerických soudních
rozhodnutí ukázku toho, jakými různými způsoby mohou být jednoduchá
kategorizace a zohlednění diskriminace založené buď na rase, nebo na
pohlaví, ale ne na jejich vzájemném propojení, nevýhodné pro černošské
ženy. Typickým příkladem nezohlednění intersekce byl případ
DeGraffenreid v. General Motors (1977), kdy soud odmítl vést spor jako
otázku specifického poškození černošských žen: „žalobci by neměli
kombinovat zákonné náhrady a vytvořit jedno ‚super-odškodnění‘ (...) proto
musí být případ zkoumán tak, aby hledal diskriminaci dle rasy či pohlaví či
dle obojího, ne však jejich kombinaci.“ Soud však diskriminaci podle
základních analytických kategorií neuznal.29
V případu Moore v. Hughes Helicopter, Inc. (1983) zase soud zamítl
pokus žalobkyně reprezentovat všechny ženy, protože její snaha
specifikovat svou rasu byla proti standardní stížnosti na diskriminaci žen.
27
Ibid., s. 849.
28
Rorty, R. 1991, op. cit., s. 249.
29
Crenshaw, K. W. 1989, op. cit., s. 141-142.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
20
Žalobkyně tak nemohla použít statistiky zaměstnanosti žen na vedoucích
pozicích firmy, protože si stěžovala pouze na diskriminaci proti černošským
ženám, a soud tak proto nepracoval s tím, že by šlo o diskriminaci podle
pohlaví. A konečně v kauze Payne v. Travenol (1982) soud i přesto, že
uznal rasovou diskriminaci, odmítl možnost černošské žalobkyně
reprezentovat také černošské muže – na ty soud možnost odškodnění
nerozšířil.30
Co tedy ze zmíněných rozhodnutí podle Crenshaw vyplývá? Zatímco
v případu DeGraffenreid soud odmítl možnost odlišné zkušenosti
černošských žen, v dalších dvou případech měl za to, že je jejich zkušenost
tak odlišná, že černošská žena nemůže reprezentovat kategorii všech žen či
všech Afroameričanů. Tím, že v případu Moore soud nesouhlasil s možností
vztáhnout diskriminaci černošských žen na diskriminaci všech žen, vlastně
zdůraznil typicky bělošskou zkušenost diskriminace podle pohlaví31
, což
černošské ženy ještě více znevýhodnilo. Protože si teorie intersekcionality
uvědomuje, že zkušenost je širší než kategorie diskriminace, je třeba na
existující kategorie diskriminačních důvodů nahlížet tak, aby pojaly
i specifické zkušenosti žen, u kterých se jednotlivá znevýhodnění kříží,
a kdy svým křížením vytvářejí nové, specifické postavení, tzn. pouze
nesčítají „základní“ znevýhodnění. Újma černošských žen „jako
černošských žen“ totiž nemůže být nikdy plně pochopena právní strukturou,
která chápe diskriminaci optikou jedné osy jako „na základě rasy“ nebo „na
základě pohlaví“.32
Lze tedy souhlasit s tím, že na diskriminaci nemůžeme nahlížet
pouze pohledem jedné osy, například genderové, abychom neposílili možné
vnitroskupinové dominance, jakou je třeba u diskriminace podle pohlaví její
optika bělošské zkušenosti. Vyzdvihnutí vnitroskupinových rozdílů je
důležité, jelikož podle dominantního pohledu se může zdát, že ten, kdo
diskriminuje, zachází se všemi uvnitř diskriminované kategorie podobně.
Pokud pak existuje výrazná statistická odlišnost uvnitř skupiny, dovozuje se,
že skupina buď není jako taková diskriminována, nebo že uvnitř ní existují
konfliktní zájmy, které činí společný postup v žalobě neúspěšným.33
Důraz na intersekcionalitu je vyústěním právního feminismu také
v tom, že se zaměřuje na konkrétní situace místo abstraktních kategorií, na
kontext. Příhodně byl tento aspekt popsán v kanadském soudním rozhodnutí
Egan v. Canada: „Tím, že se díváme po založení odlišností namísto po jejich
dopadu (...) riskujeme vedení analýzy, která je vzdálená a necitlivá
k reálným zkušenostem reálných osob. (...) Je tomu spíše častěji než zřídka,
30
Ibid., s. 143-147.
31
Ibid., s. 144-148.
32
Nash, J. C. Rethinking Intersectionality. Feminist Review. 2008, No. 89, s. 2.
33
Crenshaw, K. W. 1989, op. cit., s. 150.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
21
že znevýhodnění vyvstávají ze způsobů, jakými se společnost chová ke
konkrétním jednotlivcům, než z charakteristik tomuto jednotlivci
vlastních.“34
Nejen, že je jedno-osový pohled na diskriminaci nespravedlivý
ke konkrétní žité realitě znevýhodněných osob, ale způsobuje též to, že
některé osoby nejsou schopné samy sebe kategorizovat či karikovat svou
identitu tak, aby se vešla do některé z předepsaných kategorií.35
Krajním případem kontextuálního pohledu je pak volání přímo po
dekonstrukci analytických kategorií typu gender či rasa. Leslie McCall
nazývá tento přístup k intersekcionalitě anti-kategorickým, hlavní zastání
má toto pojetí v těch proudech feminismu spjatých s poststrukturalismem.
Podle představitelek poststrukturalismu je společenský život příliš
komplexní na to „vytvořit pevné kategorie, které by byly něčím více než
zjednodušujícími sociálními fikcemi, které produkují nerovnosti v procesu
vytváření rozdílností.“ Dekonstrukce těchto kategorií je podle jejích
zastánkyň v podstatě dekonstrukcí nerovnosti samé. Jsou-li nerovnosti
zakořeněny ve vztazích určených rasovými, genderovými či třídními
kategoriemi, jejich dekonstrukce napomůže jednotlivcům a skupinám
osvobodit se od ukotvení v hegemonickém řádu a vytvářet tak více
inkluzivní politiku. Ohraničení totiž vede k vyloučení a vyloučení
k nerovnosti.36
Zato intersekcionalita je prostředkem, kterým můžeme
přistupovat ke komplexitě bez předpokladu opoziční logiky, tzn. rozdílnosti
konceptualizované v termínech hierarchizovaných opozičních vztahů.37
Intersekcionalita slučitelná s kategorizací?
Antikategorický přístup však není s feministickou teorií a zejména praxí
úplně slučitelný. Ani ženy, jež jsou zároveň příslušnicemi rasových menšin,
jej i přes svou skepsi ke kategoriím plně nepodporují. Hlavní argument
Kimberlé Crenshaw je ten, že se opomíjejí vnitroskupinové rozdílnosti,
tudíž by se zkoumání diskriminace mělo začínat právě na intersekci různých
znevýhodnění. Tím, že se ale v rámci znevýhodněných skupin zabývá
především těmi ještě více na okraji, ale z jistého historického přetrvání
skupin vychází. Jinými slovy, pokud chceme najít uvnitř skupiny někoho,
kdo může být v jejím rámci ještě zvláště znevýhodněn, musíme pojem
skupiny dočasně zachovat. Tento přístup k intersekcionalitě typický pro
černošské autorky proto Leslie McCall nazývá intra-kategorický.38
34
Ontario Human Rights Commission. An Intersectional Approach to Discrimination:
Addressing Multiple Grounds in Human Rights Claims. 2001, s. 2.
35
Ibid., s. 8.
36
McCall, L. The Complexity of Intersectionality. Signs: Journal of Women in Culture and
Society. 2005, Vol. 30, No. 3, s. 1776-1777.
37
Egeland, C.; Gressgard, R. The ‘‘Will to Empower’’: Managing the Complexity of the
Others. NORA—Nordic Journal of Women’s Studies. 2007, Vol. 15, No. 4, s. 210.
38
Ibid., s. 215.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
22
Pro praktické prosazení antidiskriminačních požadavků je totiž třeba stále
mít na mysli efektivitu prostředků skupinové politiky. Podle Crenshaw je
přístup, který odhaluje rozdílnosti uvnitř širokých kategorií jako „ženy“ či
„černošské obyvatelstvo“, vhodným nástrojem pro řešení napětí mezi
poukázáním na identitu nevytvořenou jen jednou osou a pokračující nutností
skupinové politiky.39
Toto spojení důrazu na přihlédnutí k diverzitě
s efektivitou postupu „jako ženy“ je klíčové.
Jak již však bylo naznačeno, je práce s kategorizací mnohými
autorkami chápána jako něco typického pro „mužský“ náhled na právo
a společnost. Elizabeth Spelman v tomto smyslu uvažovala již v počátcích
kritického právního feminismu, když tvrdila, že „zde není taková zkušenost
‚jako žena‘ (...) ‚žena‘ jako abstrakce, společný jmenovatel, je přinejlepším
nový předmět k uvažování, ale není to nový způsob uvažování.“40
Nicméně
ani opačný přístup není ideální. Anti-esencialismus, důraz na kontext
a nejednotnost zkušeností jednotlivých žen je možná vyústěním typicky
feministického zaměření na konkrétní situace, nicméně důslednou antikategorizací
se ztrácí ze zřetele samotný pojem „ženy“. Poststrukturalistický
přístup tak z druhé strany dochází k tomu, co feminismus rovněž kritizoval
– k individualismu.
Z pohledu feminismu založeného na zkoumání dominance mužů nad
ženami naopak Catharine MacKinnon kategorii „žena“ obhajuje, protože
nacházíte-li se uvnitř pohlavím určeného sociálního systému, pak žádná
žena neuteče významu býti ženou. Toto kolektivní pojetí podle MacKinnon
rozkládá individualistickou, ale i idealistickou strukturu liberalismu, protože
i přes hledání podobností vychází z konkrétních podmínek všech žen.41
Pohlaví totiž nemusí být jen abstraktní kategorie, jak tvrdila Spelman, ale
též konkrétní žitá realita,42
která se skrývá i za situacemi, kdy si myslíme, že
převažuje identita na intersekci. Když totiž Crenshaw píše, že když byla
černošská žena znásilněna bělošským mužem, tak nebyla znásilněna jako
žena obecně, ale jako černošská žena,43
MacKinnon oponuje názorem, že
pohlaví je vytvářeno reálnými zkušenostmi všech žen s jejich partikulárními
charakteristikami. Tak zatímco je sice každá žena v pornografii zobrazena
jako ztělesnění svých konkrétních charakteristik, například rasových, není to
v rozporu s tím, že je tam stále i „jako žena“.44
Přístupu MacKinnon, který je založený na snaze rozbít hierarchii
mužů nad ženami, jíž jsou protkány společenské instituce, je tak vlastní
hluboké povědomí o kolektivitě, a tedy o nutnosti společné akce.
39
Ibid., s. 211.
40
MacKinnon, C. 2005, op. cit., s. 25.
41
MacKinnon, C. 1983, op. cit., s, 640.
42
MacKinnon, C. 2005, op. cit., s. 87.
43
Crenshaw, K. W. 1989, op. cit., s. 158.
44
MacKinnon, C. 2005, op. cit., s. 29.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
23
Uvědomuje si však, že pátrání po podobnostech zkušeností žen není
hledáním esence. Podle MacKinnon jsou i „ženy jako ženy“ konkrétní
individuality – rasa, třída či sexuální orientace, to vše přispívá k vytváření
situace každé ženy, tedy k tomu, čím je žena jako žena.45
Nicméně i přes
toto uvědomění rozdílnosti podmínek preferuje přístup skupinové politiky
před na konkrétno a příběhy zaměřeným přístupem narativním.
Vyprávění příběhů, jak tvrdí MacKinnon, v sobě nese riziko
akceptace podřízené pozice. Narativní pojetí jako by říkalo: „Místo toho,
abys řekl moci, že je špatná, řekni jí příběh, vyhni se ukázání prstem.“
Vyprávění příběhů podle MacKinnon žádá málo, jelikož dominantní
narativy nejsou nazývány příběhy, jsou nazývány realitou.46
Z podobných
důvodů upřednostňuje i Sabina Lovibond velká emancipační vyprávění,
konkrétní příběhy bez poukázání na velké strukturální hierarchie jsou málo
důraznými: „jak mě může někdo žádat, abych řekla na shledanou
‚emancipačním metanarativům‘, když je mé vlastní osvobození stále
mezerovitou, nahodilou záležitostí?“47
Jak ostatně píše Leslie McCall, používají některé feministky
kategorie výslovně, aby vyjádřily širší strukturální dynamiku.48
Nejde tedy
jen o příběhy, pragmatický popis konkrétních situací bez filozofického
základu skrytého ve velkých emancipačních vyprávěních či sociologického
popisu hierarchie mezi velkými společenskými skupinami, i tato zmíněná
strukturální dynamika je důležitá. To vede McCall k užití přístupu
k intersekcionalitě, který velmi dobře kombinuje přihlédnutí ke komplexitě
s nutností užití kategorií a důrazem na systémový pohled. Tzv. kategorický
přístup začíná bádání tam, kde jsou vztahy nerovnosti mezi již
konstituovanými společenskými skupinami a bere je za těžiště momentální
analýzy, ať jsou tyto skupiny jakkoli proměnlivé.49
Toto může zprvu vypadat jako redukcionistický proces, nicméně
omezení analýzy na jeden či dva konkrétní mezi-skupinové vztahy je pouze
momentální. Komplexita je dosažena syntézou v komparativní analýze, kdy
jsou různé složky analýzy, tedy zmíněné konkrétní mezi-skupinové vztahy,
sloučeny dohromady.50
Výzkum, který prováděla Leslie McCall, byl
zaměřen na fakt, že od konce 70. let 20. století vzrůstaly nerovnosti
v příjmech mezi bohatými a chudými i mezi lidmi s univerzitním vzděláním
a bez něj, avšak mezi muži a ženami příjmová nerovnost klesala. Jelikož se
jako hlavní oběti tohoto vývoje chápali bělošští muži, vzrůstal nesouhlas
s genderově či rasově založenými formami přerozdělování. Cílem McCall
45
Ibid., s. 87.
46
Ibid., s. 61.
47
Rorty, R. 1991, op. cit., s. 258.
48
McCall, L. op. cit., s. 1783.
49
Ibid., s. 1786.
50
Ibid., s. 1787.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
24
bylo zjistit například to, jak se vyvíjela třídní nerovnost mezi ženami. Nebyl
zde vývoj směrem k větší příjmové rovnosti mezi muži a ženami na úkor
větších nerovností mezi různými skupinami žen?51
Jak je tedy vidět, na
rozdíl od vnitro-kategorické analýzy začíná McCall u zkoumání nerovností
větších kategorií. Pohled na intersekci spočívá ve spojení více analýz
vyššího řádu dohromady.
Důkladnou empirickou a systematickou srovnávací analýzou
nerovností na úrovni rasy, genderu a třídy pak McCall zjistila mimo jiné
velmi praktické informace o vhodnosti možných politik pro různé typy
měst. Tak například v regionech, kde probíhá deindustrializace (Detroit)
jsou programy afirmativní akce vhodnější, kdežto v oblastech s velkým
počtem přistěhovalců (Miami) mohou být lepší univerzální, ne genderově
specifické, přístupy typu zvyšování minimální mzdy.52
Tento typ přístupu
k intersekcionalitě je tedy přínosný i z toho důvodu, že může být
nápomocný zákonodárci při přijímání politik, které by měly efektivní dopad
na snížení nerovností. Dekonstrukce může napomoci při argumentaci
v konkrétním soudním rozhodnutí, avšak nemůže odkázat dále ke struktuře
společnosti a není tak schopná podat důvody například pro politiku
afirmativní akce.
Výsledky zkoumání, které přinesla McCall, o tom, že některé formy
nerovností mohou vycházet ze stejných podmínek, které napomáhají redukci
nerovností jiných, by nebylo možné zjistit bez zapojení empirické analýzy
i kvantitativních metod. Tyto metody jsou v anti-kategorickém i vnitrokategorickém
přístupu k intersekcionalitě chápány negativně jako dědictví
pozitivismu.53
Lze však říci, že pro podložení argumentů při postupech
skupinové politiky mohou být užitečné, a to jak při prosazování zájmů
v zákonodárství, tak u soudů. Kvantitativní metoda a pohled na větší
skupiny obyvatelstva by tak měly být vhodnými partnery narace v právním
feminismu. Jak totiž můžeme usoudit ze studia historie, prostředky k popisu
podmínek znevýhodněných nebyly jen například deníky a jiné typy
osobních výpovědí, ale též statistická data. „Celé kategorie osob byly
neviditelnými, jelikož nebyly 'artikulovány', což znamená, že byly
negramotnými a ignorovány těmi, kdo zanechali psané dokumenty.
Kvantitativní historie nabídla způsob, jak je nechat promluvit: skrze
záznamy, které zkoumaly kolektivní chování...“54
51
Ibid., s. 1788-1789.
52
McCall, L. op. cit., s. 1790.
53
Ibid., s. 1791.
54
Couvares, F. G.; Saxton, M. et. al. (eds.). Interpretations of American History: Patterns
and Perspectives. 7th ed. New York: The Free Press, 2000, s. 17.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
25
Závěr
Jak vyplynulo z úvodu této práce, právo může být užitečným nástrojem
feministického hnutí. Na rozdíl od Kritických právních studií nepřichází
feministická právní teorie jen s kritikou práva jako ideologického
konstruktu, který sám o sobě uchovává třídní strukturu, feminismus vidí
v právu též možný reformní nástroj. Právo vidí feministky slovy Catharine
MacKinnon „jako zeď, ale i jako nástroj k boření zdí“.55
Kritizovány jsou některé specifické charakteristiky soudobého práva
a některé náhledy na právo, například důraz na oddělení práva a politiky či
předstírání zdánlivé neutrality právních norem i přesto, že mají mnohdy
těžší dopad na ženy. Právní feminismus se zaměřuje na podstatu, konkrétní
fakta a kontext a naopak kritizuje některé abstraktní doktríny typu „svoboda
projevu“. Využívá k tomu několika metod, jež mají odhalit ty prvky
právního systému, které mohou znevýhodňovat ženy, či které mají
upřednostnit pragmatické odpovědi na konkrétní dilemata před statickým
výběrem mezi protichůdnými doktrínami. Metody jako pokládání „ženské
otázky“ rozšiřují významové prostory v právu a činí více faktů relevantními
pro rozhodování jak v procesu soudním, tak zákonodárném.
V souvislosti s „ženskou otázkou“ jsme se ale museli ptát, jaká
skupina žen ji klade? Jsou to pohledem feminismu založeného na dominanci
„ženy jako ženy“, nebo liberální optikou ženy jako „osoby“, či z pohledu
poststrukturalismu „ženy“ vsazené do konkrétních kontextů, kdy se míchají
všechny jejich partikulární charakteristiky? V tomto smyslu jsme jako
odůvodněnou vzali teorii intersekcionality, která si uvědomuje, že zkušenost
je širší než kategorie diskriminace. Na existující kategorie obyvatelstva
bychom tak měli nahlížet tak, abychom vzali do úvahy křížící se
znevýhodnění, která nejsou dobře postižitelná jedno-osovým pohledem na
diskriminaci. Je třeba zkoumat i možné vnitroskupinové dominance.
Odmítnut však byl tzv. anti-kategorický přístup k intersekcionalitě,
který volá po dekonstrukci existujících analytických kategorií typu gender,
rasa či třída. Ohled na komplexitu společnosti je totiž třeba doplnit potřebou
efektivní skupinové politiky, pro niž je lepší zachování kategorií. Není tedy
možné sklouznout ani k jednoduchým abstrakcím, které feminismus sám
kritizuje, ani k tomu, že by se z analýzy vytratil samotný centrální pojem,
tedy „žena“. Ponechání kategorií je vhodné z toho důvodu, že je třeba
zkoumat i širší strukturální dynamiku a nerovnosti mezi jednotlivými
velkými skupinami obyvatelstva. Empirické výstupy poté mohou být
nápomocny jako podklady pro možnosti kolektivní akce a vytváření
skupinové politiky i jako vodítko pro zákonodárce k zjištění přetrvávajících
znevýhodnění. Teorie intersekcionality je tedy užitečná v tom, že uvnitř
55
MacKinnon, C. 2005, op. cit., s. 103.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
26
velkých skupin nalézá vnitroskupinové vztahy nerovností dané existencí
ještě jiného typu znevýhodnění, její varianta, která ponechává kategorizaci,
pak zase uchovává povědomí o širších společenských nerovnostech, kdy
ponětí o nich může usnadnit identifikaci osob se svou skupinou a podnikat
tak společné kroky pro snížení znevýhodnění.
Literatura:
- Bartlett, K. T. Feminist Legal Methods. Harvard Law Review. 1990, Vol.
103, No. 4, s. 829-888. ISSN 0017-811X.
- Couvares, F. G.; Saxton, M. et. al. (eds.). Interpretations of American
History: Patterns and Perspectives. 7th ed. New York: The Free Press,
2000, 454 s. ISBN 0-684-87118-1.
- Crenshaw, K. W. Race, Reform, and Retrenchment: Transformation and
Legitimation in Antidiscrimination Law. Harvard Law Review. 1988,
Vol. 101, s. 1331-1387. ISSN 0017-811X.
- Crenshaw, K. W. Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A
Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory,
and Antiracist Politics. University of Chicago Legal Forum. 1989, Vol. 4,
No. 1, s. 139-167. ISSN 0892-5593.
- Egeland, C.; Gressgard, R. The ‘‘Will to Empower’’: Managing the
Complexity of the Others. NORA—Nordic Journal of Women’s Studies.
2007, Vol. 15, No. 4, s. 207-219. ISSN 0803-8740.
- MacKinnon, C. Feminism, Marxism, Method, and the State: Toward
Feminist Jurisprudence. Signs: Journal of Women in Culture and Society.
1983, Vol. 8, No. 4, s. 635-658. ISSN 0097-9740.
- MacKinnon, C. Women's lives, men's laws. Cambridge: Belknap Press of
Harvard University Press, 2005, 558 s. ISBN 0-674-01540-1.
- McCall, L. The Complexity of Intersectionality. Signs: Journal of Women
in Culture and Society. 2005, Vol. 30, No. 3, s. 1771-1800. ISSN 0097-
9740.
- Nagl-Docekal, H. Feministická filozofie: výsledky, problémy,
perspektivy. Praha: Sociologické nakladatelství (SLON), 2007, 316 s.
ISBN 978-80-86429-68-7.
- Nash, J. C. Rethinking Intersectionality. Feminist Review. 2008, No. 89,
s. 1-15. ISSN 0141-7789.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
27
- Ontario Human Rights Commission. An Intersectional Approach to
Discrimination: Addressing Multiple Grounds in Human Rights Claims.
2001. ISBN–0-7794-3000-X.
http://www.ohrc.on.ca/sites/default/files/attachments/An_intersectional_a
pproach_to_discrimination%3A_Addressing_multiple_grounds_in_huma
n_rights_claims.pdf [cit. 30-9-2014]
- Rorty, R. Feminism and Pragmatism. Michigan Quarterly Review. 1991,
Vol. 30, No. 2, s. 231-258. ISSN 0026-2420.
- Rorty, R. Philosophy and Social Hope. London: Penguin Books, 1999,
288 s. ISBN 978-0-14-026288-9.
- Wolf, S. Komentář. In: Taylor, C., Gutman, A. et. al. Zkoumání politiky
uznání: multikulturalismus. 2. vyd. Praha: Epocha, 2004, 191 s. ISBN 80-
86328-64-3.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
28
Kreativita – podmienka úspešnej výučby práva ako
povinného predmetu na vysokých školách
Tomáš Peráček
Univerzita Komenského v Bratislave, Fakulta managementu, Slovensko
tomas.peracek@fm.uniba.sk
Abstrakt v původním jazyce
Cieľom autora pôsobiaceho v pozícii vysokoškolského učiteľa na Fakulte
managementu Univerzity Komenského v Bratislave je poukázať nielen na
aktuálnosť výučby práva na vysokých školách s prihliadnutím na študentov
neprávnických fakúlt ale aj zdôrazniť potrebu kreativity samotného učiteľa ako
podmienku jeho úspešnosti v učiteľskej praxi.
Klíčová slova v původním jazyce:
právo, kreativita, vzdelávanie, manažment, študijný odbor
Abstract:
Aim of author working as university teacher at Faculty of management of
Comenius University in Bratislava is to point not only to topicality of legal
education at universities with regard to students of non-legal faculties, but also to
emphasize need of creativity of teacher himself as condition of his successfulness in
education practice.
Keywords:
law, creativity, education, management, area of study.
JEL classification: K - Law and Economics
(Právo a ekonomika)
Úvod
Potreba vzdelávania študentov vysokých škôl v oblasti práva na základe
zamerania študijných odborov a študijných predmetov neprávnického
zamerania vyplýva aj z ustanovenia § 2 zákona č. 1/1993 Z. z. o Zbierke
zákonov Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov, podľa ktorého
„o všetkom, čo bolo v Zbierke zákonov uverejnené, platí domnienka, že
dňom uverejnenia sa stalo známym každému, koho sa to týka; domnienka
o znalosti vyhlásených všeobecne záväzných právnych predpisov je
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
29
nevyvrátiteľná,“ čo v praktickom živote znamená: „neznalosť zákona
neospravedlňuje“.
Ďalej je potrebné popri odbornom profile absolventa vysokej školy
vyšpecifikovať aj jeho prípravu zameranú na doplňujúce, najmä všeobecné
vzdelanie. Ako najvýraznejšia profilácia sa ukazuje predovšetkým oblasť
práva a to nielen práva verejného (trestné právo, správne právo, ústavné či
finančné právo) ale tiež aj práva súkromného (pracovné právo, občianske
právo, obchodné právo).
Pri profilácii absolventov manažérskeho zamerania je vhodnou
alternatívou doplňujúcich predmetov k predmetom bakalárskeho
a magisterského stupňa štúdia najmä teória práva, základy občianskeho
práva a vzhľadom na postavenie a funkciu budúceho absolventa
manažérskeho zamerania ako ťažiskové predmety pre doplnenie profilácie
týchto absolventov je to predovšetkým obchodné právo a pracovné právo.
Profilácia absolventov fakúlt manažérskeho zamerania
Manažment je študijný odbor zaradený v sústave študijných odborov
spravovaných Ministerstvom školstva, vedy, výskumu a športu SR ako
oblasť poznania, v ktorej absolvent študijného programu nadobudne
profesionálnu spôsobilosť resp. kompetenciu vykonávať určené povolanie1
alebo sa pripravuje na pokračovanie v nadväzujúcom magisterskom alebo
inžinierskom vysokoškolskom štúdiu. Študijný odbor Manažment č. 3.3.15
sa môže podľa sústavy študijných odborov2
študovať vo viacerých stupňoch
štúdia:
1. v prvom stupni vysokoškolského štúdia (Bc.) so štandardnou dĺžkou
3 roky,
2. v druhom stupni vysokoškolského štúdia (Ing. alebo Mgr.) so
štandardnou dĺžkou 2 roky, pričom sa predpokladá, že absolvent
ukončil prvostupňové štúdium v študijnom odbore Manažment alebo
v niektorom príbuznom študijnom odbore ako napr. Ekonómia.
3. v treťom stupni vysokoškolského štúdia (PhD.) so štandardnou
dĺžkou štúdia v dennej forme 3 roky a v externej forme 5 rokov.
Absolventi akreditovaného študijného odboru Manažment majú byť
spôsobilí vykonávať podľa dosiahnutého stupňa vysokoškolského vzdelania
viacero profesií:
a) Junior manažér - čím sa rozumie manažér 1. stupňa riadenia resp.
manažér až po strednú úroveň riadenia v organizácii s dosiahnutým
vysokoškolským vzdelaním prvého stupňa a udeleným titulom
1
Ustanovenie § 51 odsek 1 zákona č. 131/2002 Z. z. o vysokých školách v znení neskorších
predpisov
2
Rozhodnutie Ministerstva školstva SR č. 2090/2002-sekr. zo dňa 16. 12. 2002
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
30
bakalár, ktorý ovláda základné funkcie manažmentu a po primeranej
dobe odbornej praxe dokáže riadiť skupiny ľudí na úrovni oddelenia
a odboru. Okrem toho má znalosti z ekonómie, marketingu,
účtovníctva, štatistiky, informatiky a tiež aj znalosti základov práva.
b) Senior manažér - ako manažér 2. stupňa, vyšší alebo starší
manažér, resp. manažér až po vrcholnú úroveň riadenia
v organizácii, ktorý svoju spôsobilosť preukazuje vysokoškolským
vzdelaním druhého stupňa v magisterskom alebo inžinierskom
študijnom programe. Je plne oboznámený s nadstavbovými
funkciami manažmentu, je schopný riešiť riadiace problémy
v širších súvislostiach a po získaní primeranej praxe dokáže riadiť
skupiny ľudí v organizácii nielen na úrovni úseku (divízie), ale
využívajúc svoje komplexné znalosti o podniku je schopný riadiť
celú organizáciu.
c) Vedecký pracovník v manažmente - predstavuje osobitnú,
najvyššiu kategóriu manažéra 3. stupňa, ktorý môže pôsobiť ako
vedecko-výskumný pracovník v manažmente alebo manažér
s kvalifikáciou až po vrcholnú úroveň riadenia v zoskupeniach
organizácií (podnikov, inštitúcií) s dosiahnutým vysokoškolským
vzdelaním tretieho stupňa. Tento podľa dosiahnutej kvalifikácie ako
špičkový riadiaci pracovník, ovládajúci vedecké metódy
zdokonaľovania funkcií manažmentu je schopný samostatnej
tvorivej výskumnej práce, pretože má komplexné a hlboké znalosti
o organizácii a zoskupeniach organizácií. Po absolvovaní primeranej
praxe sa stáva špičkovým odborníkom na riadenie podnikov, resp.
inštitúcií.
Samotná potreba komplexného vychovávania a vzdelávania nových
manažérov je odôvodnená potrebou profesionálneho výkonu riadiacej práce
na základnej, strednej, vrcholnej a nadpodnikovej úrovni riadenia
v náročnom konkurenčnom prostredí, ktoré vyžaduje výchovu odborníkov manažérov
disponujúcich znalosťami a zručnosťami zo všeobecného
manažmentu, ktoré sú založené na moderných, vedecky overených
poznatkoch a praxi najlepších svetových a domácich podnikov. Všeobecné
manažérske vzdelanie ich predurčuje do pozícií najmä koordinátorov
a vodcov ako samostatnej odbornosti v podniku, ktorí dokážu zosúlaďovať,
produktívne využívať a najmä zhodnocovať prácu jednotlivcov, skupín
pracovníkov a celých organizácii rôzneho funkčného, odborného,
profesijného, záujmového a odvetvového zloženia.
V tejto súvislosti však treba poukázať aj na existenciu a vymedzenie
príbuzných študijných odborov a rozdielov medzi nimi:
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
31
1. ekonomika a manažment podniku – sú spravidla bez odvetvovej
špecializácie
2. ekonomika a riadenie podniku – pri ktorých ide o odvetvovú
špecializáciu ako napríklad strojárstvo či stavebníctvo
3. manažment a riadenie podniku - predstavuje funkčnú špecializáciu
so zameraním na personalistiku, financie, výrobu, logistiku,
informatiku.
Uvedené existujúce príbuzné študijné odbory sa nezameriavajú
výlučne na manažment s cieľom vychovať všeobecného manažéra, ktorý by
bol prednostne určený pre líniové riadiace pozície, ale profesiu manažéra
kombinujú s profesiou podnikového ekonóma. Absolventa orientujú na
hodnotovú stránku podnikových procesov, pričom potláčajú súhrnné
a integrované vnímanie podniku. Funkčné a odvetvové špecializácie sa
zvýrazňujú na úkor celistvého, komplexného a prierezového poznania
a ovládania všetkých funkcií organizácie a z tohto dôvodu títo absolventi
nedosahujú úroveň všeobecného manažéra ako integrátora a koordinátora,
ktorý je samostatnou riadiacou profesiou sui generis.
Obsahová štruktúra výučby s osobitným zreteľom na výučbu práva
Absolventi bakalárskeho študijného odboru manažment by mali porozumieť
a osvojiť si základné pojmy, zásady a metódy teórie manažmentu,
nadobudnúť základné poznatky z ekonómie, podnikovej ekonomiky,
príbuzných disciplín a osvojiť si nevyhnutné právne minimum. Takáto
štruktúra výučby predpokladá ich schopnosť riadiť skupiny ľudí
a vnútroorganizačné útvary, poznať všetky administratívne procesy, rýchlo
sa prispôsobovať a osvojovať si odvetvové a sektorové zvláštnosti (vstupy,
procesy, výstupy), identifikovať a analyzovať riadiace aj vecné problémy
vo zverenej oblasti, navrhovať a realizovať praktické riešenia s pozitívnym
ekonomickým výsledkom. Už počas štúdia získajú schopnosť pomocou
vhodných metód, postupov a nástrojov sledovať, analyzovať a hodnotiť
pôsobenie organizácie a jej zložiek v podnikateľskom a spoločenskom
prostredí. Majú základné znalosti z manažmentu, personalistiky,
marketingu, ekonómie, účtovníctva, štatistiky a informatiky, ktoré by mali
dokázať aplikovať v podnikateľskej sfére v akomkoľvek odvetví, vo
verejných inštitúciách ako aj mimovládnom sektore. U nich sa predpokladá
ich spôsobilosť na riešenie čiastkových problémov v systéme riadenia
organizácie (podniku, inštitúcie).
Medzi nosné predmety v bakalárskom stupni štúdia, ktoré sa končí
obhajobou bakalárskej práce a ústnou štátnou skúškou z povinných
a voliteľných predmetov sú zaradené Makroekonómia, Financie a mena,
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
32
Podniková ekonomika, Marketing, Matematika, Štatistika, Právo,
Informatika3
, Manažment4
, Účtovníctvo, Národohospodárstvo,
Mikroekonómia, Medzinárodné ekonomické vzťahy.
Absolventi študijného odboru Manažment v 2. stupni štúdia, ktoré sa
končí obhajobou diplomovej práce a ústnou štátnou skúškou by mali mať
hlboké a komplexné poznatky o manažmente, na základe ktorých dokážu
riadiť veľké skupiny ľudí, rýchlo sa prispôsobovať a osvojovať si odvetvové
zvláštnosti (vstupy, procesy, výstupy). Sú spôsobilí identifikovať,
analyzovať a hodnotiť problémy a procesy vo vzájomných súvislostiach
v kontexte celej organizácie a prostredia v ktorom pôsobia, pričom ovládajú
zložitejšie aplikácie z podnikových informačných systémov, vedia používať
komunikačné techniky určené pre veľké skupiny ľudí a sú schopní zvládnuť
nadmerné pracovné zaťaženie so schopnosťou regenerovať sa.
Absolvent tretieho stupňa vysokoškolského štúdia v odbore
manažment získa poznatky o súčasnom stave vedeckého poznania v teórii
a praxi manažmentu, ktoré sú založené na vlastnom vedeckom skúmaní
a samostatnej tvorivej činnosti. Je schopný samostatne teoreticky a tvorivo
pracovať, identifikovať a riešiť problémy praxe a aplikovať v nej
nadobudnuté poznatky. Ovláda vedecké metódy výskumu v manažmente.
Má komplexné, hlboké a špeciálne poznatky o manažmente organizácií
a vybraných disciplínach manažmentu. Tento druh štúdia končí
absolvovaním dizertačnej skúšky a následnou obhajobou dizertačnej práce.
Vysoké školy neprávnického zamerania a ich záujem o výučbu práva
Väčšina vysokých škôl resp. fakúlt neprávneho zamerania si uvedomuje
dôležitosť právneho povedomia svojich absolventov a preto už v prvom
ročníku kladú osobitný dôraz na výučbu Teórie práva, ktorá nepretržite
skúma pojem právo a kladie si otázku čo je to právo? Starí Rimania ho
definovali ako „IUS EST ARS BONI ET AEQUI“ – Právo je umenie dobra
a spravodlivosti. V súčasnosti by sme ho mohli charakterizovať ako „súbor
právnych noriem alebo ako normatívny systém, ktorý štát uznáva za
právo“5
, alebo ako „formálne publikovaný spoločenský normatívny
a regulatívny systém, ktorý sa vytvára alebo je uznávaný štátom na
3
Greguš, M. ml., - Petrinec, F. UKOMAKIS: The impact of information technology,
information and communication flow and storage control, Managing the "intengibles":
business and entrepreneurship perspectives in a global context [elektronický zdroj]. Ancona
: Universitá Politecnica delle Marche, 2014. - ISBN 978-88-907795-7-2. - s. 1131
[CD-ROM]
4
Pajtinková Bartáková, G. – Gubínyová, K.: Udržateľný marketingový manažment, Trenčín
2012 s. 10
5
Ottová, E.: Teória práva, Šamorín 2006 s. 52
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
33
dosiahnutie určitých spoločenských účelov a na presadenie a ochranu
určitých spoločenských záujmov, a jeho normy sú vynútiteľné štátnou
mocou“6
. Iní autori právo definujú ako súbor záväzných pravidiel správania
sa. Predmetom práva je regulácia ľudského správania sa a právo má
v spoločnosti viacero funkcií:
− stabilizuje spoločenské vzťahy, vytvára poriadok, súlad
usporiadaného spolužitia,
− svojím prostredníctvom, resp. mechanizmami rieši konflikty,
− ochraňuje dôležité hodnoty spoločnosti (život, zdravie, majetok,
sloboda),
− integruje spoločnosť do jedného celku, čím zabezpečuje jej prežitie
do budúcnosti,
− potláča spoločensky neúnosné správanie jednotlivcov a vychováva
svojich členov k spoločensky prijateľnému správaniu sa,
− racionalizuje spoločenské vzťahy a procesy vytváraním komplexu
predvídateľných pravidiel správania sa.
Právo môžeme ďalej členiť na objektívne, ktoré nám dáva odpoveď
na to, čo môžeme a nemôžeme v danom čase a priestore robiť. Na rozdiel od
objektívneho práva, subjektívne právo predstavuje možnosť správať sa
určitým spôsobom, toto správanie však nesmie odporovať objektívnemu
právu.
Vo vyšších ročníkoch majú študenti do pedagogického procesu
zaradené a povinne absolvujú Obchodné právo a Pracovné právo. Za účelom
prehĺbenia poznatkov z ekonomických predmetov a Obchodného práva sa
ponúka možnosť výberového predmetu Právo cenných papierov, ktorého
účelom je v rámci bakalárskeho štúdia oboznámiť študentov
s problematikou cenných papierov ako jedného z nástrojov finančného trhu
a právnej úpravy v Slovenskej republike a vysvetliť základné pojmy
osobitných právnych predpisov.
V rámci magisterského stupňa štúdia je možnosť zvýšenia právneho
vedomia budúcich manažérov podporená a rozšírená o predmety Mediálne
právo, Počítačové právo7
, či Právo informačných a komunikačných
technológii. Je potrebné zdôrazniť, že medzi ďalšie vybrané oblasti práva
vysokých škôl univerzitného neprávnického zamerania sa zaraďuje právo
duševného vlastníctva a právo informačných technológií. Túto oblasť práva
si do svojich študijných programov zaraďujú najmä univerzity či vysoké
školy technického zamerania, v ktorých sa už dnes ukazuje príprava
6
Knapp, V.: Teorie práva, Praha 1995 s. 50
7
Gregušová, D. a kol. Právo informačných a komunikačných technológií, Bratislava : 2005,
s. 30
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
34
študentov v týchto oblastiach práva ako nevyhnutná. V oblasti práva
duševného vlastníctva je to najmä autorské právo a právo priemyselného
vlastníctva. V rámci prípravy študentov z práva informačných technológií je
to predovšetkým elektronizácia právnych úkonov, používanie
elektronického podpisu v obchodnom a administratívnom styku, prejavy
počítačovej kriminality a počítačového či softvérového pirátstva a tiež
ochrana osobných údajov. Táto oblasť práva veľmi úzko súvisí
s informatizáciou spoločnosti a čím ďalej tým viac sa ukazuje ako
nevyhnutnosť túto oblasť práva posilňovať a zaraďovať do pedagogického
procesu na všetkých druhoch vysokých škôl či univerzít.
K pojmu kreativita
Samotný pojem kreativita sa spája s tvorivou ľudskou činnosťou, ktorú
charakterizuje snaha hľadať a nachádzať nové vzťahy jednak medzi
predmetmi a javmi skutočnosti a jednak medzi prvkami a zložkami,
z ktorých sa skladajú. Pritom sa často využívajú aj neobvyklé spôsoby
riešenia a originálne metódy. V tomto zmysle je kreativita synonymom
originality a vynachádzavosti. Aj pri výstavbe jazykového prejavu, pri
ktorej ide o tvorivý myšlienkový proces, možno hovoriť o kreativite. Práve
s týmto pojmom sa spája aj etika a estetika jazykovej komunikácie, kedy
autor vysiela adresátovi vecnú alebo estetickú informáciu. Najmä jazykový
prejav učiteľa ako produkt jeho komunikačného aktu je vytvorený na
základe istých ustálených postupov resp. modelov a zároveň nesie aj stopy
autorskej individuality. A práve tu je priestor na jazykový prejav, ktorý
študenta zaujme.
Záujem študentov o výučbu práva
Dostávame sa ku kľúčovej otázke, ktorou je záujem študentov o štúdium
práva. V rámci snahy spoločnosti o dostupnosť vysokoškolského vzdelania
pre čo najväčší okruh obyvateľstva sa neprijateľným spôsobom znížili
kritéria prijatia na štúdium na vysokej škole až k tej najnižšej hranici, ktorou
je iba záujem väčšiny budúcich študentov mať diplom z vysokej školy, nie
však študovať. Z toho vyplýva aj záujem študentov o výučbu práva.
O samotné zvýšenie svojho právneho vedomia má reálne záujem veľmi
nízke percento študentov, ktorí aktívne spolupracujú s vyučujúcim na
hodinách, čo je spravidla z jeho strany určitým spôsobom odmenené.
Zvyšok absolvuje právne predmety pretože sú ešte povinné a bez ich
úspešného absolvovania neprichádza skončenie vysokej školy do úvahy.
Podobne je to s voliteľnými predmetmi z oblasti práva, ktorých
absolvovanie je podmienkou pre absolvovanie voliteľnej štátnej skúšky
z predmetu právo. Právo ako štátnicový predmet sa často chápe ako voľba
menšieho zla oproti takým predmetom ako je Účtovníctvo či Informatika.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
35
V rámci novej akreditácie vysokých škôl v SR sa predpokladá útlm výučby
práva. Možnosť absolvovať voliteľnú štátnicu z bloku „Právo“ na Fakulte
managementu Univerzity Komenského v Bratislave sa už dnes považuje za
nadbytočnú a študentov zbytočne stresujúcu, takže pre pripravujúcu sa
akreditáciu sa s výberovým predmetom Právo už neuvažuje.
V tejto súvislosti sa však treba ohliadnuť aj do vlastných radov, čím myslím
učiteľov a zamyslieť sa nad svojím prístupom k vzdelávaniu najmä
študentov externej formy štúdia, pretože k zaujatiu tohto typu študentov sa
vyžaduje mimoriadna snaha a kreativita učiteľa. Je priam pohromou tak pre
študentov ako aj pre samotnú vysokú školu pokiaľ sa výučba dlhodobo
podceňovaných právnických predmetov zverí právnikom, ktorí nikdy
nielenže neboli v praxi, ale ani nemajú najmenší záujem sa v právnej praxi
uplatniť. Im spravidla kreativita nehovorí nič a ich jediným cieľom je mať
celé desaťročia pokoj a vyučovať iba to, čo si prečítali z dostupnej
literatúry. Ignorujú nové právne trendy, ktoré v dnešnej dobe informačného
veku postupujú mimoriadne rýchlo. Odborne pripraveným čerstvým
absolventom často nedávajú ani najmenšiu príležitosť, aby získané cenné
skúsenosti a rady využili v pedagogickej praxi, čím by mohli byť pre
vysokú školu prínosom.
Návrhy de lege ferenda
V rámci obsahovej štruktúry vysokoškolského vzdelávania a využijúc
poznatky a skúsenosti z advokátskej praxe a pôsobenia na vysokej škole
neprávnického zamerania autor ako vhodné navrhuje zaradiť v rámci
povinnej výučby vybrané problémy z jednotlivých právnych odvetví ako je
občianske právo, rodinné právo, trestné právo, ktoré by aj napriek možnému
počiatočnému nesúhlasu študentov a učiteľov neprávnických vysokých škôl,
ktorí si plne neuvedomujú či skôr nechcú uvedomiť následky neznalosti
hlavných právnych inštitútov, prinieslo svojej ovocie vyjadrené vo vyššom
právnom povedomí nielen v oblasti obchodného či pracovného práva, ale
najmä v oblasti práva občianskeho, ktoré ako právne odvetvie predstavuje
základ všetkých pozitívnoprávnych disciplín. Túto skutočnosť si
uvedomoval už koncom 18. storočia aj Napoleon Bonaparte, zásluhou
ktorého bol v roku 1804 vo Francúzsku prijatý prvý Občiansky zákonník
v Európe (Code civil), ktorý slúži dodnes.
Záver
Vychádzajúc zo štruktúry a obsahového zamerania ako aj z profilu
absolventov študijného odboru manažment príspevok analyzuje podmienky
výučby práva na neprávnických fakultách z pohľadu autora, absolventa
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
36
Právnickej fakulty Univerzity Komenského v Bratislave, pedagogicky
pôsobiaceho na Fakulte managementu tej istej univerzity.
Jeho prínosom je kritický pohľad autora na nedostatok kreativity
učiteľov pri výučbe práva, čo má priamu súvislosť so snahou vysokých škôl
neprávnického zamerania o odbúravanie výučby právnických predmetov,
ktoré sa pravdepodobne v priebehu niekoľkých rokov postupne presunú
z pozície povinných predmetov do kategórie predmetov výberových za dva
kredity akými sú napr. plávanie, čím nechcem naznačiť, že plávanie pre
mladého človeka nie je dôležité.
Literatura
- Gregušová, D. a kol. Právo informačných a komunikačných
technológií, Bratislava : Slovenská technická univerzita 2005, 186 s.
ISBN 80-227-2195-6
- Kubíček, P. - Mamojka, M. – Patakyová, M. Obchodné právo.
Bratislava : VO PF UK 2008, 390s. ISBN 80-7160-225-5
- Lazar, J. a kol. Základy občianskeho hmotného práva 1, Bratislava :
Iura Edition 2000. s. 70 ISBN
- Lazar, J. a kol., Občianske právo hmotné 1, Bratislava : Iura Edition
2006. 635 s. ISBN 80-8078-084-6
- Lazar, J. a kol., Občianske právo hmotné 2, Bratislava : Iura Edition
2006. 598 s. ISBN 80-8078-084-6
- Ovečková, O. a kol.: Obchodný zákonník komentár 1, Bratislava : Iura
Edition 2012. 1182s. ISBN 978-80-8078-434-8
- Ovečková, O. a kol.: Slovník Obchodného práva, Bratislava : Iura
Edition 1994. 366 s. 80-88715-11-3
- Ottová, E. 2006. Teória práva. 3. vydanie. Šamorín : Heuréka, 2006.
306 s. ISBN 978-80-89122-59-2
- Pajtinková Bartáková, G. – Gubínyová, K.: Udržateľný marketingový
manažment, Trenčín : Inštitút aplikovaného manažmentu. 2012 241 s.,
CD ROM
- Peráček, T., Cenné papiere (vybrané problémy), Bratislava : Univerzita
Komenského v Bratislave 2013, 135 s. ISBN 978-80-223-3492-1
- Prusák, J. Teória práva. Bratislava : VO PF UK, 1999. 308 s. ISBN 80-
7160-113-6
- Suchoža, J., Obchodný zákonník a súvisiace predpisy komentár.
Bratislava: Eurounion 1997, 755 s. ISBN 80-85568-71-3
- Greguš, Michal ml., Petrinec, Filip UKOMAKIS: The impact of
information technology, information and communication flow and
storage control, Managing the "intengibles": business and
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
37
entrepreneurship perspectives in a global context [elektronický zdroj]. Ancona
: Universitá Politecnica delle Marche, 2014. - ISBN 978-88-
907795-7-2. - S. 1130-1140 [CD-ROM]
Právne predpisy:
- zákon NZ ČSSR č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník v znení neskorších
predpisov
- zákon FZ ČSFR č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení
neskorších predpisov
- Ústavný zákon SNR č. 460/1992 Zb. Ústava Slovenskej republiky
v znení neskorších predpisov
- zákon č. 530/2003 Z.z. o obchodnom registri v znení neskorších
predpisov zákon č. 36/2005 Z. z. o rodine v znení neskorších predpisov
- zákon č. 275/2006 Z. z. o informačných systémoch verejnej správy
a o zmene a doplnení niektorých zákonov
- zákon č. 131/2002 Z. z. o vysokých školách v znení neskorších
predpisov
- Rozhodnutie Ministerstva školstva SR č. 2090/2002-sekr. zo dňa 16.
12. 2002
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
38
Na počiatku bolo Slovo..
Natália Ľalíková
Fakulta práva, Paneurópská vysoká škola, Slovenská republika
natalialalikova@yahoo.com
Abstrakt v původním jazyce
Predkladaný príspevok je orientovaný na interpretáciu práva súdnymi inštanciami.
Na konkrétnom prípade poukazuje na úskalia formalizmu a zameriava sa na
sudcovské rozhodovanie. Rovnako ponúka netypický inšpiračný zdroj, ktorý by
sudca pri svojom rozhodovaní mohol použiť, a tým je oblasť umenia. Dôvodom
prečo práve umenie, nám je presvedčenie, že umenie sa snaží o ochranu tých istých
hodnôt ako právo.
Klíčová slova v původním jazyce:
Slovo, sudca, rozhodovací proces, rozhodnutie, zákon, súd, umenie, interpretácia,
aplikácia
Abstract:
Submitted article is oriented on the interpretation of law by the court authorities.
On the particular case it points out the danger of strict formalism and it also
focuses on the decision-making procedure. Besides, this article presents not very
typical inspirational source, which can be useful for a judge, when deciding the
cases and so, that source is the field of art. The reason why we think art can fulfill
this role is our belief, that it tries to protect the same values as law does.
Keywords:
Word, judge, decision-making procedure, decision, law, court, art, interpretation,
aplication
Úvod
„Na počiatku bolo Slovo a Slovo bolo u Boha a Boh bol to slovo..“1
pripomína nám už po stáročia Kniha kníh. Prečo však práve v tejto
súvislosti spomínať notoricky známe Jánovo evanjelium? S veľkou mierou
nadsázky by sme totiž podľa nášho názoru mohli parafrázovať: na počiatku
bolo slovo a slovo bolo u sudcu a sudca bol to slovo..
1
Jn 1:1
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
39
V tejto súvislosti je na mieste odvolávať sa aj na osobnosť právneho
filozofa Ronalda Dworkina, ktorý tvrdil, že právo je interpretačný koncept2
,
z čoho nám teda logicky vychádza, že sudca, ako ten, čo na základe vlastnej
zodpovednosti podľa platného práva rozhoduje, ho aj prostredníctvom
svojho vlastného nazerania interpretuje.
Podstata príspevku teda spočíva v otázke: ako sudca právo
interpretuje? Interpretuje ho len na základe platného právneho predpisu
/kódexu/ alebo akcentuje hodnoty, ktoré by právo malo chrániť
a preferovať, aj keď pri nich nie vždy hovorí zákon jasnou rečou? Ak však
reflektuje pri svojej rozhodovacej činnosti hodnotový aspekt, neposkytuje
mu umenie alternatívny výrazový prostriedok? Umenie totiž, rovnako ako
právo, môže byť posudzované z pohľadu formalistického, ale na druhej
strane môžeme skôr zvýrazniť, že je ochrancom a propagátorom presne tých
istých vyšších princípov ako sa prisudzuje právu. Je ale vhodné
argumentovať /aj/ umením? Týmto príspevkom chceme poukázať práve na
to, že /aj/ umenie vie byť dobre zvolená cesta pre správnu interpretáciu
a aplikáciu práva.
.
Neudržateľným momentom používania práva je totiž jeho aplikácia
vychádzajúca len z jazykového výkladu, ktorý podľa všeobecného názoru
predstavuje iba prvotné priblíženie sa k aplikácii právnej normy. Je len
východiskom /základom/ pre objasnenie si jeho obsahu a účelu. Ako
v jednom zo svojich nálezov3
uvádza Ústavný súd Českej republiky, „nie je
možné si vystačiť len s gramatickým výkladom. Významnú úlohu tu hrá
predovšetkým výklad teleologický. Je preto nutné sa vždy pýtať na účel
zákonného príkazu či zákazu.“ Treba mať totiž na zreteli, že právna norma
sa nie vždy musí zhodovať s tým, ako je vyjadrená v texte zákona, a to ani
v takom prípade, kedy sa text môže javiť ako jednoznačný a určitý. Pretože,
ako nám pripomína sudca Ooka v televíznom filme Rozsudky sudcu Ooka
„Zákon hovorí vždy jasne, ale nikdy nehovorí všetko. Zákon je len nástroj
dobra a spravodlivosti a my sa s tým nástrojom budeme učiť zaobchádzať.“4
Takéto ponímanie zákona je v opozícii s jeho striktným nasledovaním.
Právny formalizmus orgánov verejnej moci, vrátane súdov nemožno
bezvýhradne akceptovať. Ako príklad si uveďme nimi vznášané prehnané
nároky na formuláciu zmluvy, ktoré evidentne zasahujú do zmluvnej
slobody občanov, vyplývajúcej z princípu priority občana nad štátom ako je
vyjadrený v čl. 2 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky a z princípu zmluvnej
voľnosti v zmysle čl. 2 ods. 3 Ústavy SR. Formálne v práve musí sledovať
materiálny účel, a ak tomu tak nie je, stáva sa formalistickým, a teda právne
2
Dworkin, R.: Law´s empire. Hart publishing Oxford 2010. s. 410
3
Nález ÚS ČR sp. zn. III.ÚS 3900/12 zo dňa 28.2.1013
4
Rozsudky sudcu Ooka, televízny film, ČSR rozprávka, réžia: Eugen Sokolovský ml. 1988
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
40
neúnosným či nedovoleným výkladom. Ako k tejto téme poznamenáva aj R.
Poláček „veď v práve, ako aj inde, by nám malo ísť predovšetkým o obsah
a forma by ho mala niesť, nie zakrývať. Rozsudok by predsa mal byť
postavený na dôkladnej úvahe právnej i morálnej, zmluva by mala
vyjadrovať skutočnú vôľu strán a doktrinálna publikácia by mala obsahovať
poučenie alebo námet k premýšľaniu.“5
Konkretizujúc citované, vždy má
teda rozhodovať priorita skutočnej vôle účastníkov zmluvy nad formálnym
prejavom tejto vôle. Zreteľ skutočnej vôle zmluvných strán sa preto musí
nadradiť jej forme.6
Vôľa je vnútorným stavom konajúcej osoby, ktorý nie je prístupný
interpretovi právneho úkonu a primárne nie je interpretom toho právneho
úkonu poznateľný. Na vôľu a jej obsah je preto potrebné nazerať
z vonkajších okolností prípadu spojených s dohodou o podstatných
náležitostiach konkrétnej zmluvy a najmä realizáciou tohto zmluvného
vzťahu, s prihliadnutím na správnu rovnováhu pri poskytovaní ochrany
uplatňovaným právam a oprávneným záujmom účastníkov zmluvy.7
V jednej z prejednávaných káuz všeobecné súdy /okresný a krajský
súd/ prihliadli po vykonanom dokazovaní k vzájomným vzťahom
účastníkov darovanej zmluvy /matka ako darkyňa a dcéry obdarované
obrazmi, ktoré sa nachádzali v byte nimi obývanom/, jednotlivých, do úvahy
pripadajúcich argumentov nimi tvrdených a ich úlohu v konkrétnom prípade
potvrdenú aj bývalým manželom a otcom účastníkov zmluvy, z ktorej tieto
súdy vyargumentovali platnosť darovacej zmluvy ohľadne obrazov visiacich
na stene bytu bez toho, že by ju účastníci uzavreli v písomnej forme podľa
§628 ods. 2 Občianskeho zákonníka.
Naproti tomu ústavný súd nálezom sp. zn. III. ÚS 104/20038
nahradil skutočný výklad darovacej zmluvy formálne legalistickým
pohľadom na právo, keď uzavrel, že interpretácia §628 ods. 2 Občianskeho
zákonníka všeobecným súdom, ktorá spochybňuje potrebu predpísanej
formy darovacej zmluvy v situácii, ak darca predmet darovania nemá vo
svojej moci a daruje ho v mieste odlišnom od miesta, kde sa predmet
nachádza, je ústavne nekonformná, pretože jednoznačné znenie tohto
normatívneho textu vylučuje takú interpretáciu, ktorou by malo dôjsť
k popretiu jeho účelu a zmyslu. Preto rozhodnutie všeobecného súdu –
ktorým došlo k zamietnutiu návrhu matky proti dcéram o vydanie obrazov
5
Poláček, R.: Literární kamufláž práva a množení právnických světlušek IN: Bobek, M.,
Šimíček, V.: Jiné právo literární. Praha: Auditorium 2011. s. 94
6
Rovnako aj ÚS ČR vo svojom náleze sp. zn. III.ÚS 3900/12 zo dňa 28.2.2013 zdôraznil,
že „v súkromnoprávnej sfére treba určitosť právneho úkonu posudzovať vždy vo vzťahu ku
konkrétnym okolnostiam daného prípadu, pričom pre interpretáciu obsahu záväzkového
vzťahu je rozhodujúca skutočná vôľa oboch zmluvných strán v dobe uzatvorenia zmluvy.“
7
porov. nález ÚS SR sp. zn. III.ÚS 82/2014, z 22.5.2014
8
Zbierka nálezov a uznesení ÚS SR č. 35/2013
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
41
pre nedostatok aktívnej legitimácie – s takýmito znakmi arbitrárnosti podľa
ústavného súdu porušuje základné práva matky ako darkyne na súdnu
ochranu a na spravodlivé súdne konanie.
Podľa právnej teórie darovacia zmluva ohľadne hnuteľnej veci
vzniká spravidla reálne, tj. prejavom vôle darcu predmet daru bezplatne
ponechať a prejavom vôle obdarovaných dar prijať, spojenými
s odovzdaním a prijatím daru. Prevzatím veci v zmysle ustanovenia §628
ods. 2 Občianskeho zákonníka sa síce obvykle mieni faktické prevzatie veci
z ruky do ruky, avšak nemožno vylúčiť prevzatie hnuteľnej veci aj inak, bez
fyzického odovzdania. Mnohokrát stačí aj prevzatie len symbolické9
,
z ktorého vyplýva vôľa obidvoch zmluvných strán /darcu a obdarovaného/,
aby sa obdarovaný stal držiteľom veci, napr. odovzdanie kľúčov od
automobilu, či šeku na vyplatenie peňazí a pod.
V tomto konkrétnom prípade došlo k darovaniu obrazov ústnou
formou bez ich fyzického obdarovania a prevzatia preto, že sa nenachádzali
v dome, kde došlo k uzavretiu darovacej zmluvy, ale v dome, ktorý
obdarované užívali a v ktorom predtým /do narušenia vzájomných vzťahov
s bývalým manželom a vydania predbežného opatrenia o zákaze v dome sa
zdržiavať/ bývala aj darkyňa. Preto z materiálneho hľadiska možno aj podľa
nás považovať uvedenú transakciu za odovzdanie a prevzatie predmetu daru
/obrazov visiacich na stenách rodinného domu, v ktorom bývali obdarované
so svojim otcom, ktorý bol bývalý manžel darkyne/, a to aj bez fyzického
odovzdania a prevzatia, či bez písomnej darovacej zmluvy. Naproti tomu
postup ústavného súdu sa nám zdá veľmi formalistický a z hľadiska
racionálneho neudržateľný, lebo mechanickou aplikáciou §628 ods. 2
Občianskeho zákonníka poprel zmysel a účel tejto normy pre posudzovanie
platnosti darovacej zmluvy ústnou formou ohľadne obrazov, ktoré dlhé roky
viseli v niekedy spoločne obývanom rodinnom dome všetkými jej aktérmi
/darcom aj obdarovanými/. Tento teleologický výklad mohol význam
formulácie právnej normy §628 ods. 2 Občianskeho zákonníka výrazne
korigovať tak, ako to ustálili práve všeobecné súdy, ktoré sami zisťovali
konkrétny skutkový stav veci a vyvodili z neho patričný právny záver, ktorý
nemal ústavný súd ex catedra diametrálne zmeniť bez akéhokoľvek
dokazovania, najmä keď do procesu hodnotenia dôkazov zásadne
nezasahuje. Zhrnuté a parafrázované s trochou nadsázky slovami L. Fullera
sa môže zdať, že najvyšší súd /v našom prípade ústavný/ v rámci určitej
jurisdikcie nemôže byť mimo rytmus, pretože sám rytmus udáva. V tomto
rytme však tiež niekto nemusí vedieť tancovať, a to vrátane toho, kto ho
udáva.10
9
Porov. rozhodnutie č. 17/1986 zbierky rozhodnutí a stanovísk, či Zborník č. IV, str. 607
10
Fuller, L.: Morálka práva, Praha: Edice Oikúmené 1998, s. 80
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
42
Čo majú teda sudcovia na zreteli pri interpretácii právnych noriem?
Ide im o hodnotu spravodlivosti alebo skôr sa sústredia na zákonnú
konformitu? Ako sa tematicky vyjadruje E. Stanková „ľudstvo vymyslelo
doktrínu ochrany ľudských práv, ktorá by v práve mala stáť nad všetkým, čo
je písané a čo je momentálne chcené. V dnešnej dobe všeobecného rešpektu
voči ľudským právam by teda mala zmiznúť dilema sudcu: litera zákona
alebo spravodlivosť. Kontinentálny sudca by sa teda mal pozrieť do zákona
a s mementom ochrany ľudských práv aplikovať právo.“11
V náväznosti na tieto slová by sme práve na tomto mieste radi
poukázali na istú paralelu, a to paralelu práva a umenia. Prečo práve
umenia? Už P. Goodrich tvrdil, že právo pracuje prostredníctvom obrazov,
analógii, asociácii a iných príbehov.12
Rovnako ako umenie. A je rovnako
dôležité zdôrazniť aj skutočnosť, že umenie zobrazuje vyššie hodnoty,
podobne ako právo. Aj keď je len samozrejmé, že na to používa odlišné
vyjadrovacie, resp. zobrazovacie prostriedky, ale snaží sa obraňovať vo
svete pravdu, rovnosť a spravodlivosť. Ako hovorí v tejto súvislosti aj A.
Danto, podľa ktorého „umelecká znamenitosť súvisí s tým, čo by umenie
malo robiť, aký účinok sa od neho očakáva... Bienále 199313
malo zámer
zmeniť spôsob nášho myslenia a konania v otázkach nespravodlivosti...Ak
má tento účinok, ak privedie divákov vidieť nespravodlivosť tam, kde ju
predtým nevideli alebo k nej boli ľahostajní, je to umelecky znamenitý
počin. Dielo možno skúmať podľa toho, ako dosiahlo zamýšľaný účinok. To
však nie je primárny spôsob ako mienime na neho odkazovať. Zámerom
/umeleckého/ diela je zmeniť spôsob videnia sveta tých, čo sa naň pozerajú.
Vidieť svet ako scénu nespravodlivosti znamená ipso facto dospieť
k odhodlaniu zmeniť ho.“14
Asi je vhodné konštatovať, že rovnakým
výzvam čelí už po stáročia aj právo.
Domnievame sa, že umenie, či už hovoríme o výtvarnom, literárnom
alebo filmovom, môže byť inšpiračným zdrojom pri interpretácii práva. Ako
aj M. Škop uvádza „byť viazaný normou všeobecnou a napriek tomu sa
priblížiť podstate skutočnosti, je činnosť blízka interpretácii hudby alebo
dráme.“15
K rovnakému poznaniu dospejeme aj pri porovnaní
interpretačných postupov, využívaných v práve alebo v umení. S. Freud pri
11
Staňková, E.: Soudce hrdina a úvahy s tím související IN: Kysela, J., Ondřejková, J.,
a kol.: Jak se píše o soudech a soudcích: soudní moc v mezioborové perspektivě, Praha:
Leges 2012, s. 231
12
Goodrich, P. Oedipus Lex: Psychoanalysis, history, law. Berkeley: University
ofCalifornia Press, 1995, s.9 IN: Škop, M.: Právo a vášeň. Jazyk, příběh, interpetace. Brno
2011, s.34
13
Americkí umelci sa hlboko angažovali proti rasovým, triednym a rasovým neprávostiam
v Amerike
14
Danto, A.: Zneužitie krásy. Alebo estetika a pojem umenia. Bratislava: Kalligram 2008,
s. 148
15
Škop, M.: Právo a vášeň. Jazyk, příběh, interpetace. Brno: Muni press 2011, s. 12
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
43
snahe o pochopenie významu sochy Mojžiša znázornenú Michelangelom
tvrdil, že aby zistil umelcov zámer, musí najskôr zistiť zmysel a obsah toho,
čo je znázornené, či reprezentované v jeho diele.16
A ako ďalej dodáva:
„inými slovami, musím byť schopný ho interpretovať.“17
Podobné kroky
využíva pri svojej práci aj sudca, keď musí zistiť najskôr zmysel zákona
a až následne ho môže na konkrétny prípad aplikovať. Tu však L. Fuller
upozorňuje, že „každý jazyk právneho predpisu..má sklon k neurčitosti
a všeobecnosti. Tí, ktorí interpretujú zákon, sa sami seba musia, ak majú
svoju úlohu dobre splniť, predstaviť na mieste obžalovaného a pýtať sa, čo
možno rozumne očakávať od ľudskej bytosti nachádzajúcej sa v takejto
situácii.“18
V tejto súvislosti sa častokrát práve na dôsledky neuváženého
konania právnikov odvoláva aj filmové umenie, ktoré sa možno práve týmto
spôsobom /samozrejme s istou mierou dramatizácie/ snaží poukázať na
rôzne justičné prešľapy a následky striktného formalizmu a chce zdôrazniť
skutočné hodnoty pravdy a spravodlivosti. Jedným z takých filmov je aj
dielo Normana Jewisona „..a spravodlivosť pre všetkých“19
. Al Pacino v roli
obhajcu Kirklanda, zastupujúceho mladého chlapca, ktorý bol omylom
považovaný za hľadaného lupiča a násilníka, a teda aj odsúdený, prosí sudcu
Fleminga, aby akceptoval dôkazy predložené z objektívnych dôvodov 3 dni
po uplynutí lehoty na ich doručenie a pomohol tak nevinnému chlapcovi,
ktorý si odpykáva úplne nezaslúžene trest. Sudca Fleming však len odvetí,
že on striktne presadzuje zákon a na klientovi advokáta Kirklanda mu
nezáleží. Po týchto slovách stráca advokát nádej a chlapec zomiera pri snahe
o revoltu vo väznici proti svojmu nezmyselnému zadržaniu a odsúdeniu.
Záver
Ako teda sudca narába so slovami? Interpretuje nimi zákon v jeho
skutočnom, či zamýšľanom zmysle v prospech ľudských práv a hodnôt
alebo ho len tlmočí stranám súdneho sporu? Nepripadajú nám slová
vyrieknuté sudcom v súdnej sieni „tak strašne ošumelé, opotrebované po
miliónkrát opakovanom použití? A otázka znie: Vyjadrujú ešte
myšlienky?“20
A práve to by mala byť výzva. Nielenže sa odvolávať na zákonné
znenia, ale odvolávať sa aj na vyššie princípy, ktoré by kódexové znenia
mali odzrkadľovať. A tieto princípy kreatívne, s otvorenou mysľou, hľadať
a rozpoznávať vo všetkých aspektoch života, či skôr umenia, pretože často
16
Freud, S.: The Moses of Michelangelo /1914/ dostupné na:
http://www.clas.ufl.edu/users/burt/filmphilology/FreudMoses.pdf navštívené 6.10.2014
17
Tamtiež
18
Fuller, L.: Morálka práva, Praha: Edice Oikúmené 1998 s. 209
19
Film ..and justice for all! Réžia Norman Jewison 1979
20
Merciner, P.: Noční vlak do Lisabonu Praha: Plus 2011, s. 33
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
44
sú práve tam vo svojej transparentnej podobe ľahko identifikovateľné.
Právna argumentácia, aby bola legitímnou, by mala vychádzať zo
samotného práva, z jeho základov, z jeho hlavnej idey. Prastará Platónova
múdrosť hovorí, že „poznanie bez spravodlivosti by sa malo nazývať skôr
mazanosťou než rozumnosťou.“ A spravodlivosť je rozhodne jedným
z najzákladnejších pilierov práva. Preto by nielen slová sudcov, ale aj
ostatných právnikov mali byť rozumné, mali by mať svoju váhu a niesť
určité posolstvo. Treba si neustále pripomínať Mercierove slová, že „slovo
je svetlo človeka.“21
Použitá literatúra
- Bobek, M., Šimíček, V.: Jiné právo literární. Praha: Auditorium 2011
- Danto, A.: Zneužitie krásy. Alebo estetika a pojem umenia. Bratislava:
Kalligram 2008
- Dworkin, R.: Law´s empire. Hart publishing Oxford 2010
- Fuller, L.: Morálka práva, Praha: Edice Oikúmené 1998
- Kysela, J., Ondřejková, J., a kol.: Jak se píše o soudech a soudcích:
soudní moc v mezioborové perspektivě, Praha: Leges 2012
- Merciner, P.: Noční vlak do Lisabonu Praha: Plus 2011
- Škop, M.: Právo a vášeň. Jazyk, příběh, interpetace. Brno: Muni press
2011
- http://www.clas.ufl.edu/users/burt/filmphilology/FreudMoses.pdf
21
Merciner, P.: Noční vlak do Lisabonu Praha: Plus 2011, s. 411
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
45
K hodnotiacim zákonom1
Martin Turčan
Právnická fakulta, Univerzita Komenského v Bratislave (Katedra
teórie práva a sociálnych vied), Slovenská republika
martin.turcan@flaw.uniba.sk
Abstrakt
Autor sa v príspevku zaoberá zákonmi, ktorých úlohou je hodnotiť vybrané postavy
a udalosti z dejín národa. Tieto právne predpisy predstavujú nielen normatívny ale
aj emocionálny prvok v živote (slovenskej a českej) spoločnosti. Príspevok je
snahou o úvahu nad právnou a estetickou hodnotou uvedených predpisov a ich
praktickým významom.
Kľúčové slová
Hodnoty, legislatíva, zásluhy, kreativita.
Abstract
In this paper the author deals with laws role of which is to evaluate chosen figures
and events from history of nation. These legal enactments represent not only
normative but also emotional element in life of (Slovak and Czech) society. The
paper is effort for deliberation on legal and aesthetic value of mentioned laws and
their practical relevance.
Key words
Values, legislation, merit, creativity.
Úvod
Právne poriadky SR a ČR obsahujú osobitnú množinu zákonov, ktorými má
byť oficiálne vyjadrený kladný alebo záporný postoj štátu voči určitému
historickému javu či osobnosti. Úlohou týchto zákonov nie je (len)
definovať práva a povinnosti, ale (tiež a snáď obzvlášť) pôsobiť na
formovanie hodnotového povedomia svojich adresátov. Týmto spôsobom sa
otvára potenciálny priestor pre osobitnú kreativitu zákonodarcu. Nasledovné
riadky sú úvahou o obsahu, miere tvorivosti a význame uvedeného druhu
právnych predpisov, pričom pozornosť je venovaná nielen deklaratórnym
predpisom, ale aj niektorým "štandardným" zákonom, ktoré obsahujú určitý
hodnotový odkaz na významnú skutočnosť z národných dejín.
1
Príspevok vznikol v rámci riešenia projektu KEGA č. 048UK-4/2013 Rozvoj právneho
klinického vzdelávania na Univerzite Komenského v Bratislave.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
46
O ktoré predpisy ide?
V prípade slovenského právneho poriadku možno poukázať na:
- zákon č. 117/1990 Zb. o zásluhách M. R. Štefánika,
- zákon č. 531/2007 Z.z. o zásluhách Andreja Hlinku o štátotvorný
slovenský národ a o SR,
- zákon č. 432/2008 Z.z. o zásluhách Alexandra Dubčeka,
- zákon č. 402/2000 Z.z. o zásluhách Milana Rastislava Štefánika
o Slovensko,
- zákon č. 12/1996 Z.z. o nemorálnosti a protiprávnosti komunistického
systému,
- možno spomenúť aj zákon č. 553/2002 Z.z. o pamäti národa, zákon č.
219/2006 Z.z. o protikomunistickom odboji, zákon č. 487/2013 Z.z.
o protifašistickom odboji a prípadne tiež (sice už formálne zrušený) zákon č.
489/1992 Zb. o vyhlásení 29. augusta za štátny sviatok Slovenskej
republiky.
Z českého právneho prostredia možno uviesť najmä:
- zákon č. 292/2004 Sb. o zásluhách Edvarda Beneše,
- zákon č. 94/2012 Sb. o zásluhách Václava Havla,
- zákon č. 198/1993 Sb. o protiprávnosti komunistického režimu a o odporu
proti němu,
- našej pozornosti by zrejme nemal uniknúť ani zákon č. 181/2007 Sb.
o Ústavu pro studium totalitních režimů a Archivu bezpečnostních složek.
Uvedené české a slovenské predpisy môžeme rozdeliť do dvoch základných
kategórií:
a) Zákony o osobnostiach. Venujú sa výhradne kladným osobnostiam.
Cieľom je oficiálne vyzdvihnúť významných dejateľov. Ide o tzv. "zákony
o zásluhách".
b) Zákony o fašizme a komunizme. Sú zamerané na odsúdenie negatívnych
fenoménov (úlohou je ich kritika a oficiálne odmietnutie).
Ad a)
Pokiaľ ide o zákony o zásluhách, vhodné je poukázať na fakt, že najstarším
zo série všetkých týchto zákonov a ich koncepčným a ideovým vzorom2
bol
zákon č. 22/1930 Sb. o zásluhách T. G. Masaryka. Ide o prvorepublikový
predpis, ktorý je zaujímavý (aj) tým, že bol vydaný ešte za života
hodnotenej osobnosti. Z obsahového hľadiska je veľmi strohý. Jeho
podstatná časť znie: "(1) T. G. Masaryk zasloužil se o stát. (2) Výrok tento
budiž na věčnou paměť vtesán do kamene v obou sněmovnách Národního
shromáždění." Ako vidno, predpis pozostáva z deklaračnej a normatívnej
2
Šmihula, D.: České a slovenské "zákony o zásluhách", in Akademické akcenty,
Bratislava: PEVŠ, 2012, s. 57-58.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
47
časti. Najprv sa konštatuje, čo T. G. Masaryk dosiahol, a potom sa určuje
povinnosť zriadiť mu pamätník. Všetky slovenské zákony o zásluhách,
s výnimkou prvého spomínaného zákona o M. R. Štefánikovi, majú takúto
dvojdielnu štruktúru. České zákony o zásluhách obsahujú len deklaratórnu
časť.3
Keďže úlohou zákonov o zásluhách je vzdanie úcty dotyčnej
osobnosti, a to sa bežne deje slávnostnou formou, možno v týchto zákonoch
hľadať využitie umeleckého štýlu. Cieľom takéhoto štýlu je vyjadriť
emócie, resp. pôsobiť na emócie. Keďže sme spomínali, že štruktúra
zákonov o zásluhách je obvykle dvojdielna, možno o očakávať, že
zákonodarca sa bude snažiť použiť umelecký štýl v prvej (deklatratórnej)
časti týchto predpisov. Opak je však pravdou. Ak niekde nachádzame
estetický prvok, je to v normatívnej časti (niektorých z) týchto zákonov.
Platí to o vyššie citovanom zákone o zásluhách T. G. Masaryka: "Výrok
tento budiž na věčnou paměť vtesán do kamene v obou sněmovnách
Národního shromáždění." Výrazy "věčná paměť" a "budiž vtesán" pôsobia
vzletne.4
Ako argument, že nešlo o úplne všedný spôsob vyjadrovania sa
v legislatíve tridsiatych rokov by azda bolo možné použiť poukaz na
podobný zákon č. 83/1939 Sl.z. o zásluhách Andreja Hlinku, ktorý nehovorí
ani o "večnej pamäti", ani nepoužíva želací spôsob ("budiš", "nech je"):
"(§1) Andrej Hlinka sa zaslúžil o slovenský národ. (§ 2) Text § 1 tohto
zákona vkreše sa do kameňa a vsadí sa do budovy Slovenského snemu." Na
druhej strane, pokiaľ ide o využitie jusívu "budiž", treba povedať, že
v prvorepublikovej legislatíve sa objavuje relatívne bežne (systém ASPI
nájde desiatky predpisov, ktoré obsahujú toto slovo). Nemožno to však
povedať o výraze "věčný" či "věčná paměť".
Ak prijmeme myšlienku, že formulácia zákona o zásluhách T. G.
Masaryka je umelecká, bude sa ponúkať uplatnenie umeleckej interpretácie
tohto textu. Pokušenie len podporí skutočnosť, že v zákone nie je označený
adresát normy, ani sa tu nenachádza sankcia za jej nesplnenie.
Ako teda tento text interpretovať? Kameň je symbolom stálosti,
trvalosti. Vyjadrením, že niečo má byť vtesané do kameňa, sa vlastne
metaforickým spôsobom hovorí, že to má trvať navždy. Ide o zvýraznenie
myšlienky, o básnický prostriedok ("na věčnou paměť vtesán do kamene
3
Deklaratórna časť nemá klasickú štruktúru právnej normy, čo môže spôsobovať
teoreticko-právne otázky (k štruktúre právnej normy pozri napr.: Ottová, E.: Teória práva,
Šamorín: Heuréka, 2006, s. 215-218). K teoreticko-právnym problémom zákonov
o zásluhách bližšie pozri: Šmihula, D.: České a slovenské "zákony o zásluhách", in
Akademické akcenty, Bratislava: PEVŠ, 2012, s. 57-62.
4
Michal Hrpáň uvádza: "Keď hovoríme o emocionálnosti umeleckého štýlu, myslíme na
citový svet autora, ktorý sa prejavuje v literárnom diele. Emocionálne sú deminutíva,
hypokoristiká, eufemizmy, zvláštny slovosled, intonácia, výrazná citlivosť motívov"
(Hrpáň, M.: Teória literatúry, Bratislava: ESA, 1994, s. 69).
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
48
").5
Alegorický výklad povedie k záveru, že zákonodarca v tomto predpise
nehovorí o povinnosti zriadiť Masarykovi v budove parlamentu pamätnú
tabuľu, ale že sám sebe ukladá povinnosť pamätať na Masarykov odkaz.
Kameň "v obou sněmovnách" možno interpretovať ako symbol "celého
parlamentu", ako vyjadrenie predsavzatia nasledovať masarykovské úsilie
o (vy)budovanie štátu. A to tým, že poslanci urobia maximum pre blaho
republiky na všetkých úrovniach najvýznamnejšej inštitúcie parlamentnej
republiky - zákonodarného a ústavodarného zboru. Zákon teda
v prenesenom význame môže znamenať toto: Nech sú prijímané také
normy, ktoré budú na prospech republiky, o ktorú sa jej otec tak významne
pričinil!
Zákon č. 402/2000 Z.z. o zásluhách Milana Rastislava Štefánika
o Slovensko má tiež dvojdielnu (prípadne viacdielnu) štruktúru.
Deklaratórna časť znie: "Milan Rastislav Štefánik sa mimoriadne zaslúžil
o to, že slovenský národ sa stal štátotvorným národom samostatného československého
štátu." Nasleduje časť normatívna: "Na ocenenie mimoriadnych
zásluh Milana Rastislava Štefánika uvedených v § 1 sa umiestni v budove
Národnej rady Slovenskej republiky busta Milana Rastislava Štefánika
a pamätná tabuľa, na ktorej sa uvedie jeho krédo ’Veriť, milovať, pracovať‘
a zobrazí sa faksimile jeho podpisu." S hodnotovo-estetickým dôrazom sa
stretávame v obsahu tabule, ktorá má byť podľa normatívnej časti
umiestnená v budove NR SR (tento raz jednoznačne doslova). Text má
emočný náboj, hovorí o milovaní (niečoho či niekoho). Okrem vzdania úcty
významnej osobnosti je účelom umiestnenia tabule nepochybne aj výchovné
pôsobenie na občanov. Táto jednoduchá a stručná veta (krédo) otvára
priestor na zamýšľanie sa nad jej aplikáciou v snahe pochopiť, ako to asi
Štefánik myslel.
To je však z obdobných textov v zákonoch o zásluhách všetko.
Ostatné slovenské zákony, zákon č. 531/2007 Z.z. o zásluhách Andreja
Hlinku o štátotvorný slovenský národ a o SR a zákon č. 432/2008 Z.z.
o zásluhách A. Dubčeka, sa obmedzujú len na strohé konštatovanie
významu týchto osobností a na nariadenie umiestniť ich pamätníky s týmto
konštatovaním na príslušné miesta. České zákony zas obsahujú len
deklaratórne časti a aj to veľmi strohé: "Edvard Beneš se zasloužil o stát," či
"Václav Havel se zasloužil o svobodu a demokracii." Dá sa teda povedať, že
zákony o zásluhách napriek svojmu slávnostnému charakteru nevyužívajú
vo veľkej miere ozdobný štýl.
Otázkou je, či je to dobre alebo zle. Výhodou ozdobného jazyka je
vnesenie estetického prvku do legislatívy a potenciálna schopnosť lepšie
5
K tomu pozri napríklad: Petrů E.: Úvod do studia literární vědy, Olomouc: Rubico, 2000,
s. 110-117; Valček, P.: Slovník literárnej teórie, Bratislava: Literárne infromačné centrum,
2006, s. 113 a 334).
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
49
osloviť adresátov pôsobením na ich emocionálnu stránku.6
Nevýhodou
naopak je pokušenie (no pripúšťame, že snáď len akademické) aplikovať
alternatívnu výkladovú metodológiu, čo sme ilustrovali na príklade zákona
o zásluhách T. G. Masaryka. Domnievame sa však, že toto riziko znižujú
napríklad texty dôvodovýh správ.
Ad b)
Zákony kritizujúce negatívne historické javy a usilujúce sa o rehabilitáciu
tých, ktorí proti nim vystúpili, či nimi utrpeli, spravdila nie sú predovšetkým
deklaratórne. Nejde o zákony, obsahom ktorých by bolo hlavne vyjadrenie
hodnotenia minulého. Sú štandardnými zákonmi, ktoré upravujú práva
a povinnosti svojich adresátov a spolu s tým zahŕňajú aj určité hodnotiace
prvky. Výnimkou azda môže byť zákon č. 125/1996 Z.z. o nemorálnosti
a protiprávnosti komunistického systému, ktorý má z veľkej časti
deklaračný charakter. Preambula tohto zákona má jednoznačne slávnostnú
(ceremoniálnu) formu.7
To však nie je prekvapujúce, pretože o preambule
6
Aristoteles vo svojej Rétorike tvrdí toto: "Používanie iných jazykových prostriedkov,
o ktorých sme hovorili v Poetike, pôsobí, že štýl nie je nízky, ale ozdobný, lebo odchýlenie
od zvyčajnej reči robí štýl vznešenejším a dôstojnejším. Tak ako majú ľudia iný vzťah
k cudzincom a iný k spoluobčanom, je to aj so štýlom. Preto treba dať reči charakter
nezvyčajnosti, lebo ľudia obdivujú to, čo je nezvyčajné, a čo obdivujú, je príjemné."
(Aristoteles: Rétorika, Martin: Thetis, 2009, s. 182).
7
Jej znenie si dovolíme odcitovať v tejto poznámke pod čiarou:
"Národná rada Slovenskej republiky, vedená snahou vyjadriť mimoriadnu úctu obetiam
komunistického systému, priznať im významný podiel na obnove slobody a demokracie,
uložiť do pamäti národa utrpenie a obete tisícov občanov, zamedziť, aby nikdy nedošlo
k pokusom o obnovu totalitných systémov v akejkoľvek podobe, a uvedomujúc si
povinnosť vyrovnať sa s komunistickým totalitným režimom, vyhlasuje, že Komunistická
strana Československa a jej odnož Komunistická strana Slovenska sú zodpovedné za
spôsob vlády v našej krajine v rokoch 1948-1989, a to najmä za cieľavedomé ničenie
tradičných hodnôt európskej civilizácie, národných a náboženských práv, za úmyselné
porušovanie ľudských práv a slobôd, za justičné zločiny vykonané v politických procesoch,
za teror vykonávaný proti nositeľom iných názorov, než aké zodpovedali učeniu marxizmuleninizmu,
za devastáciu hospodárstva, za zničenie tradičných princípov vlastníckeho
práva, za zneužívanie výchovy, vzdelávania, vedy a kultúry na politické a ideologické
účely. Národná rada Slovenskej republiky vo vedomí, že komunistický režim a tí, ktorí ho
aktívne presadzovali, nedával občanom možnosť slobodne vyjadriť politickú vôľu, nútil ich
verejne vyhlasovať svoj súhlas aj s tým, čo považovali za klamstvo a za zločin, a to
prenasledovaním alebo hrozbou perzekúcie voči nim samotným i rodinám a blízkym,
porušoval základné princípy demokratického právneho štátu, medzinárodné zmluvy aj
svoje vlastné zákony, zneužíval na prenasledovanie občanov mocenské nástroje, a to najmä
- popravoval, vraždil a žalároval ich vo väzniciach a táboroch nútených prác, pri
vyšetrovaní a v dobe žalárovania používal brutálne metódy vrátane fyzického a
psychického mučenia,
- zraňoval a usmrcoval občanov pri pokusoch o útek do cudziny,
- násilne zadržoval predstaviteľov, členov cirkví alebo náboženských spoločností v
sústreďovacom tábore alebo im inak obmedzil ich osobnú alebo majetkovú
slobodu (zákon č. 267/1992 Zb.),
- násilne vysťahoval občanov v akcii B (§ 3 zákona Slovenskej národnej rady č.
319/1991 Zb.),
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
50
vo všeobecnosti platí, že „zvyšuje slávnostnosť a obradnosť schvaľovanej
právnej úpravy.“8
Aj paragrafový text zákona však obsahuje relatívne
slávnostný jazyk. Príkladom môže byť ustanovenie § 2 ods. 2: "Každému,
kto bol komunistickým režimom nespravodlivo postihnutý, prispel k jeho
pádu a k znovunastoleniu demokracie na Slovensku a nepodieľal sa na
zločinoch komunizmu, patrí vďaka." Z textu cítiť pátos. Zaujímavé je aj to,
že ide o jeden z mála normatívnych právnych aktov, ktorými sa vyjadruje
poďakovanie. Zákon sa teda v tomto prípade nestáva len nástrojom
regulácie spoločenských vzťahov ale tiež prostriedkom vzdania vďaky.
Praktické uskutočnenie poďakovania upravuje ustanovenie § 3: "Vo
vstupnej hale Národnej rady Slovenskej republiky sa umiestni pamätná
tabuľa s textom: ’Účastníci protikomunistického odboja sa zaslúžili o pád
komunistického režimu a o znovunastolenie demokracie na Slovensku. Patrí
im za to vďaka.‘."
Obdobné nájdeme v zákone č. 219/2006 Z.z. o protikomunistickom
odboji, podľa preambuly ktorého sa NR SR uzniesla na tomto zákone "vedená
vôľou oceniť a vyjadriť úctu mužom a ženám, ktorí s nasadením
vlastných životov, osobnej slobody a pripravení k najvyšším obetám bojovali
za vlasť, bránili hodnoty slobody a demokracie, - odhodlaná natrvalo
pripomínať ideály vlastenectva, cti a statočnosti ďalším generáciám našich
občanov a - pripravená vyjadriť vďaku všetkým etapám národného boja za
slobodu." Napokon, podobnú formuláciu, avšak bez výslovného vzdania
vďaky, obsahuje aj preambula zákona č. 487/2013 Z.z. o protifašistickom
odboji.
Vráťme sa však k zákonu o nemorálnosti a protiprávnosti
komunistického systému. Je vhodné uviesť, že problematika chýb
komunizmu už bola reflektovaná federálnym zákonom č. 480/1991 Zb.
o dobe neslobody. Jedná sa o deklaratórny predpis, ktorý stručne uvádza: "V
rokoch 1948 až 1989 komunistický režim porušoval ľudské práva i svoje
vlastné zákony." Tento zákon je však len rámcouvou úpravou a záujmom
- zabraňoval im v práve slobodne vycestovať do zahraničia a taktiež vrátiť sa späť
do svojej vlasti,
- zneužíval ich na výkon vojenskej služby v Pomocných technických práporoch na
neobmedzenú dobu,
- na dosiahnutie svojich cieľov neváhal páchať zločiny, umožňoval ich beztrestné
páchanie a poskytoval neoprávnené výhody a ochranu tým, ktorí sa na zločinoch a
perzekúciách podieľali,
- spojil sa s cudzou mocnosťou a od roku 1968 udržiaval uvedený stav pomocou
okupačných vojsk; dlhodobo prenasledoval občanov vedených na osobitných
zoznamoch ("čierne listiny") spolu s ich rodinnými príslušníkmi,
sa uzniesla na tomto zákone:"
8
Drgonec, J.: Ústava Slovenskej republiky: Komentár, 2. vyd. Šamorín: Heuréka, 2007, s.
21.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
51
predkladateľov neskoršieho zákona bolo zrejme prijať "právne upresnenie
nezákonnosti bývalého komunistického režimu."9
Vzorom zákona č. 125/1996 Z.z. o nemorálnosti a protiprávnosti
komunistického systému bol český zákon č. 198/1993 Sb. o protiprávnosti
komunistického režimu a o odporu proti němu, ktorý podľa slovenskej
dôvodovej správy "najlepšie a najpresnejšie vystihuje podstatu celej veci
a nezužuje význam zákona len na protikomunistický odboj, ale poukazuje na
nemorálnosť a protiprávnosť, ktorej sa dopúšťal systematicky za toto
obdobie bývalý totalitný komunistický režim."10
Český zákon sa však ešte
v roku svojho prijatia stal predmetom podania skupiny poslancov na
Ústavný súd ČR. Jednou z vecí, ktorú zákonu vytýkali a pre ktorú ho
považovali za protiústavný, boli nimi tvrdené trestnoprávne dôsledky
vyjadrenia, že" Komunistická strana Československa byla organizací
zločinnou" (§ 2 ods. 2) a že "za spáchané zločiny a další skutečnosti,
uvedené v odstavci 1 jsou plně spoluodpovědni ti, kteří komunistický režim
prosazovali jako funkcionáři, organizátoři a podněcovatelé v politické
i ideologické oblasti," (§ 1 ods. 2) v čom videli problém kolektívnej
zodpovednosti. Ústavný súd ČR sa k tomu vyjadril nasledovnými slovami:
"Nic v §§ 1 - 4 nelze chápat jako určení skutkové podstaty trestného činu.
První část zákona je morálně-politickým stanoviskem českého Parlamentu,
jehož smysl a důvody jsou vysvětleny ve výše uvedeném citátu Důvodové
zprávy. První 4 paragrafy zákona se zabývají povahou režimu, jeho
specifickými cíli, metodami a strukturálními rysy, nikoli povahou
jednotlivců, kteří z těch či oněch pohnutek byli členy organizací o něž se
režim opíral. Zákon hovoří o ’spoluodpovědnosti‘ jednotlivců na dvojí
úrovni: o spoluodpovědnosti členů Komunistické strany za způsob vlády
v letech 1948 - 1989 a dále o spoluodpovědnosti těch, ’kteří komunistický
režim aktivně prosazovali‘ (§ 1 odst. 1 a 2 zák. č. 1998/1993 Sb.) - v tomto
případě za zločiny režimem páchané. V obou souvilostech jde o rozlišení
stupně morálně-politické a nikoli trestní odpovědnosti jednotlivců
a o impulz Parlamentu k zamyšlení se nad minulostí. Spoluodpovědnost
členů KSČ za způsob vlády je vyjádřena pouze v úvodní Preambuli zákona
a může být chápána jako podnět k zamyšlení pro ty, kteří byli resp. nadále
zůstávali členy organizace jejíž vedení a politická praxe se stále zřetelněji
rozcházely nejen se základními hodnotami lidskosti a demokratického
právního státu, ale i s vlastními programy a zákony. Toto rozlišení stupně
morální spoluodpovědnosti vychází z povahy totalitní diktatury. Mylná je
představa, že strana, která se vůči společnosti chová diktátorsky je schopna
uvnitř sama sebe jednat demokraticky. I tato strana byla mocensky
9
Dôvodová správa k zákonu č. 125/1996 Z.z. o nemorálnosti a protiprávnosti
komunistického systému.
10
Tamtiež.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
52
hierarchizována mezi vládnoucí a ovládané, její členská základna byla
manipulována mocenskými centry a stávala se současně instrumentem
i svého druhu zajatcem těch, kteří ’režim aktivně prosazovali‘. Morálně
a právně-politické proklamaci Parlamentu nelze vytknout, že nepoužívá
běžné právní terminologie. V tom se liší od článků 5 a 6 zákona, v nichž a
jedině v nich - se nemluví o zločinech, ale je použito přesného termínu
trestního práva: ’trestný čin‘. Důvodová zpráva rovněž nesvědčí o snaze
zavést nové skutkové podstaty do trestního práva, když interpretuje § 2
zákona slovy: ’Zavrženíhodnost a zločinnost, s výjimkou případu, kdy se
jednalo o porušení tehdy platných ustanovení trestního zákona, je třeba
považovat za termíny spíše z oblasti politické a morální‘."11
Výraz
"zločinný" má teda etický, nie trestnoprávny charakter a úlohou textu je
pôsobiť na morálne povedomie. Slovenský zákon túto skutočnosti zohľadnil
pridaním § 7, podľa ktorého "zodpovednosť a spoluzodpovednosť na
spáchaných zločinoch je založená na zásade individuálnej zodpovednosti
tých, ktorí sa trestných činov dopustili."
Na zákon č. 125/1996 Z.z. o nemorálnosti a protiprávnosti
komunistického systému nadväzuje zákon o č. 219/2006 Z.z.
o protikomunistickom odboji. Ide o predpis, ktorý poskytuje morálnu aj
materiálnu rehabilitáciu bližšie určeným osobám. Mimoriadne emotívny štýl
badať v dôvodovej správe k tomuto zákonu. Na ilustráciu citujme úryvok:
"Svedomie nepozná nijaké hrubé čiary. (…) Aj tento zákon je o nezabúdaní,
ale zároveň aj o potrebe ľudskej spoluúčasti na utrpení iných. Hovorí
o ľuďoch, ktorí sa vedome postavili na odpor proti moci, ktorá nevídaným
spôsobom zaútočila na základné ľudské práva, a človeka premenila na
súčiastku svojej mašinérie. Je aj o tých, ktorí - netušiac nič zlé - tichí
a pokorní sa nezaslúžene ocitli vo väzeniach a koncentračných táboroch.
Relatívne krátky dejinný úsek je veľkou freskou, ktorá je však príliš malá na
to, aby obsiahla a zaznamenala vyše štyridsaťročné utrpenie národa.
Chceme, aby bolo počuť hlasy živých i mŕtvych. Možno sú príliš tiché na to,
aby prehlušili lomoz každodenného života, znejú však nekonečne trpezlivo
a neskutočne vytrvalo. Jedného dňa zreteľne a nezameniteľne oslovia nielen
dnešné, ale aj budúce generácie."12
Protikomunistický odboj je v tomto zákone označený za
pokračovanie národného boja za oslobodenie a datuje sa od 6. októbra 1944,
čím vlastne nadväzuje na odboj protifašistický, vo vzťahu ku ktorému bol
prijatý osobitný predpis, zákon č. 487/2013 Z.z. o protifašistickom odboji.
Dôvodová správa k tomuto zákonu už nemá taký emočný náboj (čo môže
byť dané osobnosťou predkladateľa alebo aj skutočnosťou, že obdobie
11
Nález ÚS ČR č. PL. ÚS 19/93.
12
Dôvodová správa k zákonu č. 219/2006 Z.z. o protikomunistickom odboji.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
53
fašizmu je mu podstatne vzdialenejšie než obdobie komunistickej diktatúry,
ktoré sám zažil), nie je však celkom bez neho.
V roku 1992 bol Slovenskou národnou radou prijatý zákon č.
489/1992 Zb. o vyhlásení 29. augusta za štátny sviatok Slovenskej
republiky. Tento zákon už dnes nie je v platnosti, bol nahradený zákonom č.
241/1993 Z.z. o štátnych sviatkoch, dňoch pracovného pokoja a pamätných
dňoch. Spomíname ho však kvôli preambule, ktorá slávnostným spôsobom
vyzdvihuje SNP: " Vedomá si významu Slovenského národného povstania,
v ktorom slovenský národ 29. augusta povstal do boja proti totalite, útlaku,
rasizmu, fašizmu, potlačovaniu ľudských a občianskych práv a nehľadiac na
obete prejavil túžbu žiť slobodne a hlásiac sa k odkazu celého
antifašistického odboja, Slovenská národná rada sa uzniesla na tomto
zákone." V súčasnosti platný zákon o štátnych sviatkoch preambulu
neobsahuje. Legislatívne docenenie SNP je dnes teda implicitné. Vyplýva
zo skutočnosti, že 29. august je aj podľa novšieho zákona štátnym sviatkom.
Výslovné ocenenie SNP teda nachádzame len v tomto staršom predpise.
Oba totalitné režimy sú napokon reflektované aj v zákone č.
553/2002 Z.z. o pamäti národa a v zákone č. 181/2007 Sb. o Ústavu pro
studium totalitních režimů a Archivu bezpečnostních složek. Tieto zákony
sú uvedené pátosnými preambulami, ktoré sa vyrovnávajú s minulosťou.
Náš exkurz do slovenskej a českej legislatívy týkajúcej sa hodnotenia
hostorických osobností a javov si dovolíme uzavrieť práve citátom zo
zákona č. 181/2007 Sb.: "Ten, kdo nezná svou minulost, je odsouzen ji
opakovat"…
Zhodnotenite
Možno povedať, že zákony o zásluhách nevýužívajú vo veľkej miere
umelecký štýl. Nie je však celkom vylúčený.
V zákonoch hodnotiacich tatoalitné režimy naopak nachádza tento
štýl značné uplatnenie, a to najmä prostredníctvom preambúl, ktoré nie sú
bežnou súčasťou právneho predpisu. Podľa legislatívnych pravidiel tvorby
zákonov č. 19/1997 Z.z. a legislatívnych pravidiel vlády "sa zákon
výnimočne uvádza preambulou." Skutočnosť, že ju tieto predpisy obsahujú,
svedčí o ich zvláštnom axiologickom význame pre normotvorcu.
Preambuly predstavujú priestor na vyjadrenie emócií a priestor pre
apel na emócie. Katarína Valová uvádza, že preambula "slúži na
politickovýchovné pôsobenie zákona."13
A práve o to, domnievame sa, ide
v prípade predpisov hodnotiacich minulé udalosti.
Obdobnú funkciu plnia všeobecné časti dôvodových správ, čo sme
ilustrovali na príklade zákona o protikomunistickom odboji. Pri voľbe
13
Kráľ, J. a kol.: Legislatíva: Teória a prax, Bratislava: VO PraF UK, 2006, s. 87.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
54
spôsobu vyjadrovania sa v dôvodovej správe, má jej autor relatívnu
voľnosť. Nie je viazaný jazykovými pravidlami, ako ich stanovujú
Legislatívne pravidlá tvorby zákonov či Legislatívne pravidlá Vlády SR.
Niet teda divu, že predkladatelia v záujme "zhodnotenia súčasného stavu
najmä zo spoločenskej stránky"14
ako aj poskytnutia "rozboru otázok
nevyhnutného na všestranné posúdenie návrhu zákona,"15
a v snahe
presvedčiť čitateľa, niekedy v dôvodových správach siahajú k voľbe
rétorického, až emotívneho, štýlu.
Aký dopad majú zákony o zásluhách a zákony proti fašizmu
a komunizmu na reálny život slovenskej a českej spoločnosti?
Daniel Šmihula sa nestotožňuje so zákonnou formou vyjadrenia
zásluh významných osobností. Uvádza, že "zákon - v základnom chápaní
ako normatívny právny akt a prameň práva - nie je vhodnou cestou, ako
môže štát oceniť zásluhy a činy postáv z minulosti. To možno docieliť aj inak
ako zákonom a dokonca vhodnejšie - pomocou deklarácie prijatej
uznesením, zriadením ceny, nadácie a pod."16
Šmihula si tiež kladie otázku,
či možno tieto zákony porušiť "spochybnením zásluh uvedených
historických postáv"17
a v prípade kladnej odpovede v nich vidí porušenie
slobody prejavu a vedeckého bádania.18
Vo výchovné pôsobenie neverí.
Uvádza, že "prijatie žiadneho z konkrétnych ’zákonov o zásluhách‘ nijako
nezmenilo postoj verejnosti a odborníkov k nim. Podľa všetkého tak nemali
žiadne skutočné dôsledky a sú verejnosťou ignorované."19
Domnievame sa
však, že vo vzťahu k laickej verejnosti tomu tak nemusí celkom byť. Prijatie
zákonov o zásluhách môže mať teoreticky dopad na "národné podvedomie".
Pri prijatí informácie, že u nás existuje zákon o zásluhách toho alebo onoho
dejateľa, sa táto snáď ukladá hlbšie, než len do politického vedomia
adresáta. Zintenzívňuje sa ňou podpora široko proklamovaného názoru
o význame dotyčnej osobnosti a nenápadne sa posilňuje všeobecná
atmosféra jej uznania. Obdobné by mohlo platiť aj vo vzťahu k zákonom
hodnotiacim minulé režimy.
Aby sme však nehovorili len vo vlastných úvahách, rozhodli sme sa
vykonať malý prieskum medzi študentami Právnickej fakulty UK
v Bratislave. Vzorku predstavovalo 100 respondentov, študentov
bakalárskeho stupňa (približne rovnomerne boli zastúpení študenti prvého,
druhého a tretieho ročníka). V dotazníku sme sa ich pýtali, či vedia, že na
14
Zákon č. 350/1996 Z.z. o rokovacom poriadku Národnej rady Slovenskej republiky, § 68
ods. 3.
15
Tamtiež.
16
Šmihula, D.: České a slovenské zákony o zásluhách, in Akademické akcenty, Bratislava:
PEVŠ, 2012, s. 62.
17
Tamtiež, s. 61.
18
Tamtiež, s. 59.
19
Tamtiež, s. 60.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
55
Slovensku máme zákony o zásluhách významných osobností a či je im
známa existencii zákonov o javoch fašizmu a komunizmu. Ak áno, žiadali
sme ich uviesť aspoň jedno meno dotyčnej osobnosti resp. aspoň približný
názov príslušného predpisu. Následne sme sa študnetov pýtali, či majú tieto
zákony podľa nich nejaký význam. Zo 100 študentov 21 uviedlo, že má
vedomosť o existencii zákonov o zásluhách, no 13 z nich ich nevedelo
bližšie špecifikovať a len 7 správne uviedlo aspoň jednu z dotyčných
historických osobností. Veľká väčšina teda o zákonoch o zásluhách nevie.
Na otázku, či majú podľa nich tieto zákony nejaký význam odpovedalo 52
kladne, 44 záporne a 4 sa nevyjadrili, resp. výslovne uviedli, že nevedia. Z
kladných odpovedí sa najčastejšie vyskytovalo tvrdenie, že zákon môže
prispieť k budovaniu národného povedomia (13 krát) respektíve, že
významom je samotné uctenie si dotyčnej osobnosti a uchovanie jej odkazu
(11 krát). Až 17 respondentov, ktorí odpovedali kladne však nebolo
schopných uviesť, v čom podľa nich spočíva význam takýchto zákonov.
Možno teda povedať, že v otázke významu zákonov o zásluhách boli
respondenti približne rovnomerne polarizovaní. Na otázku, či poznajú
zákony o javoch fašizmu a komunizmu odpovedali tiež zhruba rovnomerne
- 47 z nich tvrdilo, že tieto zákony pozná, 53, že nie. Zo 47 spomínaných 14
odkázalo na trestnoprávnu úpravu (zákaz propagovania fašistických
symbolov) alebo niečo podobné. K tomu však otázka vôbec nesmerovala.
Dvadsaťdeväť tých, čo tvrdili, že o legislatíve hodnotiacej fašizmus
a komunizmus vedia, nebolo schopných daný zákon ani približne
pomenovať. Len 4 odpovede boli správne. Znalosť legislatívy hodnotiacej
fašizmus a komunizmus je teda pravdepodobne zhruba rovnaká ako znalosť
zákonov o zásluhách. Na otázku, či má takáto legislatíva nejaký význam,
odpovedalo 72 študentov kladne, 25 záporne a 3 sa vyhli odpovedi. Najviac
z nich videlo význam týchto zákonov v zabránení opakovania daných javov
a v lepšej ochrane ľudských práv (spolu 35 respondentov). Osemnásť
respondentov bolo presvedčených, že tieto zákony určite nejaký význam
majú, no bližšie ho nevedeli pomenovať. Hodnotenie významu
antifašistickej a antikomunistickej legislatívy bolo teda štatisticky výrazne
pozitívnejšie, než hodnotenie významu zákonov o zásluhách. Keď však
vezmeme do úvahy skutočnosť že nemalé percento z respondentov správne
neporozumelo otázke (keďže odkazovali na Trestný zákon), výsledok vyjde
opäť zhruba rovnaký - čosi okolo polovice (či mierne nad) z opýtaných sa
domnieva, že táto legislatíva má zmysel.
Uvedený miniprieskum naznačuje, že omnoho väčšie percento
opýtaných sa domnieva, že zákony o zásluhách a zákony o komunizme
a fašizme majú svoj význam, než je percento tých, ktorí si vôbec uvedomujú
ich existenciu. Aj tí študenti, ktorí nevedeli, že takéto zákony existujú by
teda ich prijatie podporili. Ak by podobné percentá platili vo väčších
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
56
číslach, mohol by to byť pre zákonodarcu impulz pokračovať v tvorbe tejto
špecifickej legislatívy, keďže občanmi je považovaná za dobrý nápad.
Pokiaľ ide o predpisy o zásluhách, zhodne s Danielom Šmihulom si
kladieme otázku, či je zákonná cesta tou najšťastnejšou a či by nebolo
vhodnejšie prijať napríklad parlamentné uznesenie či inú formu.20
Zaujímavou napokon je aj už spomenutá otázka legálnosti racionálnej
kritiky vyzdvihovaných osobností. Domnievame sa, že takúto kritiku
uvedené zákony (aspoň fakticky) neobmedzujú, keďže v nich absentuje
norma, ktorá by sa problematikou kritiky uznávaných dejateľov priamo
zaoberala. Opäť to len potvrdzuje skutočnosť, že predmetná legslatíva má
predovšetkým pôsobiť váhou svojej "autority"21
a svojho "tónu", nie
donucovacími prostriedkami a že jej úlohou je skôr formovať národné
(pod)vedomie, než od adresáta priamo vyžadovať úctu voči danej
osobnosti.22
Príslušnú legislatívu teda určite možno vnímať ako osobitú
formu kreativity v práve. Domnievame sa, že je vhodné o tejto skutočnosti
hovoriť aj so študentmi a využiť daný fenomén v súvislosti s legislatívnotechnickým,
teoreticko-právnym, rétoricko-argumentačným či umeleckým
kontextom práva aj vo výučbe na právnických fakultách.
Literatúra:
- Aristoteles: Rétorika, Martin: Thetis, 2009, 257 s. ISBN 978-80-970115-
1-2.
- Drgonec, J.: Ústava Slovenskej republiky: Komentár, 2. vyd. Šamorín:
Heuréka, 2007, 1197 s. ISBN 80-89122-38-8.
- Hrpáň, M.: Teória literatúry, Bratislava: ESA, 1994, 283 s. ISBN 80-
85684-05-5.
- Kráľ, J. a kol.: Legislatíva: Teória a prax, Bratislava: VO PraF UK, 2006,
236 s. ISBN 80-7160-156-3.
- Ottová, E.: Teória práva, Šamorín: Heuréka, 2006, 306 s. ISBN 80-
89122-37-X.
20
Šmihula, D.: České a slovenské zákony o zásluhách, in Akademické akcenty, Bratislava:
PEVŠ, 2012, s. 61.
21
Práve tu možno vystupuje do popredia význam zákonnej formy legislatívy o zásluhách.
Uznesenie parlamentu o zásluhách dotyčnej osoby by nemuselo mať rovnakú
psychologickú váhu ako zákon.
22
Hoci aj s tým sa v tejto legislatíve, no v trochu inom zmysle, možno stretnúť (zákon
o zásluhách Milana Rastislava Štefánika o Slovensko v § 3 ods. 2 uvádza: "Návštevník
mohyly Milana Rastislava Štefánika na Bradle je povinný správať sa s úctou k osobe
Milana Rastislava Štefánika a zdržať sa všetkého, čo by mohlo narušiť pokoj pietneho
miesta.").
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
57
- Petrů, E.: Úvod do studia literární vědy, Olomouc: Rubico, 2000, 187 s.
ISBN 80-85839-44-X.
- Šmihula, D.: České a slovenské zákony o zásluhách, in Akademické
akcenty, Bratislava: PEVŠ, 2012, s. 57-62, ISBN 978-80-89447-90-9.
- Valček, P.: Slovník literárnej teórie, Bratislava: Literárne infromačné
centrum, 2006, 351 s. ISBN 80-89222-09-9.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
58
Právní kýč: Argumenty v zajetí koťátek a lidských práv
Jakub Míšek
Právnická fakulta Masarykovy univerzity, Brno, Česká republika
jkb.misek@mail.muni.cz
Abstrakt v původním jazyce
Předkládaný příspěvek představuje pojem právního kýče. Myšlenkově vychází z
kýče jako estetické koncepce non-umění a hledá paralely mezi estetickým
působením díla a právním působením a argumentační silou právního textu. V první
části se příspěvek stručně věnuje otázce, zda může být právo předmětem
estetického soudu. V druhé části, vycházeje ze studie Tomáše Kulky, shrnuje
základní znaky kýče a označuje důvody jeho defektnosti. Třetí část na základě
premis uvedených v části druhé identifikuje právní kýč, a to jak v úrovni toliko
ornamentální, tak v situaci, kdy celý právní text je zatížen kýčem ve své podstatě.
Budou představeny konkrétní příklady kýče v právních textech, a to jak
v legislativě, tak v judikatuře. Závěrem příspěvku je hledána souvislost mezi
právním kýčem a morálním kýčem, jak o něm hovoří Milan Kundera a Václav
Bělohradský, a je ukázána principiální defektnost argumentů využívajících ke
svému prosazení kýč.
Klíčová slova v původním jazyce:
Umění, Kýč, Právní kýč, Argumentace
Abstract:
Presented paper presents a concept of a legal kitsch. The paper is based on
a conception of kitsch as a pseudo-art and it is searching for parallels
between aesthetical impingement of an art work and argumentation and legal
effectiveness of a legal text. In the first part of the paper is answered a question
whether law can be subject to the aesthetics judgement. The aesthetics kitsch is
presented in the second part in accordance with a theory framed by Tomas Kulka.
The third part identifies legal kitsch and its signs and manifestations. Practical
examples of legal kitsch are discussed also in this part of the article. Finally
connections between legal kitsch and moral kitsch as presented by Kundera and
Belohradsky are pointed out.
Keywords:
Legal interpretation, Kitsch, Legal Kitsch, Aesthetics, Argumentation
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
59
Úvod
Tento článek pokračuje v diskurzu práva a umění a zabývá se možností
právního kýče. Myšlenkový směr právo a literatura je silně etablovaný
a není třeba o jeho významu příliš pochybovat. Logickou otázkou, která se
objevuje, je, jak dalece můžeme vztah mezi právem a uměním napínat. Kde
existuje ještě přirozená souvislost, a kde je již spojení mezi zkoumanými
jevy uměle vytvořené proto, aby badatelé na univerzitách a akademiích měli
o čem psát? U kterých jevů a konceptů vlastních jednomu oboru má ještě
smysl přiřazovat je k protějškům v oboru druhém, a u kterých se jedná už
o vytváření umělých souvislostí pro souvislosti samotné? Nejlepším
způsobem jak na tyto otázky zodpovědět je pomocí myšlenkového
experimentu prozkoumat nějaký z takových konceptů a zodpovědně říci
„ano, to má smysl,“ nebo „ne, toto už je mimo.“
Takovým konceptem, který je vlastní oblasti umění a dle mého
názoru stojí za prozkoumání, je kýč. Již na podvědomé úrovni běžné
komunikace vnímáme pojem „kýč“ jako něco negativního, principiálně
defektního. Pokud existuje možnost právního ekvivalentu kýče, říkejme mu
„právní kýč“, musí vykazovat podobnou defektnost vůči právu, jako kýč
estetický vykazuje vůči umění. Cílem tohoto textu je odpovědět na otázku
položenou v předchozím odstavci, tedy zjistit, zda a v jaké podobě je právní
kýč možný, a následně upozornit na to, v čem jeho defektnost spočívá.
Jelikož je kýč primárně estetickou kategorií, vycházím ze vztahu
práva a estetiky. Je pravdou, že pojem kýč se již rozšířil i mimo výsostné
vody umění a je poměrně běžně užíván i v oblasti humanitních věd jako
filosofický pojem.1
Z důvodu zachování stylové a metodologické jednoty
však práce vychází od původního zdroje tohoto jevu, tedy od umění
a estetiky. V první kapitole stručně představuji několik koncepcí aktuálního
estetického diskurzu, které jsou nezbytné pro následnou argumentaci, zda je
možné na právo nahlížet esteticky a podrobit ho estetickému soudu, od
čehož by bylo možné odvodit existenci právního kýče prvního typu. S
přihlédnutím k tomuto účelu první kapitoly, a dále k tomu, že předkládaná
práce je primárně zaměřena na právní vědu a nikoliv na estetiku, vycházím
z publikace Vlastimila Zusky. Ta je díky svému učebnicovému charakteru
vhodným prostředkem pro stručné seznámení s problematikou. V druhé
kapitole představuji problém kýče ve světle studie Tomáše Kulky, ze které
vycházím. Třetí a čtvrtá kapitola jsou věnovány popisu podstaty a projevů
právního kýče. V samém závěru se s odkazem na Milana Kunderu
a Václava Bělohradského věnuji i kategorii morálního kýče a objasňuji
vztah, který k ní mnou navrhované kategorie právního kýče mají.
1
Srovnej Bělohradský, V. Morální kýč. Webová prezentace autora. [cit. 6. 9. 2013]
Dostupné z: http://www.multiweb.cz/hawkmoon/strana30.htm.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
60
Estetický objekt a estetický prožitek
Abychom zodpověděli otázku, zda je právní kýč prvního typu možný,
musíme se nejprve zabývat tím, zda je právní text způsobilý být estetickým
objektem, který je proto třeba definovat. Estetický objekt je ontologicky
heteronomní objekt, závislý na přítomnosti a vědomí vnímatele. Nemůže
bez něj existovat,2
protože vzniká až na základě recepce svého substrátu
vnímatelem. Substrát je termín označující materiální stránku estetického
objektu. Substrátem je tedy věc, ke které vnímatel zaujímá estetický postoj.
Pokud je substrát vytvořen člověkem, označujeme ho jako artefakt, případně
umělecké dílo,3
může mít však také přírodní původ a tehdy hovoříme
o neuměleckém estetičnu. Téměř jakákoliv věc má potenciál stát se
estetickým objektem, kterým se však stane skutečně až v okamžiku, kdy ji
začne někdo jako estetický objekt vnímat. Stejně tak, v okamžiku kdy již
vnímatel estetický objekt přestane esteticky recipovat, přestane estetický
objekt jako takový existovat a nachází se opět ve stavu potencionality. Jak
uvádí Zuska:
„Galerie plná obrazu, v níž není žádný divák, neobsahuje žádný
estetický objekt …, pouze kandidáty na estetické objekty.“4
Můžeme říci, že vnímatel percepcí substrátu estetický objekt vytváří. Je
třeba navíc poznamenat, že substrát nemusí být ani hmotný, může se jednat
například pouze o představu, nebo sérii zvuků tvořících melodii, kterou
vnímatel podrobí estetickému vnímání. Primárním vztahem, kterým se
estetika zabývá, je vztah mezi estetickým objektem a vnímatelem.
Estetickým objektem se dle současného diskursu estetiky může stát
cokoliv, až na dvě výjimky, kterými jsou vnímatel sám (jeho já či ego),
a svět.5
Obě tyto kategorie nejsou objektivizovatelné, tedy ani uchopitelné
pro to, aby se mohly stát estetickým objektem.
„Svět“ ve smyslu předchozího odstavce představuje pozadí, které již
nelze dále vydělit. Každý estetický objekt je však vnímán na určitém pozadí,
z něhož vystupuje a vůči kterému vymezuje se. Svět je však poslední
úrovní, definitivou, ze které nelze vystoupit a kterou již není možné
vymezit. Z toho důvodu se nemůže stát estetickým objektem.
Důvod, proč nemůže být estetickým objektem vnímatelovo „já“ je
poněkud složitější. Než se k němu ve výkladu dostaneme, musíme nejprve
rozebrat způsob, jakým probíhá estetická recepce.
2
Zuska, V. Estetika: Úvod do současnosti tradiční disciplíny. 1. vyd. Praha: Nakladatelství
Triton, 2001. s. 34.
3
Ibid, s. 26.
4
Ibid, s. 33.
5
Ibid, s. 37.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
61
Při estetické recepci dochází, podobně jako v případě sebereflexe,
k rozštěpení vědomí vnímatele na více částí. První je část reflektující
a druhá část reflektovaná. V případě estetické recepce je předmětem reflexe
vztah reflektovaného já k substrátu estetického objektu.6
Reflektující
vědomí lze samozřejmě dále štěpit. Pokud postoupíme o úroveň štěpení dál,
kdy se předmětem reflexe stane vztah původního reflektujícího vědomí
k původnímu reflektovanému vědomí a substrátu, jedná se o strukturu
vědomí, kterou používáme při kritickém myšlení.7
Teoreticky můžeme ve
štěpení pokračovat, jak dlouho budeme chtít. Stále však vždy zůstane nějaká
část „já“, která je reflektující. Z toho důvodu nemůže být „já“ estetickým
objektem.
Z předchozích odstavců vyplývá, že jelikož právo není ani kategorií
„já“, ani kategorií „svět“ je možné jej vnímat jako estetický objekt a podřídit
jej estetickému soudu. Jak přesně tento proces probíhá je poměrně
komplikovaná otázka, jejíž vyřešení by významně přesáhlo prostor tohoto
článku. Pro naše potřeby postačuje vědět, že je to možné.
Kýč
Kýč je označení pro zástupce specifické množiny substrátů, jejichž
společnou vlastností je, že útočí na vnímatele na nejzákladnější, často
emoční, úrovni. Milan Kundera o kýči napsal:
„Kýč vyvolává těsně po sobě dvě slzy dojetí. První slza říká: jak je
to krásné, děti běžící po trávníku! Druhá slza říká: jak je to krásné
být dojat s celým lidstvem nad dětmi běžícími po trávníku! Teprve
ta druhá slza dělá z kýče kýč.“8
Tato charakteristika, byť velmi vypovídající o charakteru kýče, však nestačí
jako definice, ze které by bylo možné vycházet pro analýzu specifického
právního kýče. Naopak velmi detailní a pro náš účel vhodnou studii napsal
Tomáš Kulka. Ten se v textu titulovaném „Umění a kýč“ zabývá kýčem
převážně v oblasti výtvarného umění. Neomezuje se však jen na něj, a jak
dokládá na příkladech z jiných uměleckých oblastí, je jeho koncepce kýče
použitelná poměrně univerzálně. V této kapitole představuji Kulkovu teorii
kýče, se kterou budu následně dále pracovat.
Aby byl kýč opravdu kýčem, musí dle Kulky kumulativně splnit tři
podmínky, které zní následovně:
6
Ibid, s. 42.
7
Ibid, s. 43.
8
Kundera, M. Nesnesitelná lehkost bytí. 2.vyd. Toronto: 68 Publishers, 1988. s. 228.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
62
1) Kýč zobrazuje objekty nebo témata, která jsou všeobecně
považována za krásná, anebo která mají silný emocionální
náboj.
2) Tyto objekty a témata musí být okamžitě identifikovatelné.
3) Kýč substantivně neobohacuje asociace spojené se zobrazeným
tématem.9
V první podmínce Kulka nastavuje, jaká témata jsou pro kýč vhodná,
v druhých dvou pak hovoří o tom, jak mají být provedena. Okamžitá
identifikovatelnost je nezbytná proto, aby se nad kýčem vnímatel nijak
nepozastavil, nebyl nucen přemýšlet a kýč tak mohl působit bezprostředně.
Díky ní je téma zvolené dle první podmínky (například v případě vizuálního
kýče koťátka, hrající si děti, baculatý andělíček nad zamilovanou dvojící
sedící v parku na lavičce) snadno předatelné vnímateli. Pokud by už musel
přemýšlet nad tím, co je zobrazeno, kýč by pozbyl svého efektu. Třetí
podmínka úzce souvisí s druhou. Kulka uvádí,10
že provedení kýče musí být
stereotypní, co nejstandardnější a nejschematičtější. Nejsou dovoleny žádné
nejednoznačnosti a dvojsmysly, kýč musí mít jen jednu interpretaci, kterou
svému vnímateli vnutí a vmanipuluje ho do ní.
Poté, co Kulka kýč takto definuje, zkoumá jeho estetickou
defektnost. Táže se, jaký je rozdíl, mezi špatným uměním a kýčem. Ze třetí
podmínky kýče vyplývá, že kýč nepřináší nic nového a kvůli tomu postrádá
dostatečnou míru umělecké hodnoty. Tím se však neliší od špatných
uměleckých děl. Kýč je však, jak Kulka poznamenává, principielně
defektní. Je vlastně opozitem k umění. Krom umělecké hodnoty kýč
postrádá i hodnotu estetickou.11
Ve svém výkladu Kulka vychází z teorie estetické hodnoty amerického
estetika Monroe C. Beardsleyho, který definuje estetickou hodnotu za
pomoci ne zrovna exaktně popsaných pojmů jednota, komplexnost
a intenzita. Kulka přichází se svým systémem přesnějšího vymezení těchto
kategorií za pomoci myšlených alterací díla. Alterací je jakákoliv možná
změna díla, která podstatně nenaruší jeho základní percepční Gestalt12
.
Kulka rozeznává tři druhy alterací. Alterace, které značí „a“ dílo poškodí,
alterace které značí „b“ jej vylepší, a konečně alterace značené „c“ jsou
esteticky neutrální. Pomocí alterací pak tři Beardsleyho termíny přesněji
vymezuje následovně:
1) Jednota značí formální perfekci. Dle Kulky je dokonale sjednocené
dílo takové, které již nelze dále vylepšit, jelikož všechny jeho
9
Kulka, T. Umění a kýč. 2. přepracované vyd. Praha: Nakladatelství Torst, 2002. s. 57.
10
Ibid. s. 56.
11
Ibid. s. 97.
12
Tím je myšlena základní rozeznatelnost díla. Pokud je již změna taková, že není možné
poznat, že se jedná v základu o stejné dílo, je Gestalt změněn.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
63
konstitutivní prvky jsou na nejlepším možném místě.13
„Míra
jednoty bude tím větší, čím větší bude počet poškozujících alterací
(a) a čím menší bude počet zkvalitňujících alterací (b).“14
Pro
vyjádření tohoto vztahu navrhuje vzorec (a – b).
2) Komplexnost Kulka chápe jako míru heterogenity, vícerozměrnosti
a bohatosti a rozmanitosti detailů. Čím je dílo komplexnější, tím je
bohatší na množství jeho konstitutivních rysů. Kulka vyjadřuje míru
komplexnosti jako celkový počet možných alternativ konstitutivních
prvků díla, tedy celkový počet alterací bez ohledu na jejich estetický
dopad. Zjednodušeným vyjádřením komplexnost zapisuje jako (a + b
+ c).
3) Poslední charakteristikou je intenzita díla, která značí, jak silný
dopad na vnímatele dílo má. Základní teze, se kterou autor pracuje,
zní: „Intenzivní díla jsou zpravidla velmi expresivní. Jsou též
většinou velmi přesně a úsporně koncipována. Nebývá v nich nic
zbytečného. … Čím intenzivnější dílo je, tím více jeho konstitutivních
elementů má svou konkrétní estetickou funkci a tím méně těchto
elementů je esteticky nadbytečných. … V díle, ve kterém není nic
zbytečného či nahodilého, nelze nic upravit, aniž bychom (ke škodě
či ku prospěchu) změnili jeho estetický dopad.“15
Estetickou defektnost kýče vidí Kulka v jeho extrémně nízké estetické
intenzitě.16
Kýč může být podroben mnoha úpravám, aniž by byl
esteticky vylepšen nebo poničen. Je-li zachován základní Gestalt, který
splňuje tři výše zmíněné podmínky kýče, může dojít k ohromnému
množství změn, aniž by to kýči nějak ublížilo, nebo jej to vylepšilo.
Množství alterací typu „c“ je tedy oproti jiným uměleckým dílům, jak
kvalitním, tak nekvalitním, mimořádně vysoká. Mějme příklad obrázku
štěněte radostně skotačícího na kvetoucí louce. Na výsledku nic
nezmění, použitá barva, různé rozmístění květin, přítomnost nebo
absence mraků, rasa pejska ani jeho konkrétní pozice. Kulka své tvrzení
o estetické defektnosti kýče dále ještě posiluje, když zároveň s výše
řečeným tvrdí, že jiné změny než alterace typu „c“ ani nejsou možné,
protože by byly v rozporu s třemi podmínkami kýče.
„… rozdíl mezi kýčem a podprůměrným či špatným uměním není
jen kvantitativní, ale též kvalitativní. Nespočívá pouze v tom, že
typický kýč může být upraven více způsoby, aniž by byl markantně
13
Kulka, T. Umění a kýč. 2. přepracované vyd. Praha: Nakladatelství Torst, 2002. s. 89.
14
Ibid. s. 93.
15
Ibid. s. 95.
16
Ibid. s. 99.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
64
esteticky poškozen či zkvalitněn, ale že nemůže být alteracemi
poškozen či zkvalitněn vůbec. … pokud úpravy dílo ani
nepoškozují, ani nezkvalitňují, nesplňuje podmínky estetické
funkce, a nemůže být proto považováno za umělecké dílo. Kýč …
nelze považovat za dílo, které je jen jaksi horší než jiná díla. Musí
být chápán jako zcela odlišný fenomén, jako kategorie sui
genesis.“17
Z předchozích vět vyplývá centrální Kulkova idea o tom, že kýč není umění
a nemůže tak být ani jako umění posuzován. Má vlastní gestaltovou
kategorii – kýč.
Kulka přiznává, že tvrzení, že kýč není intenzivní, tedy že nemá
dopad na svého vnímatele, není pravdivé. Kýč samozřejmě má velkou míru
intenzity. Nejedná se však o intenzitu estetickou, ale emocionální, hraničící
se sentimentalitou.18
To je důležitá poznámka, která odhaluje pravou
podstatu kýče. Kýč je klam, podvod na svého vnímatele. Ten přijímá kýč
a věří, že se mu líbí pro jeho estetické kvality. To však není pravda, protože
to, co na vnímatele působí je citový a sentimentální obsah vyjeveného
tématu. Jak vyplývá z předchozí analýzy, vzhledem k tomu, že kýč má velké
množství proměnných prvků typu c, líbivost kýče nemá nic společného
s tím, jak je zobrazené téma provedeno, za předpokladu, že jsou zachovány
první dvě podmínky kýče. Líbivost kýče tedy nespočívá v substrátu
samotném, ale parazituje na vnímatelových asociacích a sentimentech, které
jsou vyvolané výjevem, který kýč zobrazuje.19
Kýč tak představuje jednu
velkou past na svého konzumenta.
Jazyková rovina právního textu
Podívejme se nyní na právo optikou estetiky a prozkoumejme možnosti
právního kýče. Právem pro potřeby tohoto textu myslím jeho projevy, ať už
psané nebo mluvené. Jde obecně o právní texty, ať se jedná o legislativu,
judikaturu, rozhodnutí správních orgánů, případně jiné podpůrné dokumenty
jako důvodové zpráv, nebo i projevy advokátů. Jako výchozí bod máme
estetické vnímání literárního umění, ke kterému má právo ze své podstaty
nejblíže díky stejnému způsobu prezentace – psanému nebo mluvenému
slovu. Kulka píše:
„Předmětem estetického prožitku v literatuře není prožitek vizuální, ale
kontemplace významu textu [zvýrazněno, JM.]. Primárním modem denotace
zde není zobrazení, ale verbální popis. … Médium literatury je prostředkem
vyjadřování významů a idejí.“20
17
Ibid. s. 103.
18
Ibid. s. 105.
19
Srovnej ibid. s. 107.
20
Kulka, T. Umění a kýč. 2. přepracované vyd. Praha: Nakladatelství Torst, 2002. s. 122.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
65
Již v první kapitole jsme si kladně odpověděli na otázku, zda je
možné právo podrobit estetickému soudu. Na tomto místě je vhodné rozdělit
estetické posuzování práva na dvě roviny, které vznikají jako postupné fáze
při interpretaci právního textu. První rovinou je estetické posouzení
právního textu, jako by se jednalo o literaturu. Tedy taková situace, kdy
hodnotíme použitý jazyk, metafory a další výrazové prostředky, případně
grafické zpracování dokumentu. Tuto rovinu nazývám jazyková úroveň.
Druhou rovinou je pak estetické posouzení práva jako výsledku interpretace
právního textu. Je důležité uvědomit si, že se nejedná o dva oddělené světy.
To, jak je právní text zaznamenán, jaké jsou použity jazykové jevy, přímo
ovlivňuje jeho vyznění ve smyslu výsledku interpretace.
Nejprve se věnujme jazykové úrovni právního textu. Esteticky
posoudit ji je bez pochyby možné. Domnívám se však, že není možné nalézt
kýč pouze na této úrovni, aniž bychom brali v potaz význam textu a jeho
interpretaci, tedy moment kdy se právo stane právem, kdy se kafkovsky
vryje do kůže svého adresáta. Je tomu tak proto, že byť i jen samotné
estetické posouzení „čistých“ právních textů je poměrně obtížené. Čistých
ve smyslu textů jinak nepřikrášlovaných, které jejich autor zamýšlel jako co
nejjasnější text s jediným cílem – být právem.21
Jestliže autor textu záměrně
vložil nějaké vzhledem k právu redundantní prvky, vnímatel má
s nastolením estetické pozice významně usnadněnou práci. Kentucký soudce
Martin J. Sheehan do rozhodnutí stvrzující smír mezi stranami zabudoval
poměrně nápaditou anekdotu:
„And such news of an amicable settlement [has] made this court
happier than a tick on a fat dog because it is otherwise busier than
a one legged cat in a sandbox and, quite frankly, would have
rather jumped naked off a 12 foot step ladder into a five gallon
bucket of porcupines than have presided over a two week trial of
herein dispute, a trial which, no doubt, would have made the jury
more confused than a hungry baby in a topless bar and made the
parties and their attorneys madder than mosquitoes in
a mannequin factory.“22
V takovém případě již je poměrně jednoduché vnímat text ne prakticky
v právním slova smyslu, ale esteticky. Povšimněme si, že to co na
Kulka jako příklady literárního kýče uvádí díla červené knihovny, viktoriánské romány pro
služky, v modernější podobě pak supermarketové romány, nulové estetické kvality, za to
však hojně prodávané.
21
Přístup tak typický pro kontinentální Evropu.
22
Nařízení Commonwalth of Kentucky Kenton Circuit Court (First devision) ze dne 19.
července 2011. Věc Barbara Kissel vs. Schwartz & Maines & Ruby Co., LPA, et al. Sp. zn.
09-CI-00165. [cit. 29. 10. 2014] Dostupné z:
http://kevinunderhill.typepad.com/Documents/Court_Orders/tick%20on%20a%20fat%20do
g.pdf .
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
66
zmíněném textu esteticky hodnotíme, není fakt, že jde o právní text, ale
anekdota, která je v něm vložená. Hodnotíme jazykovou kvalitu, obraznost
a nápaditost předložených přirovnání.
Co z výše zmíněného vyplývá pro možnosti kýče vyskytujícího se
pouze na jazykové úrovni? Dle mého názoru je takový právní kýč takřka
nedosažitelný, jelikož není naplněna nutná podmínka okamžité identifikace.
Můžeme například uvažovat, že autor právního textu používá systematicky
nějaký ne-právní prvek, který je pak snadno identifikovatelný. Jako příklad
může sloužit pravidlo „Ne více než dva odstavce na paragraf“ v novém
občanském zákoníku. V případě, že je takový princip nadužíván a je tím
nějak poškozen právní text samotný, můžeme jej snad označit jako
nezdravou fixaci, možná až fetiš, nikoliv však kýč.
Dále pak není splněna ani první podmínka kýče, zobrazení krásného,
nebo emočně silného tématu. Uvědomuji si námitku situace, kdy advokát,
aby pomohl své klientce, vylíčí srdceryvně a květnatě její těžký osud, čímž
apeluje na city soudce a snaží se tak zvrátit případ ve svůj prospěch.
Neváhal bych takový text označit za kýč. Ten je však založen již na smyslu
a interpretaci textu, nikoliv jen na jazykové úrovni.
Právní kýč sui generis
Nebyli-li jsme úspěšní v hledání právního kýče v ornamentální rovině textu,
pokusíme se teď objevit právní kýč vzniklý interpretací textu. Vycházím
z Kulkova popisu estetického kýče, analogicky používám jím vymezené
podmínky a hledám možné příklady právních textů, jež by je naplňovaly.
První podmínkou kýče je jeho téma, které musí být buď všeobecně
považované za krásné, nebo obsahovat silný emocionální náboj. V právu se
bude jednat převážně o druhou variantu, tedy silně emocionální téma,
ideálně pak takové, které je obecně jako silně emocionální téma vnímané.
Vhodnými kandidáty na taková témata jsou, minimálně v našem
euroatlantickém prostředí, lidská práva, jak potvrzuje například i Kulka,23
dále pak práva zvířat, národnostní otázky, případně taková témata, která
v danou chvíli hýbají emocemi společnosti.24
Můžeme tedy říci, že jsou to
témata do určité míry populistická. Témata právního kýče nebudou
univerzální, ale budou se lišit dle kultury a společnosti, ve které mají
působit. Tím se však neliší od témat kýče estetického, který funguje zcela
obdobně. Kulka k tomu uvádí: „Obrázek štíhlé, dlouhonohé, obnažené dívky
hrající na housle na mořském břehu nám tuto podmínku [emoční
pregnantnosti] splňuje. U beduínů, kde je podmínkou pojetí ženské krásy
určitá tělnatost, však tento obrázek žádoucí emocionální efekt nevyvolá.
Typicky izraelský kýč zobrazující chasidské Židy oděné v kaftanech
23
Kulka, T. Umění a kýč. 2. přepracované vyd. Praha: Nakladatelství Torst, 2002. s. 129.
24
V poslední době například boj proti korupci.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
67
a křepčící před jeruzalémskou Zdí nářků jde v Izraeli dobře na odbyt. Není
však jisté, zda by měl obdobný úspěch v Teheránu či v Bagdádu.“25
Druhou podmínkou je jasná a snadná identifikovatelnost tématu
z prvé podmínky. Příjemce, ať už jím je kdokoliv, musí být zasažen emočně,
nikoliv racionálně. Proto je třeba, aby téma bylo okamžitě viditelné
a pochopitelné.
Třetí podmínka zní, že kýč neobohacuje asociace spojené s tématem.
Provedení textu musí být co nejschematičtější, nesmí obsahovat dvojsmysly,
musí mít jen jednu interpretaci. To je však ideální stav všech právních textů.
Čím se tedy právní kýč v této otázce od ostatních liší? Dle mého názoru
rozdíl spočívá v tom, že interpretace kýčem kýžená a dosažená je převážně
emocionálně zatížená aniž by předmětná témata jakkoliv obohacovala
zapojením dalších právních argumentů.26
Příjemce textu není k výsledku
interpretace doveden kvalitou právního argumentu, ale vmanipulován jeho
emotivností.
Postoupíme-li v Kulkových stopách dále, dostaneme se k otázce
defektnosti kýče. Není myslím v tuto chvíli na místě pokoušet se do detailu
analogicky převést Beardsleyho kategorie umělecké hodnoty díla na
kategorie určující hodnotu právního textu. Intuitivně však můžeme tvrdit, že
dobrý právní text je systematický, a to jak uvnitř sebe sama, tak vůči
ostatním právním textům, přehledný, srozumitelný a argumentačně
přesvědčivý. Pokud bychom některou z těchto charakteristik mohli
vztáhnout k estetické intenzitě, pak to bude zřejmě argumentační
přesvědčivost, protože právě ta nakonec vede k tomu, jak silný dopad bude
právní text na svého příjemce mít a jak se ten k názoru autora textu postaví.
Pokud není argument přesvědčivý, příjemce jej odmítne.
Co z toho vyplývá pro právní kýč? Obdobně jako estetický kýč
postrádá estetickou intenzitu a nahrazuje ji intenzitou emocionální, tak
právní kýč nahrazuje právní argumentaci argumentací emocionální. Právní
kýč není přesvědčivý díky preciznosti logického argumentu a právní síle své
argumentace, ale díky emocím, které vzbuzuje. Jedná se o argumentační
faul, představující stejnou past a klam jako kýč estetický. Neopatrný
příjemce, který se kýčem nechá ovlivnit, věří, že byl přesvědčen logickým
argumentem, zatímco ve skutečnosti jej ovlivnil sentimentální obsah
sdělení. Jedná se o argumentační faul a myslím, že bychom mohli snadno
tvrdit, že stejně jak je kýč non-umění, je právní kýč sui generis non-právo.
Když připomenu příklad, který jsem nadnesl v samém závěru
předchozí kapitoly, jedná se o typický právní kýč. „Pohleďte na tu nebohou
ženu, co vše si vytrpěla. Přece teď nerozhodne v její neprospěch. Vždyť by
25
Kulka, T. Umění a kýč. 2. přepracované vyd. Praha: Nakladatelství Torst, 2002. s. 59.
26
Příkladem kvalitního zapojení právních argumentů je dobře provedený test
proporcionality. Takový nebude kýčem I přes to, že se dotýká emotivních témat.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
68
to bylo nelidské,“ tvrdí advokát a je obtížné nedat mu za pravdu. Celý tento
problém se umocňuje v případech, kdy se jedná o věci ve společnosti silně
rezonující. Tehdy se objevuje druhá Kunderova slza dojetí.
Příkladem rozsudku, kde soud využívá kýč k podpoření svých
názoru je rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ve věci Mario Costeja
Gonzalez v. Google Spain. V tomto poměrně zásadním judikátu z května
2014 SDEU rozhodl, že internetové vyhledávače mají povinnost posoudit
požadavek fyzické osoby, která se domáhá odstranění určitých odkazů
z výsledků vyhledávání zobrazených po zadání jména této osoby do
vyhledávače. V případě, že vyhledávač usoudí, že právo na ochranu
soukromí a osobních údajů dané osoby je zobrazením odkazu porušeno,
odstraní takový odkaz z výsledků vyhledávání. Problémem tohoto rozsudku
je, mimo další věci, i nedostatečné odůvodnění. SDEU tímto rozsudkem
zasáhl nejen do práva na ochranu soukromí, ale rovněž do dalších
základních práv, jako je například právo na informace, právo na svobodu
projevu nebo právo podnikat (u vyhledávačů, které nyní musejí vynaložit
velké množství prostředků, aby splnily nově přiznanou povinnost). To vše
zcela bez jakékoliv zmínky o těchto právech v odůvodnění, bez jakéhokoliv
testu proporcionality, jen na základě teze pravící že „musí být zajištěna
vysoká míra ochrany soukromí“.27
Jiný názor není dovolen, kýč je na světě.
Z předchozích odstavců by se mohlo zdát, že právní kýč sui generis
je doménou výhradně judikatury. Domnívám se však, že jej můžeme nalézt
i v oblasti legislativy. Jako praktický příklad bych uvedl zákon č. 94/2012
Sb., o zásluhách Václava Havla (Lex Havel). Jeho text zní následovně:
„Parlament se usnesl na tomto zákoně České republiky:
§ 1
Václav Havel se zasloužil o svobodu a demokracii.
§ 2
Tento zákon nabývá účinnosti dnem jeho vyhlášení.
Němcová v. r.
Klaus v. r.
Nečas v. r. „28
Předesílám, že neargumentuji proti tvrzení v prvním paragrafu obsaženém.29
Tvrdím, že právě tento předpis naplňuje znaky kýče. Jeho sdělení má
27
Srovnej: Míšek, J. Vyhledávač jako správce osobních údajů. Revue pro právo
a technologie, Masarykova univerzita, 2014, roč. 5, č. 9, s. 227-229. ISSN 1804-5383.
28
Zákon č. 94/2012 Sb., o zásluhách Václava Havla. In: CODEXIS ACADEMIA [právní
informační systém]. ATLAS Consulting [cit. 29. 10. 2014].
29
Hle, zdalipak se autor sám do osidel kýče nechytil?
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
69
emocionální náboj, jelikož obsahuje klíčová slova „svoboda“
a „demokracie“, na které naše současná společnost slyší, a zároveň,
vzhledem k době, kdy byl vydán, tedy dva měsíce po smrti Václava Havla,
toto téma společností silně emočně rezonovalo. „Ó, jak je krásné, že se
spolu s ostatními spoluobčany dojímám nad zásluhami Václava Havla.“
K dalším podmínkám kýče, téma sdělení je snadno identifikovatelné a jeho
interpretace je jasná. Splněny jsou tedy všechny tři. Ještě se zastavím u
problematiky intenzity, respektive argumentační síly tohoto zákona.
Prakticky není možné s ním nesouhlasit. Ne však z důvodu faktické
argumentace, ale z důvodu určitého kýčem vynuceného morálního
imperativu. Kýč hlásá: „Nesouhlasíš-li, nejsi dobrý zastánce svobody
a demokracie. A pokud nejsi dobrý zastánce svobody a demokracie, nejsi
dobrý člověk.“
Závěrem této kapitoly je ještě třeba uvést dvě krátké poznámky.
Zaprvé, jak už bylo předesláno v předchozí kapitole, jazyková úroveň
právního textu není oddělená od výsledku interpretace a platí to i pro
projevy právního kýče. Ačkoli tedy není právní kýč na čistě jazykové úrovni
možný, vhodná volba jazykových projevů a skladby textu umožňuje,
případně umocňuje právní kýč sui generis.
Zadruhé je třeba zmínit, že kýč má na světě své místo. Je defektní,
parazitující na svém předobraze, ale funguje jako snadno komunikovatelný
symbol. Tak jako estetický kýč může být prospěšný při umělecké výchově
dětí, jak Tomáš Kulka tvrdí30
, tak může být Lex Havel prospěšný jako
symbol, který představuje. Je otázkou, zda forma zákona pro takováto
vyjádření je vhodná, nezpochybňuji však onu symbolickou stránku, kterou
Lex Havel má.
Morální kýč
Předchozí kapitoly ukázaly, že právní kýč je v podobě kategorie sui generis
nejen možný, ale že se i běžně vyskytuje. Václav Bělohradský v eseji
Morální kýč, v níž vychází z Milana Kundery, tvrdí, že česká moderní
státnost je s morálním kýčem spojena od počátku31
. Jelikož je právo určitým
odrazem společnosti, z které pochází, nabízí se snadno otázka, zda je právní
kýč sui generis skutečně nezávislou kategorií, nebo zda je jen podobou
morálního kýče.
Bělohradský vzpomíná Kunderu, dle kterého je morální kýč
„kategorická negace hovna“, což značí, že lidé cíleně popírají určité součásti
celku, aby se pak mohli dojmout nad tím, jak je celek krásný a voňavý. Dle
Bělohradského jsou v našem případě tím kategoricky negovaným hovnem
30
Kulka, T. Umění a kýč. 2. přepracované vyd. Praha: Nakladatelství Torst, 2002. s. 214.
31
Belohradský, V. Morální kýč. Webová prezentace autora. [cit. 29. 10. 2014] Dostupné z:
http://www.multiweb.cz/hawkmoon/strana30.htm.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
70
instituce, do kterých je třeba naše ideje o dobru a zlu promítnout, a „nutnost
čelit nepředvídaným důsledkům našeho jednání, inspirovaného ‚velkými
idejemi‘, s nimiž všichni "opravdoví lidé" musí kategoricky souhlasit.“32
Morální kýč zakrývá nejednoznačnost situace, v níž aplikujeme hodnoty,
které vyznáváme. Kýčovité jsou takové výroky, které hlásají nějaké hodnoty
bez přihlédnutí k tomu, jak dle hlásaných hodnot mají být řešeny konkrétní
situace. Bělohradský píše: „Důsledkem je, že rituálním deklarováním
obecných hodnot ve veřejném prostoru se kompenzuje nedostatek
efektivního jednání. Každá otázka typu ‘jak na základě vyznávání takových
hodnot se budou řešit situace, v nichž se ocitají specifické skupiny lidí’ je
označena za cynickou a vytlačována z veřejného prostoru.“33
Dále
pokračuje: „Role mravního kýče v politice je v tom, že představuje apel tak
naléhavý, že díky němu je legitimní přeskočit těžkopádnost institučních
postupů a mechanismů, a jednat bezprostředně, přímo jak svědomí nám
káže. Chudí trpí, snižme zákonem ceny a donuťme obchodníky za takové
ceny prodávat! Kýč znamená, že vše je dovoleno, že už není třeba nechat se
zdržovat těmi hloupými ‚zákony trhu‘ nebo ústavními zákony.“34
Bělohradský volá po kritickém myšlení pragmatismu, které dokáže jednání
posoudit dle jeho efektu; které zahodí pozlátko morálního apelu a umožní
kriticky zhodnotit reálný stav situace a tím pak dovolí její další vývoj.
Pouhá zvolání hlásající hodnoty bez ohledu na to, jak jich má být dosaženo,
budou díky vlivu pragmatismu odmítnuta.
Připustíme-li Bělohradského výklad morálního kýče, tak právní kýč
sui generis zapadá do tohoto světa. Domnívám se, že právní kýč není přímo
projevem morálního kýče, ale bez pochyb je díky jeho existenci umožněn.
Je jeho produktem. Mějme příklad kýčové argumentace v právním textu.
Jeho autor se ohání lidskými právy a při tom opomíjí jakoukoliv skutečnou
právní argumentaci. Konzument takového kýče jej čte a cítí se dojat těžkým
osudem osob, o kterých se jedná. Kunderova druhá slza dojetí předpokládá
společenské paradigma, ve kterém si je konzument jistý tím, že by se s ním
dojal i zbytek společnosti. Kdyby této jistoty nebylo, odpadl by tlak
v podobě stejně smýšlející společnosti, který konzument podvědomě cítí.
Bělohradský píše, že „kýč chce mít monopol ve veřejném prostoru, chce být
pro všechny povinným modelem, zastřít neredukovatelný konflikt mezi
rozdílnými, ale stejně legitimními hodnotami. Kdo ten monopol popírá je
klasifikován jako neduchovní a nemorální člověk: kdo nesdílí své dojetí
s celým lidstvem, není člověk - taková je totalitní logika kýče.“35
Pokud by
32
Ibid.
33
Ibid.
34
Ibid.
35
Bělohradský, Václav. Morální kýč. Webová prezentace autora. [cit. 29. 10. 2014]
Dostupné z: http://www.multiweb.cz/hawkmoon/strana30.htm.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
71
lidé nebyli navyklí na komunikaci morálního kýče slyšet, pokud by se jím
tím pádem nedali ovlivnit, nemohlo by být ani právního kýče, jelikož jeho
přesvědčovací síla by byla omezená. Byl by zbytečný. Dokud však bude
trvat praxe užívání morálního kýče, budeme se setkávat i s kýčem právním.
Závěr
Na předchozích stránkách jsme prokázali, že právní kýč nejen že
existuje, ale zcela běžně se s ním můžeme setkat. Vytvořením tohoto
konceptu nedochází k prostému akademismu, k vědě pro vědu samou, neboť
objevujeme i přímé praktické důsledky. Tento článek ukázal tři skutečnosti.
První z nich je, že právní kýč jako takový je kompatibilní s estetickou
koncepcí kýče uměleckého. To dokládá určitou blízkost humanitních
odvětví, a velmi slibně tak zůstávají otevřené dveře dalším úvahám
o vazbách práva a estetiky. Druhou skutečností je zjevný přesah právního
kýče do oblasti morálního kýče. Konečně pak třetí, která přímo navazuje na
druhou, je nezbytnost pojmenování probíraného jevu a nastavení
komunikačního rámce, aby s ním bylo možné pracovat. V okamžiku, kdy je
nějaký jev jasně vymezen, je možné a snadnější o něm uvažovat,
analyzovat, kriticky hodnotit. Projevy, které jsme označili jako právní kýč,
se vyskytují a bez pochyb se budou vyskytovat i nadále. Po jejich
identifikaci a označení je možné s nimi lépe pracovat, vyvarovat se jim
a nepodlehnout tak snadno jejich svůdnému volání.
Použitá literatura
- Bělohradský, V. Morální kýč. Webová prezentace autora. [cit. 29. 10.
2014] Dostupné z: http://www.multiweb.cz/hawkmoon/strana30.htm.
- Kulka, T. Umění a kýč. 2. přepracované vyd. Praha: Nakladatelství Torst,
2002, 292 s. ISBN 80-7215-128-2.
- Kundera, M. Nesnesitelná lehkost bytí. 2.vyd. Toronto: 68 Publishers,
1988. 295 s. ISBN 80-878-1146-9.
- Zuska, V. Estetika: Úvod do současnosti tradiční disciplíny. 1. vyd.
Praha: Nakladatelství Triton, 2001, 132 s. ISBN 80-7254-194-3.
- Nařízení Commonwalth of Kentucky Kenton Circuit Court (First
devision) ze dne 19. července 2011. Věc Barbara Kissel vs. Schwartz &
Maines & Ruby Co., LPA, et al. Sp. zn. 09-CI-00165. [cit. 29. 10. 2014]
Dostupné
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
72
z: http://kevinunderhill.typepad.com/Documents/Court_Orders/tick%20o
n%20a%20fat%20dog.pdf .
- Zákon č. 94/2012 Sb., o zásluhách Václava Havla. In: CODEXIS
ACADEMIA [právní informační systém]. ATLAS Consulting [cit. 29. 10.
2014].
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
73
Argumentace krásnou literaturou v právu
Markéta Klusoňová
Právnická fakulta Masarykovy univerzity, Brno, Česká republika
210387@mail.muni.cz
Abstrakt v původním jazyce
Příspěvek se zabývá použitím krásné literatury v argumentaci v soudních
rozhodnutích v současnosti v České republice. V první části příspěvku bude
posouzeno používání krásné literatury v soudních rozhodnutích z hlediska Law and
Literature. V druhé části se zaměříme na vztah argumentace krásnou literaturou
a hermeneutiky, přičemž důraz bude kladen na Gadamerovo pojetí této
problematiky. Ve třetí části bude potom vysvětleno, jaké jsou vzájemné vztahy řeči,
argumentace a porozumění. V poslední části budou tyto poznatky konfrontovány se
zjištěními směru New Rhetoric. V závěru tak bude shrnuto, co použití krásné
literatury znamená z hlediska rétorické kvality dané argumentace a zda je
používání tohoto způsobu argumentace v našem prostředí smysluplné. Cílem tohoto
příspěvku je stručně popsat a vysvětlit tento specifický jev v právní argumentaci.
Klíčová slova v původním jazyce
Law and literature; argumentace; právo; literatura; soudní rozhodnutí
Abstract
This paper deals with the use of literary fiction in legal reasoning. In the first part
of the paper, I examined the use of literary fiction in judicial decisions with regard
to Law and Literature. In the second part, I focused on the relationship of
argumentation by literary fiction and hermeneutics, with particular emphasis on
Gadamer's conception of this issue. The third part then I explain what are the
mutual relations of speech, argumentation by literary fiction AND comprehension.
In the last part of the paper, this knowledge will be confronted with the findings of
the New Rhetoric. In conclusion, I will summarize what the use of literary fiction
means in terms of rhetorical quality of argumentation and whether the use of this
method of argumentation is in our environment meaningful. The aim of this paper
is to briefly describe and explain this unique phenomenon in legal reasoning.
Key words
Law and Literature; argumentation; law; literature; judicial decision
Úvod
Kvalita argumentace v právu je stěžejní pro srozumitelnost a autoritu
každého právního rozhodnutí. Posuzování této kvality je však velmi
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
74
komplikované vzhledem k obrovskému množství faktorů, které ji ovlivňují.
Bylo by tak chybou posuzovat ji pouze z hlediska práva, jelikož právní
charakteristika argumentace je pouze jedním z mnoha rozměrů, které právní
argumentace jakožto propojení většiny oblastí lidské zkušenosti zahrnuje.
Neustávající polemika o právní argumentaci názorně dokazuje, že aktuální
právní argumentace, aby obstála, musí být vedle konstrukce se základem
v odborných právních znalostech i syntézou logiky, technologických
poznatků, vybroušené rétoriky a v neposlední řadě i poznatků z kulturního
vědomí dané společnosti.
V následujícím textu se chci proto zaměřit na analýzu argumentace
krásnou literaturou v českých soudních rozhodnutích tak, aby bylo možné
vyvodit závěr o významu tohoto druhu mimoprávních argumentů v právní
argumentaci. Cílem tohoto příspěvku je prokázat či vyvrátit, zda právě
mimoprávní argumenty, a to zejména ty související s kulturním vědomím
společnosti, jsou tou rétorickou figurou, která každé argumentaci dodává
potřebnou míru přesvědčivosti a dostatečnou autoritu k existenci v právním
řádu.
Mimoprávní argumenty a Law and Literature
Jak už bylo uvedeno výše, směrem, který v právu tradičně prosazuje
propojení s uměním, je Law and Literature.1
Smyslem jeho vzniku bylo
určité usměrnění právní teorie i praxe směrem ke společenskému kontextu.2
Pozitivní právo a koneckonců i právní teorie tehdy v prvních desetiletích 20.
století spělo k podobě vycházející normativní právní teorie, a tak jak každý
vyhrocený názor musí mít svůj protipól, můžeme dnes, samozřejmě
retrospektivně a zkresleně, v Law and Literature vidět protipól normativní
teorie.3
Hnutí Law and Literature přinášelo alternativu, jejíž stoupenci
poukazovali na to, že právo není izolovaný svět sám pro sebe, ale součást
velkého systému, ve kterém se nezbytně pohybuje každá lidská bytost.4
Tím
už ve své době znamenal tento právně-teoretický směr průlom, jelikož
snahou jeho členů o multidisciplinaritu předběhla právní teorie svoji dobu.
Vždyť pokud Critical Legal studies, kam je dnes Law and Literature běžně
řazeno, vznikaly v 60. letech,5
tak tento směr měl více jak půl století
1 Škop, M. Právo a vášeň: jazyk, příběh, interpretace. Brno: Masarykova univerzita, 2011,
205 s.
2 Peters, J. S. Law, literature, and the vanishing real: On the future of an interdisciplinary
illusion. PMLA. 2005, vol. 120, no. 2, s. 442-453
3 Např. v úvodu své knihy vidí T. Sobek autora publikací z oblasti Law and Literature M.
Škopa jako negativ normativní školy (SOBEK, Tomáš. Argumenty teorie práva. Plzeň:
Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2008, 330 s.).
4 Silbey, J. M. What we do when we do law and popular culture. Law & Social Inquiry.
2002, vol. 27, no. 1, s. 139-168.
5 Unger, R. M. The critical legal studies movement. Harvard Law Review. 1983, vol. 96,
no. 3, s. 561-675.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
75
náskok. Dnes však jak Law and Literature, tak celé Critical Legal Studies
čelí samy kritice založené na odtrženosti od právní reality.6
Přitom všechny
tyto, z podstaty věci spíše menšinové a revoluční myšlenkové směry vznikly
kvůli pozitivnímu vlivu na právní realitu a z ní vycházející právní teorii.
Vyrábět teorie pro teorie a točit se v kruzích akademických debat není (nebo
alespoň dříve nebylo) jejich účelem.
Účelem existence Law and Literature je nabízet jiný přístup
klasických právních postupů v právní argumentaci, interpretaci a výuce
práva. Jeho jádrem je myšlenka, že pro správné nakládání s právem nestačí
pouze znalost samotného práva, nýbrž je třeba daleko širších znalostí
zejména v kultuře.7
Ptáme-li se po zdůvodnění této myšlenky, je nasnadě.
Právo je součástí kultury v širším smyslu slova, a tedy působí na člověka
zároveň s dalšími prvky této kultury. Těmito prvky jsou přitom především
různé druhy umění, tudíž lze předpokládat, že právo a umění působí
společně a ve vzájemné interakci.
Právo je zásadním inspiračním zdrojem uměleckých děl a ta zase
zpětně formují právní vědomí.8
Je-li tedy naším cílem co nejpřesvědčivější
nakládání s právem, bylo by zvůlí nevyužít umění jako přesvědčovacího
prostředku v těch případech, kdy je takové použití vhodné. Jeho
prostřednictvím se totiž Law and Literature může přiblížit svému cíli, tedy
reálně kultivovat právo.9
Ovlivněním právního vědomí umění mění právo
samo o sobě. To se tak nenápadnou cestou může přizpůsobovat společnosti
a zpětná argumentace uměním v takovou chvíli znamená, že právo od
formalismu směřuje ke své kultivovanější existenci. Je však otázkou, zda je
možné pro takové ovlivňování práva uměním a jeho zpětné využití
v argumentaci uměním nelézt smysluplné zdůvodnění.
Argumentace krásnou literaturou a hermeneutika
Na samém počátku uvažování o použití argumentace krásnou literaturou se
však musíme vrátit ještě před samotný vznik Law and Literature. Chceme-li
přemýšlet o vztahu práva, jazyka a diskurzu, který je nutně východiskem
uvažování o použití argumentace uměním, musíme zákonitě vycházet od
Gadamera a jeho hermeneutiky.
Umění v některých svých projevech je zhmotněním všeobecně
sdílené společenské zkušenosti, jednotného vědomí, vyrůstajícího z historie
a schopného předvídat následky současnosti. Gadamer dokonce jde až tak
6 Peters, 2005, op. cit.
7 Dolin, K. A critical introduction to law and literature. Cambridge: Cambridge University
Press, 2007, 263 s.
8 Tamtéž.
9 Nussbaum, M. C. Cultivating humanity: a classical defense of reform in liberal
education. 5. print. United States: Harvard University Press, 1997.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
76
daleko, že tvrdí, že umění jakožto nejryzejší ztělesnění kultury formuje
vlastní pravdy nezávislé na ostatních proudech kulturních projevů. Na tuto
myšlenku sdílené zkušenosti, společného vědomí, toto navazuje právě
médiem řeči jakožto nositele i tvůrce kultury dané civilizace. Řeč je
ztělesněním existence společnosti, která ji užívá, a zároveň uměleckým
artefaktem, který danou společnost nejvýstižněji popisuje. Zde se proto
Gadamer distancuje od lingvistiky a filozofie jazyka a záměrně vylučuje
logiku a dialektiku, aby vzápětí jako úhelný kámen své myšlenkové
konstrukce stanovil záhadu pojmenování a významu jména. Rozlišuje proto
mezi zkušeností a věděním, avšak zároveň zdůrazňuje význam dědictví
vědění lidstva pocházející z dějinné minulosti. Toto vědění je podle
Gadamera oním předpokladem systému, který jako jediný může umožnit
propojení jednotlivých vědních disciplín, které se v 17. století oddělily
a daly tak vzniknou povážlivému napětí ve vnímání světa. Kant toto pnutí
podle Gadamera rozpoznal a pojmenoval, když vymezil možnosti
praktického a racionálního rozumu.10
Toto poté podle jeho názoru do
důsledků rozpracovali stoupenci fenomenologického hnutí, a to zejména
Husserl se svými „fenomény přirozeného světa“. Gadamer tak postupně
prochází historickým vývojem filozofie, aby došel ke konstatování, že
antický a moderní stát spojuje jednotný základ – „předpoklad solidarity“.11
Právě tento „předpoklad solidarity“ je pro Gadamera klíčem k vytvoření
vědy o člověku v celé jeho rozmanitosti. Právě taková „věda“ je však
i klíčem pro pochopení potřeb právní argumentace, která je bez jakýchkoliv
pochybností neodlučně spojena se všemi vlastnostmi člověka jako druhu
i jedince.
Řeč, argumentace a porozumění
Předpokladem každé argumentace je řeč. Koneckonců i na právo lze
nahlížet jako na řeč, jazyk.12
Řeč je vlastnost, která určuje lidství, jak
ostatně tvrdil už Aristoteles a jak připomíná i Gadamer. Slovo „logos“ však
vedle řeči a myšlení znamená i pojem a zákon. Názornější zpodobnění
propojenosti nádob práva a řeči si už ani nejde představit. Přesto Gadamer
upozorňuje na jedno úskalí. Řeč nelze uchopit jinak než zase řečí, což každé
uvažování o řeči velmi komplikuje. I přesto je řeč hlavním médiem, jímž
vnímáme svět. Bylo by tedy chybou možnosti řeči omezovat na základě
takového umělého rozdělení, jakým je odlišení jednotlivých vědních
disciplín. Podstata řeči spočívá v rozhovoru, tedy ve sdílení. Je tedy
povinností každého mluvčího využít veškerých dostupných prostředků,
které mohou umožnit porozumění protistraně rozhovoru. Rozhovor se tak
10 Gadamer, H. G. Člověk a řeč: (výbor textů). Vyd. 1. Praha: Oikoymenh, 1999, s. 9 – 11.
11 Tamtéž, s. 11 - 19.
12 Škop, M. --právo, jazyk a příběh. 1. vyd. Praha: Auditorium, 2013, 182 s.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
77
stává hrou, kterou jsou všichni účastnící uneseni.13
V tomto smyslu je třeba
vidět i argumentaci v soudním rozhodnutí – jako nekonečný rozhovor autora
soudního rozhodnutí a jeho čtenáře.14
Cílem argumentace je potom rozumění, tedy kombinace
srozumitelnosti a přesvědčivosti jako dvou kvalit každého dobrého
zdůvodnění čehokoliv. V právu, kde je účelem argumentace zajištění
autority daného právního jednání či rozhodnutí, to platí ještě mnohonásobně
víc. Gadamer tak zmiňuje Aristotelovu myšlenku, že naše porozumění je
závislé na našem vhledu do nutných souvislostí daného problému. V
rozhovoru budujeme vzájemnou shodu, a tím vytváříme srozumění. To však
nelze vytvořit pouhým převedením jazyka do jeho co nejtechničtější
podoby. Jazyk se neskládá z izolovaných reálně bezobsažných výroků,
musíme si vždy uvědomovat jeho pozadí a jako s takovým s ním i nakládat.
Striktně technický přístup k nakládání s jazykem není tím hledaným řešením
k problému hledání co nejpřesvědčivější argumentace, ať už patří
k jakémukoliv oboru.15
To nás vrací zpět k umění jako tvůrci specifické pravdy vytvářené
kulturou. Komunikace díla a diváka je ryzí a aktuální, jelikož dílo se sděluje
samo. Vlastní bytí díla se realizuje v jeho obsahu, tudíž není závislé na čase.
Ptá-li se pak Gadamer po podstatě umění, nabízí čtenáři Kantův pojem
„intelektuovaného“ zalíbení. I bez ohledu na estetiku nám však umělecké
dílo něco říká, tudíž je i předmětem hermeneutiky, která má za úkol
vysvětlovat a zprostředkovávat tradici pro lepší porozumění sdělovanému,
případně zabraňovat nedorozuměním.16
Umění je potom tím symbolem,
který sděluje, zpřítomňuje a činí srozumitelným nějakou skutečnost, která
by, ač má svůj původ v dějinné zkušenosti, mohla zůstat nepochopena či
nerozpoznána z důvodu nedorozumění zapříčiněného nedostatečným
vysvětlením v rámci rozhovoru či obecněji komunikace. Využití umění
v argumentaci pro dosažení srozumitelnějšího a přesvědčivějšího výsledku
je proto zcela přirozenou reakcí na hrozbu nedostatku těchto kvalit.
Argumentace krásnou literaturou podle „New rhetoric“
Druhým zdrojem mimo Law and Literature, ze kterého lze čerpat
zdůvodnění použití argumentace krásnou literaturou, je New Rhetoric.
Jestliže je Gadamerovo chápání významu umění obsahovým základem pro
použití umění v právní argumentaci, je chápání podstaty rétoriky jeho
přirozenou formou.
13 Gadamer, 1999, op. cit, s. 22 - 29.
14 Perelman, C.; Olbrecht-Tyteca, L. The new rhetoric: a treatise on argumentation. Repr.
Notre Dame: University of Notre Dame Press, 2008, 566 s.
15 Gadamer, 1999, op. cit, s. 30 - 44.
16 Tamtéž, s. 45 - 52.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
78
Perelman a Olbrachts-Tyteca, jedni z předních autorů tohoto směru,
se během své kariéry zabývali právě rétorikou používanou v argumentaci.17
Tvrdili, že „communion“ zahrnuje společenskou shodu na určitých
hodnotách a zároveň určitou formu lingvisticko-stylistického přístupu. To je
to, co právu často chybí, a proto to hledáme v nejrůznějších oborech.
„Communion“ stojí na sociologických i logicko-dialektických základech,
tudíž se jeví jako ideální řešení. Přirozeně tak vycházel z koncepce
jednotného diskurzu v dané společnosti a dostal se tak právě k možnosti
mimoprávní argumentace v právu.18
Největší přínos Perelmanovy „nové rétoriky“ je spatřován
v propojení antického řečnického umění a sociologického hodnotového
pohledu. Tuto perspektivu uplatňovali Perelman a Olbrachts-Tyteca ve
výstavbě argumentace při propojování rétorické formy sdělení a jeho
obsahu. Podle Aristotela je totiž úkolem rétoriky zprostředkovat, co je
spravedlivé. Obecně však dle Perelmana právě Aristoteles a další teoretici
ochudili rétoriku tím, že ji pojali pouze jako uměleckou formu, aniž by brali
ohled na její další funkce a obsahy. Přitom sociální funkci rétoriky považuje
Perelman za tu stěžejní.19
Jeho teorie tedy obsahově navazuje na Gadamerovo pojetí dějinného
vědomí, jelikož počítá s obousměrným působením společnosti a rétorického
rozměru argumentace. Rétorika má sociální funkci, protože jednotlivé
argumenty musí souznít s hodnotovým základem a vědomím společnosti,
aby byla argumentace přesvědčivá. Zároveň pak společnost reaguje právě na
tyto argumenty a rozhoduje se a hodnotí právě na jejich základě.
Závěr
Z výše nastíněného pojetí řeči lze pro právo vybrat závěr, že řeč coby hlavní
nástroj i ztělesnění argumentace má určující význam pro její přesvědčivost.
Proto musí právník vycházet jak ze svých odborných znalostí, které jsou
samozřejmě nutným obsahovým jádrem každé argumentace, tak
i z mimoprávních argumentů. Ty zahrnují v ideálním případě všechny
oblasti Gadamerovy „vědy o člověku“, jelikož každé dělení celku lidského
světa je uměle vytvořené moderní empirickou vědou. Navzdory tomuto
zavedenému vnímání jednotlivých věd a oblastí však člověk nadále
uchopuje svět kolem sebe v jeho celistvosti a souvislostech. Argumentace
toto nesmí opomíjet a své argumenty musí přizpůsobit těmto
multidisciplinárním požadavkům.
17 Perelman, C.; Olbrecht-Tyteca, L., op.cit.
18 Graff, R. Presencing “Communion” in Chaïm Perelman’s New Rhetoric. Philosophy
and Rhetoric. 2006, vol. 39, no. 1, s. 45-71.
19 Tamtéž.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
79
Nejsilnějšími z mimoprávních argumentů se v souladu
s Gadamerovou koncepcí jeví argumenty řečové, a ještě konkrétněji
argumenty umělecké, které mají nejsilnější návaznost na „dějinné vědomí“
i vlastní svébytnou přesvědčovací úlohu při prezentaci pravdy. Proto lze
soudit, že argumenty uměním a obzvlášť krásnou literaturou jsou nejen
možné, ale i velmi příhodné, jelikož je lidskou přirozeností je vnímat
nejsilněji.
Lze však namítnout, že toto tvrzení neplatí ve všech případech. Že
tam, kde jde o jednoduchý případ, si právní argumentace vystačí s právními
argumenty, mimoprávních není třeba.20
Konečně, i když Holländer začíná
svoji Filozofii práva citátem ze Sofoklovy Antigony, rovnou předesílá, že
souhlasí s Alexyho názorem, že pojem práva přichází na pořad jednání
teprve ve složitých příkladech. Přitom právě na Antigoně beze slov a přesto
velmi názorně demonstruje, co je podstatou takových složitých příkladů.
Rozlišování na soft cases a hard cases vidí jako stěžejní dokonce pro celý
systém právní filozofie, totiž jako všudypřítomné rozlišující hledisko mezi
přístupy mající za východisko výpovědní sílu pojmu práva pro řešení hard
cases.21
Jedná se o názornou ukázku toho, že argumentace krásnou
literaturou je ve většině případů spjata právě s hard cases. Pokud bychom
však souhlasili s tím, že hard cases jsou spjaty právě s ius naturalismem,
zatímco soft cases jsou v souladu spíše s pozitivistickým přístupem k právu,
protože pouze u nich dává tento přístup smysl, dopustili bychom se ve
vztahu k argumentaci krásnou literaturou nechtěného zkreslení. Nelze totiž
říci, že argumentace krásnou literaturou přichází ke slovu pouze v případě
přirozených práv, stejně jako nelze říci, že všechny hard cases jsou spojené
s přirozenými právy či přirozenoprávním postojem k pojmu práva.
Zde je totiž nejspíše na místě Weinbergerův postoj, který celý
problém vidí spíše v argumentační rovině. Tvrdí, že v právu nalézáme
i určité reakce na „přirozené rudimenty spravedlnosti“, které nejsou totožné
s přirozenými právy. Ty v sobě podle Weinbergera promítají přirozené
antropologické reakce a hlediska postulátů spravedlnosti.22
Právě na tyto
základy a na ně navazující přirozená práva by dle mého názoru měla
nejčastěji apelovat argumentace krásnou literaturou, má-li být smysluplná.
Holländer navíc dochází k závěru, že étos přirozeného práva se projevuje
nejvíce v kulturní percepci hodnot humanity a demokracie. Ta se posléze
20
Kühn, Z. Aplikace práva ve složitých případech: k úloze právních principů v judikatuře.
Praha: Karolinum, 2002, 419 s.
21 Holländer, Pavel. Filosofie práva. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk,
2006, s. 17.
22 Tamtéž, s. 25.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
80
projevuje v profesionální garanci fungování systému. Zde potom Holländer
výslovně zmiňuje soudcovské rozhodování.23
V tomto smyslu to znamená, že motivy rozhodování soudce určitým
způsobem v určitém konkrétním případě vycházejí ve své základní bázi
z přirozených práv coby základu systému práva, případně ještě obecněji
z výše zmiňovaných postulátů spravedlnosti. I pokud bychom tedy měli
situaci, kdy přichází do úvahy argumentaci přirozeným právem, je
povinností soudce přiznat ji jako jedno z východisek svého rozhodnutí, byť
třeba na první pohled se samotným případem nesouvisí a nedopadá na něho.
Zde by se tak otevíral prostor právě pro argumentaci krásnou literaturou.
Kontinentální právní věda však vychází z tradice „dogmatické
knihovědy“ a navazuje na exegezi a pojmovou jurisprudenci. To v sobě
nutně nese dědictví zdánlivě racionálního, logického a úplného práva.
Musím však (tak jako Holländer) souhlasit s Jheringem, který odmítl tento
“kult logického“, tedy jakousi „matematiku práva.“24
Tak jako oni se tedy
ptejme po účelu práva, a přidejme k tomu otázku, zda k jeho naplnění může
přispět argumentace krásnou literaturou.
Radbruch vidí tři účely práva, a to obecné blaho, spravedlnost
a právní jistotu.25
Hollander to doplňuje tak, že první z nich je ochranou
celku (skupiny společnosti či celé společnosti), druhý v návaznosti na to
chrání jednotlivce a třetí zaručuje kontinuitu dvou předchozích. V tomto
smyslu je třeba s účely v právu i nakládat – záleží však na úhlu pohledu. Po
svém je vidí normotvůrce, právní sociolog i soudce.26
Účely v právu lze
argumentovat, otázkou však je, jak je poznat, uchopit a sdělit. Právě
v závěrečné fázi je tak prostor pro použití argumentace krásnou literaturou,
protože tam, kde sám normotvůrce ve vyjádření svých motivů selhává,
může je interpret přečíst až „nadčíst“27
ve vazbě na předporozumění, které
může demonstrovat právě argumentem postaveným na krásné literatuře.
23 Tamtéž, s. 46.
24 Tamtéž, s. 75.
25 Radbruch, G. O napětí mezi účely práva. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2012,
157 s.
26 Holländer, 2006, op. cit., s. 81- 84.
27 Škop, 2013, op. cit., s. 134 -137.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
81
Prameny
- Dolin, K. A critical introduction to law and literature. 1st ed. Cambridge:
Cambridge University Press, 2007, 263 s. ISBN 9780521807432.
- Gadamer, H. G. Člověk a řeč: (výbor textů). Praha: Oikoymenh, 1999,
154 s. ISBN 8086005763.
- Graff, R. Presencing “Communion” in Chaïm Perelman’s New Rhetoric.
Philosophy and Rhetoric. 2006, roč. 39, č. 1, s. 45-71.
- Holländer, P. Filosofie práva. 1. vyd. Plzeň: Vydavatelství
a nakladatelství Aleš Čeněk, 2006, 303 s. ISBN 8086898962.
- Kühn, Z. Aplikace práva ve složitých případech: k úloze právních
principů v judikatuře. Praha: Karolinum, 2002, 419 s. ISBN 8024604833.
- Nussbaum, M. C. Cultivating humanity: a classical defense of reform in
liberal education. 5. print. United States: Harvard University Press, 1997.
ISBN 9780674179493.
- Perelman, C.; Olbrecht-Tyteca, L. The new rhetoric: a treatise on
argumentation. Repr. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 2008,
566 s. ISBN 9780268004460.
- Peters, J. S. Law, literature, and the vanishing real: On the future of an
interdisciplinary illusion. PMLA. 2005, vol. 120, no. 2, s. 442-453.
- Radbruch, G. O napětí mezi účely práva. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer
Česká republika, 2012, 157 s. ISBN 9788073579197.
- Silbey, J. M. What we do when we do law and popular culture. Law &
Social Inquiry, 2002, 27.1: 139-168.
- Sobek, T. Argumenty teorie práva. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství
Aleš Čeněk, 2008, 330 s. ISBN 9788090402454.
- Škop, M. Právo a vášeň: jazyk, příběh, interpretace. Brno: Masarykova
univerzita, 2011, 205 s. ISBN 9788021054646.
- Škop, M. --právo, jazyk a příběh. Praha: Auditorium, 2013, 182 s. ISBN
9788087284377.
- Unger, R. M. The critical legal studies movement. Harvard Law Review.
1983, vol. 96, no. 3, s. 561-675.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
82
Právo a hudba:
interpretace, imaginace, nadinterpretace, improvizace
Michal Malaník
Právnická fakulta Masarykovy univerzity, Brno, Česká republika
michmal@mail.muni.cz
Abstrakt v původním jazyce
Příspěvek se zabývá možnými podobnostmi v práci s textem hudebního a právního
interpreta. Ať už jde o text právní, nebo hudební, je ho třeba interpretovat
a předvést publiku. Co se dá ale ještě považovat za vycházení z textu, jeho
doslovného dodržování, a co je už za hranicí? Je potom možné nadinterpretaci, či
improvizaci, přirovnat k ničím neomezené libovůli, nebo také podléhají nějakým
pravidlům? Článek ukazuje, čím mohou být interpreti práva a hudby vábeni
k překročení této hranice, co toto překročení ve výsledku znamená a v jakých
příležitostech (jestli vůbec) je žádoucí.
Klíčová slova v původním jazyce:
Interpretace, právo, hudba, právní text, notový zápis, metodologie, performance,
soudce, výkonný umělec, imaginace, nadinterpretace, improvizace.
Abstract:
The paper deals with the possible similarities in workings with text of legal and
musical interpreter. Whether the text is legal or musical, it needs to be interpreted
and perfomed to the audience. Which interpretation can still be considered as
“based on text”, and which as “buit on text”? It is possible co compare
overinterpretation, or improvisation to the inlimited distretionary, or are these
seemingly free from rules ways of interpretation also subjects to some
methodology? The article shows what can lure the interpreters to cross the line,
what this crossing really means and in what occasions (if there are any) is it
desirable.
Keywords:
Legal Interpretation, Law, Music, Legal Text, Sheet Music, Methodology,
Performance, Judge, Performing Artist, Imagination, Overinterpretation,
Improvisation.
Proč spojovat hudbu a právo
Poměrně dlouhodobě známou a uznávanou se stala představa, že spojení
práva s jiným oborem lidské činnosti a sledování jejich propojenosti může
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
83
být přínosné ve smyslu rozšiřování obzorů a tříbení kritického myšlení.
Podle Jacka M. Balkina a Sanforda Levinsona toto úsilí podporuje nadhled
a lepší pochopení zkoumaných oborů.1
Řada významných právníků byla hudbou a hudebníky fascinována,
z čehož plyne zájem o propojení těchto konkrétních oborů. Už při prvotním
zkoumání propojení práva a hudby a jeho využívání se dá zjistit, že se
objevuje v rozhodnutích nejvyšších soudních instancí, řadě odborných
článků a knih, dílech literárních klasiků, jako byl například William
Shakespeare, a myšlenkách mnohem starších. Přesto se však nejedná
o problematiku často zpracovávanou, na rozdíl např. od směru právo
a literatura, právo a ekonomie, a dalších.
Co mají tedy ale právo a hudba skutečně společného natolik, aby
bylo smysluplné je, a jejich interpretační postupy, propojovat? Začněme od
základního kamene, kterým je v obou případech text. Hudba, ani právo ale
není textem - ten slouží pouze jako pramen – jako jakási zhmotněné
zobrazení představy původního tvůrce, který na ně dále má povětšinou
pramalý vliv.2
Textu je nejprve třeba porozumět, podle určitých pravidel ho
upravit, a poté jej předat ostatním lidem, aby splnil účel.
Pro tuto práci má největší význam vztah interpretací. Martin Škop
připomíná obvyklou skutečnost, že právní interpret, aniž by si to musel
nutně uvědomovat, přistupuje k právu jako k literárnímu textu. Dále uvádí,
že v právu i v literatuře se krom výkladu jazykového, který je pro pochopení
textu stěžejní, lze dále setkat například s intencionalistickým či
originalistickým přístupem k textu.3
Stojí za povšimnutí, že výše zmíněné
platí i pro přístup k hudbě, kdy hudební interpret k notovému zápisu také
přistupuje jako k specifickému druhu textu, který musí nejdříve pochopit.
Hans-Georg Gadamer uvádí, že literárním textem je text, který člověk musí
slyšet nahlas, byť i jen vnitřním uchem, a který niterně spolu se čtením
spoluvyslovuje. Současně tvrdí, že literární text už neodkazuje na původní
řečový akt, ale je pro všechny takové budoucí předpisem.4
Tento názor by
1
Balkin, J.M., Levinson, S.; Law, Music, and Other Performing Arts [online]; 1991; [cit.
22. 3. 2014] Dostupné z: http://www.yale.edu/lawweb/jBalkin/articles/lawmusic.pdf;
str. 7 ; dále autoři tvrdí, že tento zvyk je užíván v situacích, kdy je vzdána snaha najít
jednotné vždy-použitelné (interpretační) pravidlo.
2
Srov. s Eco, U.; Interpretation and Overinterpretation: World, History, Texts; The Tanner
Lectures on Human Values [online]; přednáška přednesená 7. a 8. března 1990, Cambrigde
University; 1990; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z: http://tannerlectures.utah.edu/_documents/a-to-z/e/Eco_91.pdf; str. 160.
Jakmile je text oproštěn od autora, dále plyne ve vakuu potenciálně nekonečného množství
interpretací.
3
Škop, M.; …právo, jazyk a příběh; Auditorium: Praha; 2013; str. 69
4
Gadamer, H.G.; Text a Interpretace; Přeložil Ivan Chvatlík [online]; Reflexe 21/2000; [cit.
22. 3. 2014] Dostupné z: http://www.reflexe.cz/File/reflexe21/gadamertext%20a%20interpretace.pdf;
str. 25-26
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
84
se dal snadno aplikovat i na text hudební, dokonce ještě s menší nutností
imaginace.
Skutečně typickým společným znakem je však veřejnost. Jak
předkládají Balkin a Levinson hudba (a stejně tak kupříkladu drama, ale
i právo) má povahu především performativní.5
Nestačí tedy, aby interpret
přečetl literární text, vyložil jej sám pro sebe a byl tímto dále ovlivněn.
Vnitřní ovlivnění obsahem textu přichází v hudbě i v právu daleko dříve,
než dochází k interpretaci – při jeho studiu, potažmo nácviku budoucí
aplikace smyslu v něm obsaženého. Až a pouze po dosažení hlubšího
porozumění a vybroušení potřebných dovedností je možné smysluplně
interpretovat – což je nezbytně spojeno s performancí.
Performance je však spojená se zodpovědností vůči publiku. Balkin
a Levenson tvrdí, že u literatury splývají dva body pomyslného trojúhelníku:
autor – (interpret – publikum), zatímco u práva a hudby tomu tak není.6
Naopak zahrát hudbu pro publikum může být mnohdy kolektivním
koordinovaným úsilím mnoha různých jednotlivců.7
Tito jednotlivci nesou
za svůj výstup určitou formu zodpovědnosti, neboť svou verzi předávají
publiku, které má nějaká očekávání8
(ať už je to publikum vzdělané, nebo
čistě náhodné).
Charakter práva a hudby je tedy performativní, veřejný, vyžadující
aktivní participaci mnoha jednotlivců v rámci sociální aktivity, která tvaruje,
směřuje a upravuje chování9
jedněch prostřednictvím chování druhých – má
vliv jak na publikum, tak publikum dává zpětnou, mnohdy závaznou
a určující reakci interpretům. Tato závaznost se u práva a hudby už ale liší.
Zatímco právní interpret je například vázán názory, které jsou vyslovené
nějakou autoritou (například závaznost právního názoru Nejvyššího soudu
pro soudy nižší instance), hudebního interpreta nikdo k určité formě
provedení díla autoritativně zavázat nemůže (pomiňme nyní
ekonomické/zaměstnanecké vztahy). Pokud se výkonný umělec rozhodne
interpretovat zcela jinak, než je zvykem, nepříznivým důsledkem, jež jej
může donutit interpretaci upravit, je právě publikum, které ji nepochopí,
5
Balkin, J.M., Levinson, S.; Law as Performance [online]; 1998; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z: http://www.yale.edu/lawweb/jBalkin/articles/london21.htm
6
Tamtéž.
7
Balkin, J.M., Levinson, S.; Law as Performance [online]; 1998; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z: http://www.yale.edu/lawweb/jBalkin/articles/london21.htm
8
Neboť slyšíme hudbu, jako prezentovanou řadu akcí, které se rozvíjejí před našima oči
(resp. v našich uších). Posluchači se v tomto případě nemusí poslouchat vypravěče hlasem
"vypráví" příběh, ale postupujte podle pokynů, jak je schválen, podobný jako v dramatu,
podobně, jako v právu. Viz. dále Robinson, J., Hatten, R.S.; Emotions in Music; Music
Theory Spectrum, Vol. 34, Issue 2; 2012; str. 81
9
Balkin, J.M., Levinson, S.; Law as Performance [online]; 1998; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z: http://www.yale.edu/lawweb/jBalkin/articles/london21.htm
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
85
zkritizuje, nebo odmítne. V každém případě oba interpreti musí názory
publika reflektovat, pokud chtějí dosáhnout nějakého stupně uznání.
Analogie interpretačních přístupů
Jak už bylo řečeno, text nestačí přečíst, ale hlavně jej pochopit, následně
vyložit a aplikovat u příležitosti nějaké sociální interakce. Jack M. Balkin
například tvrdí, že psaná ústava je plán pro provádění politiky, který je
prováděn na základě pravidel, standardů, principů a zamlčení.10
Hudba by
v témže smyslu mohla být analogicky brána jako ustálený návod pro
vyvolání emocí11,
vystavený na vcelku obdobném základu.
Právní teorie poskytuje návod, jak interpretaci provádět interpretační
metody. Při jejich využití je ale třeba vypořádat se s otázkou,
jaká má interpretace vlastně funkci. Zdeněk Kühn představuje základní dvě.
První názor (tzv. kognitivní teorie) vysvětluje, že funkcí interpretace je
pouze definovat již existující obsah právního textu.12
Druhý názor (tzv.
nonkognitivní/explikativní teorie) naopak naznačuje, že interpretace má
funkci doplňující, tedy že obsah právního textu může obohatit a doplnit tak
existující právo, přičemž je vždy možná různá interpretace v provázanosti
s hodnotami daného jednotlivce, který interpretaci provádí.13
I zde se
nevyhnutelně nabízí podobnost s interpretací hudby v té nejzákladnější
úrovni. Jakou úlohu má notový zápis? V tomhle ohledu prakticky
obdobnou, jako právní text. Jak jej budeme interpretovat, jestli v co možná
nejpřesnějším možném provedení, nebo jej doplníme a obohatíme, je už
otázkou jednotlivých metod a osobnosti interpreta.
Příklady jednotlivých interpretačních směrů neuvedu na tradičním
jádru našeho právního prostředí představené Fridrichem Carlem von
Savignym, ale spíše v pojetí, které, jak uvádí Tomáš Sobek, se odvíjejí od
analýzy tří interpretačních prvků – textu zákona, záměru zákonodárce
a účelu zákona – textualismus, intencionalismus a metoda teleologického
výkladu.14
Tyto doplním ještě o originalistické pojetí právní interpretace.
10
Balkin, J.M.; Living Originalism; The Belknap Press of Harvard University Press;
Cambridge, London; 2011; str. 39
11
Srov s Robinson, J., Hatten, R.S.; Emotions in Music; Music Theory Spectrum, Vol. 34,
Issue 2; 2012; str. 71 – Posluchači mohou nejen emoce vyjádřené v hudbě rozpoznat, ale
také je zažít, ať už ve skutečnosti nebo v představách. S tím je ale samozřejmě spojena
skutečnost, že každý je může vnímat odlišně, neboť se zde zapojuje estetické cítění.
12
Kühn, Z.; Aplikace práva ve složitých případech, k úloze právních principů v judikatuře;
Nakladatelství Karolinium; Praha 2002; str. 24
13
Tamtéž; str. 24,26
14
Sobek, T.; Argumenty teorie práva; Plzeň: Aleš Čeněk 2008; str. 217-218. Citace není
zcela přesná. Tomáš Sobek uvádí metodu objektivního účelu zákona jako
„instrumentalismus“. S tímto pojmem jsem se neztotožnil, a to právě proto, jak sám autor
původního překladu
uvádí – protože má i jiné významy, které se mi zdály příliš rušivé účelu tohoto „nového“
slova (viz. také Sobek, T.; Nemorální právo; Praha: Ústav státu a práva; 2010; str. 325).
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
86
Textualismus vychází jen a pouze z textu. Franz Bydlinski
upozorňuje na skutečnost, že jen ze zákona, který musí být vyložen, nelze
čerpat více, než v něm je.15
Normativní věta zahrnující centrální význam
jazykového výkladu by tedy mohla znít: Přikládej zákonnému ustanovení
jen ten význam, jaký plyne z významu slov, jenž je jim jejich dlouhodobým
užíváním přisuzován v jejich vzájemné souvislosti.16
Ať už se spokojíme
s názorem textualistů, že vše k interpretaci nezbytné je v textu obsaženo,
nebo nikoli, je třeba si uvědomit, že každý je svým způsobem textualistou –
vždy interpretace začíná (a mnohdy i končí) u právního textu.17
Pro
interpretaci hudební to ale zpravidla není dost.
Intencionalismus pátrá po původním úmyslu autora textu.
Normativní věta centrálního významu historického výkladu dle Jana Wintra
zní: „zákonnému ustanovení přikládej význam, jaký plyne z jasného úmyslu
zákonodárce.“18
V ideálním případě by měl úmysl autora a účel práce být
jednou a tou samou záležitostí.19
Na druhou stranu se ale objevuje obava,
kterou předkládá Ronald Dworkin – právníci často musí uznat, že v mnoha
otázkách neměl autor žádný úmysl, a tedy nemůže být objeven.20
V hudbě je
úmysl autora také mnohdy určující.
Originalistické pojetí interpretace jde v tomto pátrání ještě dále
a hledá nejen původní úmysl autora, ale i původní aplikaci. Tedy, jak se
dané pravidlo provádělo, jak se určitá skladba hrála, prostřednictvím jakých
nástrojů, kde a za zajištěním jakého cíle. Jelikož se u hudby musím dopustit
ještě většího generalizování než u práva21
, toto označím, jako jeden
z hlavních dvou interpretačních proudů držících se v hudbě – usilování o co
největší autentičnost.
Metoda teleologického výkladu má na zřeteli objektivní účel
právního textu, který se dá spojit, mimo jiné, také se společenským
očekáváním. Tedy tím, co adresát performovaného výsledku interpretace publikum
– předpokládá, a tedy (i když ne nutně) nejvíce ocení. Takováto
15
Bydlinski, F.; Základy právní metodologie; do češtiny přeložila Jindřiška Munková
[online]; Hospodářská univerzita Vídeň; 2003; str. 11; [cit. 18. 12. 2012]
Dostupné z: http://www.wu.ac.at/fowi/publika/arbeitspapiere/uebergr/ap095a
16
Srov. s Wintr, J., Metody a zásady interpretace práva; Auditorium; Praha; 2013; str. 27
17
Scalia, A., Garner, B.A.; Reading Law; Thomson/West 2012; str. 16
18
Wintr, J., Metody a zásady interpretace práva; Auditorium; Praha; 2013; str. 27
19
Livingstone, P.; Art and Intention, a pholosophical study; Oxford University Press,
Oxford, 2005; ISBN: 978-0-19-927806-0; str. 140
20
Dworkin, R.; Law as Interpretation [online]; Texas Law Review, Vol. 60(1982): 60; [cit.
22. 3. 2014] Dostupné z: http://openfiler.jus.unibs.it/files/Teoria-e-tecnica-della-
interpretazione-giuridica/2009-2010/Materiali%202009-
2010/1.%20Dworkin,%20Law%20as%20Interpretation.pdf; str. 529
21
Jelikož hudba netvoří žádný „hudební řád“ podobně, jak právo řád právní. Členitost
hudby na styly, žánry atd. vyžaduje při uvádění metodologie zobecnění, neboť v případě
podrobného rozpracování by, s trochou nadsázky, také mohla platit třeba jen pro jediné
dílo. Jelikož si článek dává za cíl poskytnout úvod do problematiky, zdá se toto zobecnění
účelné.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
87
společenská očekávání se ale v průběhu vývoje společnosti mohou měnit.
Tyto změny mohou být často mnohem rychlejší, než je možné novelizovat
text (pokud je to vůbec možné). Tento nepoměr může být právě umírněn
interpretací, byť taková nevyhnutelně míří k subjektivnímu závěru. Při
použití teleologické metody je klíčové zkoumat, jaký účel
nejpravděpodobněji přichází v úvahu podle veškeré dosavadní zkušenosti
s právními účely v konkrétní souvislosti, které můžeme s rozumnou
pravděpodobností předpokládat.22
Stejně tak druhý z avizovaných dvou základních směrů v hudební
interpretaci je takto otevřený, ve smyslu – dynamičtěji reagující na měnící
se společenská očekávání a s nimi související změny akceptující. To jak
změny v podobě hudebních nástrojů, hudebních souborů, tak i změny, které
má na svědomí interpret vůči původnímu textu autora. Nazveme jej
výkladem evolutivním. Evolutivní výklad determinuje performanci na
základě již existujících modelů/nahrávek známých umělců. Důvodem
možné autoritativnosti těchto předchozích interpretací je skutečnost, že se
jednak dostala do povědomí širšího obecenstva a také, že zvýrazňuje
významné prvky vycházející z hudebního textu (s předpokladem, že ty
správné), a vyvolávají potom u posluchače kýžený efekt.23
Tento směr je
tedy interpretačně živý a vývojově nestagnuje. Reaguje relativně pružně
například na společenská očekávání, nebo na nové druhy nástrojů, potažmo
vylepšení těch stávajících. I když tedy není možné udělat rovnítko mezi
teleologickou metodou a výkladem evolutivním, stěžejní spojnicí je právě
kladený důraz na společenská očekávání, jež text ne vždy stíhá reflektovat.
Limity interpretace
Hledání mimotextuálních prvků je však choulostivou záležitostí. Dogmatem
textualismu zůstává, že interpret musí být držen zkrátka a za žádných
okolností nesmí text zákona ignorovat, nahradit, nebo i jenom přizpůsobit
„vhodné“ situaci.24
Tato věta velmi dobře stanovuje hranici mezi metodou
jazykovou a teleologickou. Teleologická metoda výkladu totiž interpretovi
dovoluje v krajních případech jít za text zákona, dovoluje ho obejít, dokonce
při těch nejkritičtějších momentech, kdy zákon sice nemlčí, ale
z objektivního hlediska postrádá účel, ho neaplikovat a vytvořit následně
rozhodnutí, které jde přímo proti textu právního textu.
22
Bydlinski, F.; Základy právní metodologie; do češtiny přeložila Jindřiška Munková
[online]; Hospodářská univerzita Vídeň; 2003; str. 24; [cit. 18. 12. 2012]
Dostupné z: http://www.wu.ac.at/fowi/publika/arbeitspapiere/uebergr/ap095a
23
Srov. s Marisi, F.; Judicial Interpretation and Musical Performing Praktice: A
Comparison; University of Milan; Italy; The International Journal of the Arts in Society;
Volume 5, Number 5, 2011, str. 296
24
Srov s Scalia, A., Garner, B.A.; Reading Law; Thomson/West 2012;
str. 56-57 – jednotlivé body omezení textualismu.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
88
Kdo ale určí, přesné hranice pro tyto případy? Jistě ne text sám. Není
totiž v možnostech zákona, aby dopředu identifikoval ad hoc případy, kdy
bude jeho text nutno překročit, stejně jako není možné očekávat od všech
minulých autorů předpoklad technického vývoje hudebních nástrojů
a přizpůsobení tak notových zápisů stavu budoucímu (dobově
nepoužitelnému). Není pak ale na místě tvrzení Antonina Scalii, že
nejdestruktivnější, a zároveň možná i nejlákavější rys teleologické metody
je její manipulovatelnost?25
Tato otázka je přitom stejně příhodná pro
právní, tak pro hudební text.
Zdá se, že zkombinováním všech interpretačních přístupů, by bylo
možné dosáhnout nějakého kompromisu mezi nimi, který by mohl být
považován za ideální. Není však tomu tak. Takovým postupem bychom
totiž riskovali, že by výsledný komplex mohl být označen za jakousi
nadinterpretaci.26
Tou je vlastně jakákoli přehnaná snaha o hledání v textu
neobsažených významů, účelů apod., stejně dobře však i překombinování
interpretačních směrů. Výsledek interpretace by měl být jednoznačný také
proto, aby publikum mělo možnost poznat, které prvky/směry interpret
preferoval.
Tím ale opět neodpovídáme na otázku, co že by preferovat měl –
čistě text, úmysl autora, či očekávání publika. Jedno se však zdá být jisté –
neměl by interpretaci stavět pouze na svých vlastních přesvědčeních
a hodnotách. Soudci by neměli své morální a náboženské názory halit pod
masku interpretace.27
Na druhou stranu je soudce právě ten katalyzátor,
které právo potřebuje. Interpretace každého soudce vykazuje určité osobité
znaky. Při hudbě se od interpreta očekává to samé, neboť hudbu se skládá
jak z hudby, tak z prvků, které jsou přinášeny lidským elementem.28
Dá se
tedy říct, že v hudbě je přísný textualismus nežádoucí, neboť je příliš
detailní a omezuje emoce, které má právě hudba vzbuzovat. Pokud to má ale
dělat účinně, je nezbytné, aby je do své performance interpret vkládal.
Improvizace v praxi
Pokud je někde zmíněno, že „soudce improvizoval“, je to většinou míněno
v negativním smyslu. Improvizace často bývá ztotožňována s neomezenou
libovůlí. V následujících řádcích se pokusím změnit tento nešťastný pohled.
25
Scalia, A., Garner, B.A.; Reading Law; Thomson/West 2012; str. 18
26
Srov s Blomquist, R. F.; Overinterinterpreting Law [online]; 2011; [cit. 15. 10. 2014]
Dostupné z: http://ssm.com/abstract=1766766, str. 14
27
Sen, A.; Rights, Laws and Language [online]; Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 31,
No.3 (2011), pp. 437-453 [cit. 15. 10. 2014];
Dostupné z: http://ojls.oxfordjournals.org/content/31/3/437.full?sid=6659ab4b-4f17-446f-
9a82-53fc10c0142c, str. 449
28
Guck, M. A.; Analysis as Interpretation: Interaction, Intentionality, Invention; Music
Theory Spectrum, Vol. 28, Issue 2, pp. 191-210, ISSN 1533-8339; 2006; str. 198
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
89
Improvizace se totiž nerovná libovůli. Má vlastní metodologii,
poměrně určitá pravidla, do kterých se interpret musí vejít, aby jeho práce
mohla být považována za improvizaci. Jistě – jde o kreativní činnost, ke
které je třeba velké množství intelektu a odpovídajícího cítění v oboru, ve
kterém se improvizace chystá. V nejobecnější rovině jde však také
o spojování tohoto kreativního ducha s něčím, co už tady bylo. Pokud
uvedeme jako příklad jazzovou improvizaci – často se vychází z nějakých
standardů, které bývají i volně dostupné a improvizace se nabaluje na jejich
základ.
Neri Pollastri například uvádí, že pro správnou hudební improvizaci
je, kromě znalosti nástroje, na který chce umělec hrát, nezbytné, aby se
držel těchto bodů:
„1) Znát notaci, teorii o harmoniích a strukturu několika skladeb
2) Mít podrobné znalosti o určitém hudebním stylu a jeho historii
3) Zvládnout velmi dobře oblast, na kterou vztahuje jeho hudbu
4) Pozorně naposlouchat a analyticky prostudovat mistry daného hudebního
nástroje“29
V tomto ohledu ale musí dále zvážit věc, která ho omezuje možná
ještě mnohem více – reakce publika. Pokud publikum očekává, že bude
umělec improvizovat jazzově, musí se držet zákonitostí platících pro
jazzovou hudbu. Ne proto, že by nutně musela vzniknout špatná hudba,
kdyby tak neučinil, ale právě kvůli splnění společenských očekávání.
Správná hudební improvizace v určitém stylu tedy neznamená neomezenou
libovůli. Naopak, publikum očekává, že uslyší projekci umělcovy
představivosti v díle, které znají a přišli si poslechnout. To je také důvod,
proč lidé stále chodí na koncerty, přestože mají možnost poslouchat (často
mnohem kvalitnější) nahrávku téhož díla v pohodlí svého domova.
Je možné nalézt analogii s právem i v tomto ohledu? Rozhodují snad
soudci na základě svého citu, či možná lépe - intuice? Přinášejí do toho, co
už tady je, něco nového, snad až kreativního? Otázky stejně závažné, jako
zbytečné. Odpověď je poměrně jednoduchá – ano.
Balkin tvrdí, že navzdory důležitosti omezování soudců
prostřednictvím teoretických doktrín je v demokracii důležité, fakticky jsou
omezeni více, než institucionálními prvky politického a právního systému,
vlivy kulturními, sociálními, příslušností k určité skupině ve společnosti
29
Pollastri, N.; Improvisation. A „method“ of philosophical consultation [online]; 2006 [cit
15. 10. 2014] Dostupné z: http://www.ub.edu/practicafilosofica/arxius/N_Pollastri.pdf;
str. 3
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
90
atd.30
Kombinace různých interních a externích prvků ovlivňují rozhodování
soudců více, než teorie interpretace a také mnohem efektivněji.31
To, že doktrína nemá nahradit osobní postoje, sklony a cítění soudců,
ale má jim poskytnout prostředky k testování svých intuicí, jejich
uspořádání a srovnání s výsledky jiných soudců tvrdil už soudce Joseph
Hutcheson.32
Vladimír Lajsek tvrdí, že mezi mimoprávní aspekty
ovlivňující rozhodování soudců patří soudcova osobnost, předvědění,
intuice a problematika účelu v právu.33
Paralela s výkonným umělcem, nebo
dirigentem je opět nasnadě.
Intuice (nebo také imaginace) je podle Hutchesona schopností, která
je používaná při právním cítění.34
Toto cítění pak podle něj tou skutečností,
podle které soudce opravdu rozhoduje – tedy ne podle racionálního úsudku;
podle pocitu, ne podle posouzení.35
Jelikož ale soudní rozhodnutí je často
přezkoumávané, stejně jako hudební interpretace bývá hodnocena
hudebními kritiky, musí být dobře odůvodněno. Richard Posner k tomuto
uvádí, že soudcův názor, který může být založený na intuici, musí být
zdůvodněn tak, jakoby byl fakticky vždy založen na logickém úsudku.36
Při hledání těchto smyslů se dále hodnotí, jak daleko od textu se
musí interpret vzdálit, aby je našel. Obecně však platí, že do něčeho, co tu
už je – právní text, notový zápis, určité interpretační zvyklosti, soudce či
výkonný umělec vnáší něco ze sebe, projekci své osobnosti, předvědění,
intuici. Ve své imaginaci uvažuje jak o té autorově (úmysl), tak i publika
(očekávání), neboť interpretace by měla být založena na základě
konkrétních potřeb každého jednotlivého případu. Tedy můžeme říci, že
otázka, zda-li je improvizace zavrženíhodná, nebo naopak žádaná, je zcela
zbytečná. Každý interpret v každém jednotlivém případě do určité míry
30
Balkin, J.M.; Living Originalism; The Belknap Press of Harvard University Press;
Cambridge, London; 2011; str. 19
31
Tamtéž; str. 21
32
Powell, H. J. Response to Knight [online]; Duke Law Journal; 2009; Vol. 58; str. 1726;
[cit. 22. 3. 2014] Dostupné z: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1735030
33
Lajsek, V.; Vybrané mimoprávní aspekty ovlivňující rozhodování soudců; in Kysela, J.,
Ondřejková, J. a kol.; Jak se píše o soudech a soudcích: soudní moc v mezioborové
perspektivě. Praha: Leges, 2012, str. 24
34
Hutcheson, J.C.; Judgement Intuitive: The Function of the „Hunch“ in Judicial Decision;
Cornell Law Quaterly; 1929; Vol. 14; str. 280; cit. z. MODAK-THURAN, M. C.; A
Pragmatic Justidication of The Judicial Hunch; University of Richmond Law Review;
2001; Vol. 35; str. 62
35
Hutcheson, J.C.; Judgement Intuitive: The Function of the „Hunch“ in Judicial Decision;
Cornell Law Quaterly; 1929; Vol. 14; str. 285; cit. z. MODAK-THURAN, M. C.; A
Pragmatic Justidication of The Judicial Hunch; University of Richmond Law Review;
2001; Vol. 35; str. 62
36
Posner, R. A.; Hod Judges Think 369/2008 str. 253; cit z. URSIN, Edmund; How Great
Judges Think: Judges Richard Posner, Henry Friendly, and Roger Traynor on Judicial
Lawmaking [online]; Buffalo law review; 2009; vol. 57; str. 1287; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z:
http://www.buffalolawreview.org/past_issues/57_4/Ursin%20Web%2057_4.pdf
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
91
improvizuje. Funguje to tak a je tomu třeba.37
Pokud jsou dodržena uvedená
metodologická pravidla, jejichž analogizování na právo není nikterak
obtížné, není třeba se takových improvizací obávat, neboť jsou jen
přirozenou reakcí na vývoj dané oblasti, jejíž prvek se interpretuje.
Každá interpretace je ve své podstatě uplatněním nového přístupu,
interpret se pouze přiklání více k významu odhadnutelně původnímu, nebo
takovému, jež považuje jako vývojově více vyhovující současnosti.38
Nezáleží přitom na tom, jestli se jedná o soudce interpretujícího
a performujícího právo, nebo o umělce, který interpretuje a performuje
hudbu – jejich pozice, možné přístupy i efekty tím vyvolané, se znovu
ukazují být obdobnými.
37
Např. i Ústavní Soud České Republiky v nálezu se sp. zn.: sp. zn. I. ÚS 1898/09 tvrdí:
„…naprosto neudržitelným momentem používání práva je jeho aplikace vycházející pouze z
jeho jazykového výkladu. Jazykový výklad představuje pouze prvotní přiblížení se
k aplikované právní normě. Je pouze východiskem pro objasnění a ujasnění si jejího smyslu
a účelu (k čemuž slouží i řada dalších postupů, jako logický a systematický výklad, výklad e
ratione legis atd.). Mechanická aplikace abstrahující, resp. neuvědomující si, a to buď
úmyslně, nebo v důsledku nevzdělanosti, smysl a účel právní normy, činí z práva nástroj
odcizení a absurdity...“, čímž jasně dává najevo, že nelze čerpat pouze z textu, ale je třeba
přidat i něco navíc.
Judikatura Ústavního soudu ČR: nález se sp. zn.: sp. zn. I. ÚS 1898/09 [online],
[cit. 18. 12. 2012] Dostupný z
http://nalus.usoud.cz/Search/ResultDetail.aspx?id=65568&pos=1&cnt=1&typ=result
Je přitom dobré zmínit, že ÚS není jediný, kdo takto argumentuje. V rozhodnutích
Nejvyššího soudu ČR, stejně jako v rozhodnutích Nejvyššího správního soudu ČR, se
objevují mnohdy ještě radikálnější interpretační řezy, které někdy až vystupují
z metodologických pravidel nezbytných pro „správnou improvizaci“. Oba zmíněné soudy
se nebojí sáhnout k teleologické redukci, kterou obhajují, jako legitimní interpretační
nástroj, přestože jejím pomocí zcela nahrazují původní text jiným. Viz. např. Rozsudek
s č.j.: 6 Ads 43/2005-51, [949/2006 Sb. NSS] [online]; [cit. 18. 12. 2012] Dostupný z:
http://www.nssoud.cz/files/SOUDNI_VYKON/2005/0043_6Ads_0500051A_prevedeno.pd
f , nebo Rozsudek se sp.zn.: 28 Cdo 2304/2011, [C 10458]
[online]; [cit. 18. 12. 2012] Dostupný z:
http://www.nsoud.cz/Judikatura/judikatura_ns.nsf/WebSearch/5D9AD8D54BC79155C125
7A4E00657CEA?openDocument&Highlight=0
38
Srov. s Solum, L. B.; The Unity of Interpretation [online]; Boston University Law
Review, Vol. 90:55; 2010; [cit. 22. 3. 2014] Dostupné z:
http://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/documents/SOLUM.pdf; str.
562. I když soudce, nebo dirigent najde nějaký smysl díla, které před publikem performuje,
jeho interpretace může být v obou případech dost odlišná od smyslu, který chtěl dílu dát
autor.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
92
Seznam použitých zdrojů
Autor při zpracování příspěvku vycházel ze své diplomové práce na téma
Porovnání interpretace právního textu a hudby [online]; Dostupné z:
https://is.muni.cz/auth/th/348679/pravf_m/Porovnani_interpretace_pravniho
_textu_a_hudby.pdf
Literatura:
- Balkin, J.M.; Living Originalism; The Belknap Press of Harvard
University Press; Cambridge, London; 2011; ISBN: 978-0-674-06178-1
- Balkin, J.M., Levinson, Sanford; Interpreting law and music: Performance
notes on „The Banjo Serenader“ and „The Lying Crowd of Jews“
[online]; 1999; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z: http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/interp1.pdf
- Balkin, J.M., Levinson, S.; Law as Performance [online]; 1998;
[cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z: http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/london21.htm
- Balkin, J.M., Levinson, S.; Law, Music, and Other Performing Arts
[online]; 1991; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z: http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/lawmusic.pdf
- Blomquist, R. F.; Overinterinterpreting Law [online];
2011; [cit. 15. 10. 2014] Dostupné z: http://ssm.com/abstract=1766766
- Bydlinski, F.; Základy právní metodologie; do češtiny přeložila Jindřiška
Munková [online]; Hospodářská univerzita Vídeň; 2003; [cit. 18. 12.
2012] Dostupné z:
http://www.wu.ac.at/fowi/publika/arbeitspapiere/uebergr/ap095a;
- Dworkin, R.; Law as Interpretation [online]; Texas Law Review,
Vol. 60(1982): 60, s. 527-550; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z: http://openfiler.jus.unibs.it/files/Teoria-e-tecnica-della-
interpretazione-giuridica/2009-2010/Materiali%202009-
2010/1.%20Dworkin,%20Law%20as%20Interpretation.pdf
- Eco, U.; Interpretation and Overinterpretation: World, History, Texts; The
Tanner Lectures on Human Values [online]; přednáška přednesená 7. a 8.
března 1990, Cambrigde University; 1990; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z: http://tannerlectures.utah.edu/_documents/a-to-
z/e/Eco_91.pdf
- Gadamer, H. G.; Text a Interpretace; Přeložil Ivan Chvatlík [online];
Reflexe 21/2000; [cit. 22. 3. 2014] Dostupné z:
http://www.reflexe.cz/File/reflexe21/gadamer-
text%20a%20interpretace.pdf
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
93
- Guck, M. A.; Analysis as Interpretation: Interaction, Intentionality,
Invention; Music Theory Spectrum, Vol. 28, Issue 2, pp. 191-210, 2006;
ISSN 1533-8339;
- Kühn, Z.; Aplikace práva ve složitých případech, k úloze právních
principů v judikatuře; Nakladatelství Karolinium; Praha 2002; ISBN: 80-
246-0483-3;
- Kysela, J., Ondřejková, J. a kol.; Jak se píše o soudech a soudcích: soudní
moc v mezioborové perspektivě; Praha: Leges, 2012; ISBN: 978-80-
87576-40-3
- Livingstone, P.; Art and Intention, a pholosophical study; Oxford
University Press, Oxford, 2005; ISBN: 978-0-19-927806-0;
- Marisi, F.; Judicial Interpretation and Musical Performing
Praktice: A Comparison; University of Milan; Italy; The International
Journal of the Arts in Society; Volume 5, Number 5, 2011, ISSN 1833-
1866
- Modak-Thuran, M. C.; A Pragmatic Justidication of The Judicial Hunch;
University of Richmond Law Review; 2001; Vol. 35
- Pollastri, N.; Improvisation. A „method“ of philosophical consultation
[online]; 2006 [cit 15. 10. 2014]
Dostupné z: http://www.ub.edu/practicafilosofica/arxius/N_Pollastri.pdf
- Powell, H. J.; Response to Knight [online]; Duke Law Journal; 2009; Vol.
58;
str. 1726; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1735030
- Robinson, J., Hatten, R. S.; Emotions in Music; Music Theory Spectrum,
Vol. 34, Issue 2, pp. 71-106; 2012; ISSN: 0195-6167
- Scalia, A., Garner, B. A.; Reading Law; Thomson/West 2012;
ISBN: 978-0-314-27555-4
- Sen, A.; Rights, Laws and Language [online]; Oxford Journal of Legal
Studies, Vol. 31, No.3 (2011), pp 437-453 [cit. 15. 10. 2014]
Dostupné z:
http://ojls.oxfordjournals.org/content/31/3/437.full?sid=6659ab4b-4f17-
446f-9a82-53fc10c0142c
- Solum, L. B.; The Unity of Interpretation [online]; Boston University
Law Review, Vol. 90:55; 2010; [cit. 22. 3. 2014]
Dostupné z:
http://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/documents/
SOLUM.pdf
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
94
- Sobek, T.; Argumenty teorie práva; Plzeň: Aleš Čeněk 2008;
ISBN: 978-80-7380-134-2;
- Sobek, T.; Nemorální právo; Praha: Ústav státu a práva; 2010;
ISBN: 978-80-904024-7-8
- Škop, M.; …právo, jazyk a příběh; Auditorium: Praha; 2013;
ISBN: 978-80-87284-37-7
- Ursin, E.; How Great Judges Think: Judges Richard Posner, Henry
Friendly, and Roger Traynor on Judicial Lawmaking [online]; Buffalo
law review; 2009; vol. 57; [cit. 22. 3. 2014] Dostupné z:
http://www.buffalolawreview.org/past_issues/57_4/Ursin%20Web%2057
_4.pdf
- Wintr, J.; Metody a zásady interpretace práva; Auditorium: Praha; 2013;
ISBN: 978-80-87284-36-0
Judikatura Ústavního soudu ČR:
- nález se sp. zn.: sp. zn. I. ÚS 1898/09 [online], [cit. 18. 12. 2012]
Dostupný z
http://nalus.usoud.cz/Search/ResultDetail.aspx?id=65568&pos=1&cnt=1
&typ=result;
- nález se sp. zn.: sp. zn. Pl. ÚS 21/96 [online], [cit. 18. 12. 2012] Dostupný
z
http://nalus.usoud.cz/Search/ResultDetail.aspx?id=29187&pos=1&cnt=1
&typ=result;
- nález se sp. zn. I.ÚS 1885/09 [online], [cit. 18. 12. 2012] dostupný z
http://nalus.usoud.cz/Search/ResultDetail.aspx?id=66325&pos=1&cnt=1
&typ=result
Judikatura Nejvyššího správního soudu ČR:
- Rozsudek s č.j.: 6 Ads 43/2005-51, [949/2006 Sb. NSS] [online]; [cit. 18.
12. 2012]
Dostupný z:
http://www.nssoud.cz/files/SOUDNI_VYKON/2005/0043_6Ads_050005
1A_prevedeno.pdf
Judikatura Nejvyššího soudu ČR:
- Rozsudek se sp.zn.: 28 Cdo 2304/2011, [C 10458] [online]; [cit. 18. 12.
2012] Dostupný z:
http://www.nsoud.cz/Judikatura/judikatura_ns.nsf/WebSearch/5D9AD8D
54BC79155C1257A4E00657CEA?openDocument&Highlight=0,
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
95
Relace motivace autorů k tvorbě a možnosti používání
veřejných licencí
Lucie Straková
Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika
info@lucie-strakova.cz
Abstrakt v původním jazyce
Článek se zabývá vztahem veřejných licencí a kreativity tvůrců. Nejprve vychází z
historických událostí, které vývoj relevantních institutů ovlivnily, soustředí se na
vývoj read and write kultury a read only kultury a jakým způsobem se tyto váží
k Internetu. V dalších částech jsou rozebírány veřejné licence Creative Commons,
možnost aplikace teorie dlouhého chvostu a možný vliv na tvorbu autorů a šíření
kultury. V závěru zmiňuje „kreativní“ uchopení Creative Commons některými
poskytovateli či nabyvateli.
Klíčová slova v původním jazyce
autorské právo, Creative Commons, veřejná licence, kritika Creative Commons,
Web 2.0, dlouhý chvost
Abstract
The article focuses on the relationship of public licenses and creator's creativity.
The first part, based on the historical events which influenced the development of
relevant institutions, is focusing on the development of R/W culture and RO culture
and how these are linked to the Internet. Next parts are analyzing Creative
Commons, the possibility of application of Long tail theory and the potential
impact on the creation and spreading the culture. In conclusion it mentions
„creative“ grasping of CC by users.
Keywords:
Copyright law, Creative Commons, public license, Creative Commons criticism,
Web 2.0, Long Tail
Úvod
Často diskutovanou otázkou na poli autorského práva a samotné tvorby
autorů je v posledních letech tzv. krize autorského práva, tedy stav, kdy
autorské právo nedokáže zpracovávat jemu předkládané fundamentální
výzvy. Tato situace není fenoménem, který by vznikl v důsledku nedávných
událostí, naopak - cesta k ní se utváří již po staletí. Smyslem tohoto
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
96
příspěvku není pokusit se tuto krizi vyřešit, jeho cílem je zamyslet se
v první řadě nad událostmi, které k ní vedly, dále identifikovat vztah, který
existuje mezi motivací autora a možností použití alternativních způsobů
licencování a pro ilustraci předestřít některé vzorové situace.
Článek je strukturován do třech vzájemně provázaných tématických
oddílů. První část představuje významné a zajímavé okamžiky, které měly
vliv na utváření dnešní korelace autorského práva a kreativity tvůrců, kdy se
soustředí především na rozdíly mezi tzv. read and write culture and read
only culture, kdy čerpá především z myšlenek, které představil John Philip
Sousa a které dále rozpracovával a studoval Lawrence Lessig. Tyto
skutečnosti jsou porovnávány s koncepcí vývoje webu, označované jako
Web 1.0 případně další fáze - Web 2.0.
V další části jsou představeny veřejné licence spolu s jejich
typickým představitelem, licencemi Creative Commons. Stručně je
vykreslen jejich systém a používání a je upozorněno taktéž na zajímavý
vztah mezi kreativní stránkou samotných licencí Creative Commons a účelu
jejich existence. Je uvažováno, jaký reálný vliv mají na šíření a případný
rozvoj kreativních děl či jejich užívání naopak staví autory do role pasivních
příjemců pravidel a omezení, který s sebou ze své podstaty nevyhnutelně
přinášejí.
V závěru pojednává o možnosti používat licence Creative Commons
běžnými uživateli a představuje některé příklady, které ilustrují
problematiku užití díla a neporozumění základním principům autorského
práva v mezích veřejných licencí.
Od knihtisku po Internet
Přestože historie autorského práva jej charakterizuje jako především
protekcionistický institut vůči autorovi, jeho začátky byly provázeny spíše
snahou panovníků kontrolovat a případně cenzurovat autory, tvořící na
území jejich panství. Po rozvoji a rozšíření knihtisku v Evropě v 15. století
se tento rychle stal „privilegovaným řemeslem“, k jehož vykonávání bylo
třeba souhlasu panovníka a jednalo se tak o počátky práva vydavatelského.
Regulace, která by se skutečně zabývala právem autora, přišla na řadu
později.1
Jako první dokument, zabývající se autorským právem, je uváděn
Statute of Anne z počátku 18. století, avšak ani tento nelze považovat za nic
jiného, než způsob, jak co nejúčinněji cenzurovat obsah vydávaný ve Velké
Británii.2
Tedy již v době, kdy se autorské právo teprve začínalo utvářet,
1 Telec, I. Tvůrčí práva duševního vlastnictví. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 1994,
344 s. ISBN 80-210-0885-7. s. 72.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
97
cílilo především na kontrolu a jisté omezování tvorby autorů, případně
alespoň omezování šíření těchto děl.
Na přelomu 19. a 20. století žil v USA skladatel a dirigent John
Philip Sousa, který vytvořil mnoho hudebních děl. Především se jednalo
o pochodovou hudbu, případně operety.3
Měl za to, že hudba by měla být
hraná a poslouchaná tzv. naživo. Proto když se na počátku 20. století začaly
ve větší míře objevovat tzv., jak Sousa sám říkal, mluvící stroje4
, zahájil
aktivní kampaň proti nahrávání a zaznamenávání hudby, např. téměř nikdy
nedirigoval svou kapelu, pokud byla nahrávána. Sousa považoval tyto
záznamy za počátek konce read and write kultury, kdy považoval za fatální,
že na ulicích již nevidí mladé, kteří by zpívali a vyprávěli příběhy, pouze
pasivně poslouchají produkci těchto mluvících strojů. Read and write
kultura se vyznačuje právě tím, že příjemci jsou zároveň i tvůrci kultury,
aktivně vytvářejí další díla. Sousa šel ve svých myšlenkách dokonce tak
daleko, že tvrdil, že kvůli vynálezům zaznamenávajících a reprodukujících
zařízení lidstvo úplně přijde o schopnost mluvit, že tato úplně zakrní
a vymizí.5
Pokud přestaneme aktivně tvořit, dostaneme se do stádia read
only, kdy tvorba bude záležitostí pouze několika jedinců, případně časem
dokonce nikoho, a lidé budou pouhými konzumenty reprodukované kultury.
Na základě tohoto vývoje, kdy se hudba stávala široce šiřitelnou bez
nutnosti přítomnosti autora a bez toho, aby její tvůrce získával jakýkoliv
užitek, se Sousa zároveň stal jedním ze zakládajících členů organizace
ASCAP6
.
Technologie, jako je kazetový přehrávač, rádio nebo televize, které
vznikaly v průběhu 20. století dále podporovaly read only kulturu – lidé sice
kulturu vstřebávali, ale prakticky nijak se nepodíleli na jejím vzniku. S
příchodem Internetu se tato situace nejprve nijak nezměnila. V té době se
jednalo o nástroj, který povoloval uživatelům pasivně prohlížet webové
stránky, jejichž tvůrci byli pouhým zlomkem sumy osob pohybujících se na
Internetu. Toto stádium nyní označujeme termínem Web 1.0. Jedná se
2 Tallmo, K. E. The Statute of Anne, 1710. The History of Copyright [online]. [2005] [cit.
2013-10-27]. Dostupné z: http://www.copyrighthistory.com/anne.html
3 Reisig, Wayne. John Philip Sousa: Artist Biography. AllMusic [online]. 2014 [cit. 2014-
10-21]. Dostupné z:http://www.allmusic.com/artist/john-philip-sousa-
mn0000964995/compositions
4 Talking machines. V té době se jednalo především o fonografy a gramofony. Biography
of the March King: John Philip Sousa. PBS [online]. 2014 [cit. 2014-10-21]. Dostupné
z: http://www.pbs.org/a-capitol-fourth/history/john-philip-sousa/
5Lessig, Lawrence. Laws that choke creativity. TED [online]. 2007 [cit. 2014-10-22].
Dostupné
z:http://www.ted.com/talks/larry_lessig_says_the_law_is_strangling_creativity/transcript?l
anguage=en#t-64000
6 ASCAP je organizace v USA zastávající úlohu kolektivních správců, tak jak je známe u
nás. Existuje dodnes. Více na ASCAP [online]. 2014 [cit. 2014-10-21]. Dostupné
z: http://www.ascap.com/about/
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
98
o výraz, který vznikl až dodatečně, neboť v roce 2004,7
kdy byla
představena první definice Webu 2.0, který měl rozlišit novou etapu
Internetu, tato první fáze nijak označována nebyla. Na rozdíl od období
Webu 1.0 se další vývoj týkal především obrovského rozvoje možností, jak
sami uživatelé mohli zasahovat do webových stránek a pomáhat je tak
spoluvytvářet. Web 2.08
je interaktivní, jeho uživatelé spolu aktivně
komunikují, předávají si informace, sdílejí je, přetvářejí a znovu používají.
Účastníkem webu 2.0 se návštěvník Internetu stává ve chvíli, kdy např.
okomentuje článek, doporučí ho, označí tlačítkem „Líbí se mi“. Jedná se
o návrat ke kultuře, kde uživatelé jsou zároveň i autory obsahu, o stav, který
jsme označili jako read and write.9
Vývoj kultury
V druhé části článku bylo řečeno, že základy autorského práva, a tedy
vlastně i kontroly šíření autorských děl, byly položeny na počátku 18.
století. Avšak kultura, jak ji chápeme, existovala již dávno předtím, od dob,
kdy lidé začali zpívat nebo vyprávět. Kultura je určena ke sdílení, má
vyvolávat nějaké emoce, má překvapit nebo šokovat. Lidé mají touhu se
o zážitek, o dojem z díla podělit, prožívat jej společně s ostatními. Cory
Doctorow říká, že kulturu tvoří informace, které sdílíme.10
Snaha o volné šíření kultury je po staletí svázána s bojem
o rovnoprávnost a svobodu.11
Proto dnes, kdy probíhá zápas o svobodu
kultury na Internetu - neboť pokud je na Internetu dílo sdíleno (což, jak bylo
uvedeno výše, je definičním a nezbytným znakem kultury), ve stejném
okamžiku je kopírováno - se dostáváme opět do stejné situace a znovu
pokračujeme v boji o základní svobody, o kterém jsme si zvykli přemýšlet
7Cordmode, G. a B. Krischnamurthy. Key differences between Web 1.0 and Web 2.0. First
Monday[online]. 2008, č. 13 [cit. 2014-10-22]. Dostupné
z: http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/2125/1972Cress
8 Někteří autoři hovoří taktéž o existenci Webu 3.0 (sémantický web, čitelný stroji) či
Webu 4.0 (symbiotický web – symbiotická interakce mezi stroji a lidmi). Všechna tato
další stádia jsou dle jejich popisu taktéž platnou součástí read and write kultury. Více např.
viz Aghaei, S., M. A. Nematbakhsh a H. K. Farsani. Evolution of the World Wide Web:
From Web 1.0 to Web 4.0. International Journal of Web & Semantic Technology [online].
2012, roč. 3, č. 1 [cit. 2014-10-22]. Dostupné
z: http://airccse.org/journal/ijwest/papers/3112ijwest01.pdf
9 Nedá se však hovořit o tom, že veškeré webové stránky, které lze v dnešní době navštívit,
zapadají striktně do jedné z kategorií, či snad že s příchodem webu 2.0 nebo 3.0 se staly
všechny stránky takovými. Dnes můžeme potkat weby, které splňují buď jednu z definic, či
je nějakým způsobem kombinují.
10 Doctorov, C. Why I Copyfight. Locus Magazine [online]. 2008, roč. 61, č. 5 [cit. 2014-
10-22]. Dostupné z: http://www.locusmag.com/Features/2008/11/cory-doctorow-why-i-
copyfight.html
11 Moglen, E. "Die Gedanken Sind Frei": Free Software and the Struggle for Free
Thought. Wizards of OS [online]. 2004, č. 3 [cit. 2014-10-22]. Dostupné
z: http://emoglen.law.columbia.edu/my_pubs/berlin-keynote.html
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
99
jako o historii.12
Nejedná se tedy o novou záležitost, která by vznikla v 21.
století, ale konflikt, který provází autory a nabyvatele děl již dlouho dobu,
pouze nyní se odehrává na nové komunikační platformě.
Přesto, či spíše právě proto, že je šíření kultury v dnešních dnech tak
jednoduché, kdy je možno vytvářet nová díla, sdílet je a remixovat, nebyl
tento stav přijat v různých sférách lidské činnosti vždy s porozuměním.
Právě proto začaly vznikat organizace, které nějakým způsobem začaly
zavádět, případně zpřísňovat ochranu autorských práv. Jedná se především
o zpřísňování doby ochrany autorských práv (v České republice se nyní
jedná o 70 let), případně různé technické metody ochrany digitálních děl,
které označujeme pojmem digital rights management. Jejich cílem je
typicky zabránit nelegálnímu kopírování obsahu, avšak ukazuje se, že tyto
prostředky často paradoxně podporují kreativní činnost nabyvatelů děl,
neboť je natolik omezují v užití díla, že se pokoušejí je obcházet a hledat
stále nové a nové způsoby, jak chráněný obsah užívat více způsoby. Zde se
dostáváme k jádru problému, o kterém tento článek hovoří. Pokud by
skutečně fungovala a byla dodržována veškerá (jakkoliv přísná) opatření,
která jsou dnes užívaná pro ochranu práv autora, pokud by nikdo
neporušoval zákony nelegálním šířením děl na Internetu, pokud by byly
řádně placeny veškeré poplatky kolektivním správcům, rozvíjela by se
kultura více, či nikoliv?
Nekomerční kultura13
, která je představována díly, která nebyla
vytvořena za účelem prodeje, nebyla původně, pokud jde o jejich vznik
a šíření, přímým objektem práva. V dnešní době jsou chráněna veškerá díla
autorským právem stejně, ať už je motivace jejich vzniku jakákoliv.
Činnosti, jako např. vyprávění příběhů, jsou najednou (v důsledku rozvoje
Internetu) taktéž přímým, kontrolovaným a regulovaným objektem
autorského práva.14
Nová etapa
12 Doctorow, C. Why I Copyfight. Locus Magazine [online]. 2008, roč. 61, č. 5 [cit. 2014-
10-22]. Dostupné z: http://www.locusmag.com/Features/2008/11/cory-doctorow-why-i-
copyfight.html
13 Lawrence Lessig dělí kulturu na komerční a nekomerční. Komerční díla jsou od počátku
koncipována jako určená k prodeji, či jsou po svém vzniku prostě prodána, nekomerční
tvoří zbytek vzniklých děl. LESSIG, Lawrence. Free culture: how big media uses
technology and the law to lock down culture and control creativity[online]. New York:
Penguin Press, 2004, xvi, 345 p. [cit. 2014-03-02]. ISBN 15-942-0006-8. Dostupné z:
http://www.free-culture.cc/freeculture.pdf. s. 7-8.
14 Tamtéž.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
100
Když Eric Eldred vytvářel elektronickou knihovnu z volných děl, tedy
takových, která již nepodléhala ochraně autorského práva, byl nepříjemně
překvapen, že ochrana dalších děl, která se chystal přidat, byla zákonem
Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA) prodloužena o dvacet
let. To znamenalo, že nejenže tato připravovaná díla do knihovny zařazena
nebudou, avšak ani dalších dvacet let žádná další díla nemohou být přidána,
a to proto, že žádná v dalších dvaceti letech ochrany nepozbudou. Což bylo
také to, co se skutečně stalo. Přestože Eric Eldred spolu s Lawrencem
Lessigem tento zákon napadl15
u federálního obvodního soudu ve
Washingtonu, ve sporu neuspěl a zákon vstoupil v platnost.16
Realizace tohoto zákona byla jedním z důvodů, proč byla v roce
2001 vytvořena organizace Creative Commons.17
Jejím cílem se stala tvorba
a vydávání jednoduchých, snadno srozumitelných licenčních smluv18
, jež
umožňují poskytovatelům snadné sdílení autorských děl za podmínek
stanovených autorem, usnadnit a maximalizovat inovace a digitální
kreativitu,19
což vyjadřují mimo jiné i přímo ve svém názvu. Přesto, pokud
se soustředíme na text licenčních ujednání a na proces jejich tvorby, který
probíhá pomocí tzv. Formuláře pro výběr licence20
, zjistíme, že
k vygenerování licence postačí výběr maximálně tří možností, kterými
poskytovatel licence dává najevo, zda souhlasí s tím, aby bylo dílo užíváno
komerčně nebo upravováno a zda si přeje, aby takové dílo bylo vystaveno
pod stejnou licencí.
Ačkoliv si Creative Commons definovala výše naznačené cíle, je
otázkou, zda se je skutečně daří naplňovat, či naopak svojí existencí
a pronikáním do stále širších kruhů tvůrců a uživatelů fungování autorského
práva nenarušují. Častým argumentem zastánců CC je, že tyto licence jsou
automatickou, nevyhnutelnou reakcí na dnešní rozporuplný systém
autorského práva, který identifikují jako organismus zneužívající tvůrčí
15 Eric Eldred společně s Lessigem navrhoval, aby dílo nebylo chráněno autorským
právem od počátku svého vzniku, ale tato ochrana by vznikala až v případě jeho registrace
do padesáti let od vzniku. LESSIG, Lawrence. Free culture: how big media uses
technology and the law to lock down culture and control creativity[online]. New York:
Penguin Press, 2004, xvi, 345 p. [cit. 2014-03-02]. ISBN 15-942-0006-8. Dostupné z:
http://www.free-culture.cc/freeculture.pdf. s. 213-247.
16 Tamtéž.
17 Creative commons [online]. [2002] [cit. 2013-11-13]. Dostupné z:
http://creativecommons.org/about
18 Jedná se o veřejné licence, jejichž definičním znakem je, že jsou nevýhradní, bezúplatné,
poskytované autorem po celou dobu ochrany díla neurčitému okruhu osob, opravňují
nabyvatele dílo dále šířit a konkludentně ji získá každý, kdo dílo v souladu s licencí užívá.
Jansa, P. Právní aspekty implementace projektu „Creative Commons“ v České republice.
Praha, 2008. Diplomová práce. Univerzita Karlova v Praze. s. 28.
19 History. Creative commons [online]. [2002] [cit. 2013-11-13]. Dostupné z:
http://creativecommons.org/about/history
20 Choose. Creative Commons [online]. 2014 [cit. 2014-06-14]. Dostupné z:
http://creativecommons.org/choose/
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
101
potenciál, blokující kreativitu, vykořisťující celou kulturní společnost
a vytvářející nesmyslně složité a rozpačitě fungující právní procesy.21
Avšak
je možno restaurovat systém institutem, který je jeho integrální součástí?
Sudhir Syal tvrdí, že CC autorské právo pouze nabourávají a degradují,
přičemž množství různých licencí, které produkují, skutečný prostor ke
kreativitě a sdílení informací naopak ještě omezují, neboť ho rámují do
množství vzorů a ikon.22
Další odpůrce CC, John C. Dvorak se k této
problematice vyjadřuje dokonce tak, že označuje Creative Commons jako
nebezpečný systém s minimálním přínosem pro společnost, autory, nebo ty,
kteří by si přáli navrátit se ke kratším lhůtám ochrany autorských práv.23
Niva Elkin-Koren uvažuje, že poskytovatelé CC licencí mohou
inklinovat k restriktivnější ochraně svých děl právě proto, že vystavení
licence je natolik snadné, případně mohou být k tvůrčímu obsahu přidávána
další omezení, která by bez nich neexistovala.24,25
Kde se tedy projevuje ta
podpora kreativity, kterou by Creative Commons měly přinášet?
Vliv Creative Commons na kreativitu
V dnešních dnech není porušování autorského práva nic neobvyklého,
určitým způsobem jsme si přivykli a tolerujeme, že se v našem okolí
nezákonně sdílí autorská díla, ačkoliv jsme si vědomi vyplývajících
negativních aspektů, které jsou však považovány za nedůležité, a nebo za
21 Basheer, S. SpicyIP Guest Series: Sudhir Syal on Creative Commons. Spicy IP [online].
2007 [cit. 2014-06-13]. Dostupné z: http://spicyip.com/2007/10/spicyip-guest-series-sudhir-
syal-on.html
22 Sudhir Syal však není zastáncem ani klasického systému autorského práva, považuje
jeho nástroje (jako např. kolektivní správu) za příliš invazivní do činnosti autora. Basheer,
S. SpicyIP Guest Series: Sudhir Syal on Creative Commons. Spicy IP [online]. 2007 [cit.
2014-06-13]. Dostupné z: http://spicyip.com/2007/10/spicyip-guest-series-sudhir-syal-
on.html
23 Dvorak, J. C. Creative Commons Humbug. PC Magazine [online]. 2005 [cit. 2014-06-
13]. Dostupné z:http://www.pcmag.com/article2/0,2817,1838244,00.asp
24 Elkin-Koren, N. What Contracts Can't Do: The Limits of Private Ordering in Facilitating
a Creative Commons. Fordham Law Review. 2005, č. 74. s. 5, 28-30.
25 I přes uvedené kritické názory je vhodné zmínit, že mnoho z oponentů CC se samo na
jejich vývoji a fungování nějakým způsobem podílí. Např. zmiňovaná Niva Elkin-Koren je
profesorkou na Haifa University a zároveň legal lead pro Creative Commons Izrael.
Tsiavos, P. Cultivating Creative Commons: From Creative Regulation to Regulatory
Commons. London, 2007. Disertační práce. London School of Economics and Political
Science. s. 36.
Co se týče zastánců CC, lze zmínit např. Cory Doctorowa, internetového aktivistu
a spisovatele science fiction, který od počátku své kariéry vydává veškeré své knihy
zároveňs papírovou verzí taktéž v digitální podobě pod licencemi CC a je jejich nadšeným
propagátorem, viz Doctorow, C. Boingboing [online]. 2014 [cit. 2014-10-24]. Dostupné
z:http://boingboing.net/author/cory_doctorow_1, případně Aarona Schwartze, který se
podílel na vzniku internetových nástrojů, jako je RSS, Reddit nebo Wikipedia, a zasloužil
se také o to, aby nebyl schválen tzv. zákon SOPA (Stop Online Piracy Act).
Knappenberger, B. The Internet's Own Boy: The Story of Aaron Swartz [film]. 2014.
Dostupné z: https://archive.org/details/TheInternetsOwnBoyTheStoryOfAaronSwartz
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
102
natolik nevýznamné, že žádný postih nemůže hrozit. Zde přichází ke slovu
možnosti používání veřejných licencí, jakými jsou právě Creative
Commons, které nabízejí poskytovatelům možnost šířit dílo dle platného
práva bezúplatně a za zvolení dalších preferovaných podmínek snadným,
výše popsaným (nekreativním) způsobem.
Chris Anderson v roce 2004 představil myšlenku, kterou nazval
Teorie dlouhého chvostu.26
Jedná se o teorii ekonomickou, avšak jak bude
později přiblíženo, lze ji analogicky aplikovat i na další situace. Jejím
základem je graf, jehož vodorovná osa představuje jednotlivé výrobky
a svislá osa objem prodeje těchto výrobků. Principem je, že výrobky
v prvních cca 20 % grafu tvoří přibližně 80 % veškerého prodeje a zbylých
80 % výrobků dohromady tvoří avizovaný dlouhý chvost, tedy na trh se
obchodují v malých, téměř nulových objemech. V případě neexistence
Internetu by se díla překračující bod 20 % mezi uživatele vůbec nedostala,
neboť v analogovém průmyslu by nikdy nemohla být tak úspěšná, aby se
uživila a dostala se ke svým příjemcům – 80 % děl by tedy nepřekročilo
práh autorova domu. Avšak nyní, kdy inzerování děl na Internetu a jejich
digitální kopírování potřebuje téměř nulové náklady, může být i zbylá suma
výrobků inzerována a nalézt si svého nabyvatele, jakkoliv bude unikátní.
Uvažujme teď, že máme určité množství autorských děl, které je na
Internetu vystavováno podle klasického režimu autorského práva, s čímž se
váží poplatky kolektivním správcům, úhrada licencí a další. Děl, která
budou populární a oblíbená natolik, že potenciální nabyvatelé je budou
nakupovat v takových množstvích, aby se vyplatilo je produkovat, bude
zřejmě opět okolo dvaceti procent. Zbylá díla, která nejsou pro uživatele tak
atraktivní (nebo se k nim informace o nich nedostanou), se budou, ač taktéž
řádně vystavovaná, pravděpodobně potýkat s nedostatkem zájmu, možností
prorazit. Za předpokladu, že tato díla budou licencována pod Creative
Commons, budou mít tato mnohem větší šanci se k publiku dostat. Jak vyšlo
najevo ze studie Aguiara a Martense, i neoprávněné stahování přispívá (i
když relativně malou měrou) k ziskům prodejců a autorů děl, uživatelé si
totiž raději zakoupí dílo, od kterého již mohou očekávat jistou kvalitu, jistý
zážitek.27
Z toho vyplývá, že pokud budou za běžných okolností méně
publikovatelná díla vystavená pod touto nebo podobnou veřejnou licencí,
najdou si k uživatelům snáze cestu, skrze oprávnění ke sdílení, které
26 Anderson, C. The long tail: Why the future of business is selling less of more [online].
Pymble, NSW: HarperCollins e-books, 2008 [cit. 2014-10-24]. ISBN 978-140-1387-
259.Dostupné z:http://www.emarketingmexico.com/images/stories/ebooks/chris-andersonthe-long-tail-why-the-future-of-business-is-selling-less-of-more.pdf.
s. 15-26.
27 Aguiar, L. a B. Martens. INSTITUTE FOR PROSPECTIVE TECHNOLOGICAL
STUDIES. Digital Music Consumption on the Internet: Evidence from Clickstream Data.
Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2013. ISBN 978-92-79-28901-9.
[cit. 2014-03-06] Dostupné z:
http://ftp.jrc.es/EURdoc/JRC79605.pdfhttp://ftp.jrc.es/EURdoc/JRC79605.pdf
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
103
obsahuje každá z licencí Creative Commons, se budou šířit k většímu počtu
uživatelů, kteří jimi budou potenciálně zaujati natolik, že do nich (nebo do
souvisejících výrobků a projektů) budou ochotni investovat, čímž podpoří
další tvorbu autorů.
Díla, která by jinak zůstala ukrytá v myslích, případně domovech
autorů, mají tak prostřednictvím užití licencování pod Creative Commons
na Internetu větší šanci k nalezení svého publika a dalšímu rozvoji autorské
tvorby, mohou pomoci např. v začátcích nebo v případech netradiční tvorby.
„Kreativní“ užití CC
Uživatelé, kteří mají zájem o používání alternativních licencí jsou většinou
uživateli takovými, kteří se s principy jejich fungování seznámí, postupují
podle nich a počínají si tak správně. Najdou se však samozřejmě výjimky.
Jessica Litman ve svém pojednání Copyright as myth zobrazuje běžné
povědomí americké veřejnosti o autorském právu: Po té, co autor vytvoří
dílo a zdá se mu dostatečně vydařené, zašle dílo do Washingtonu, což
představuje proces „podání žádosti o copyright“. V případě, že úředníci
usoudí, že je dílo kvalitní, není plagiátem a splňuje všechny požadavky na
daný typ díla, bude autorovi zaslán copyright a právě tehdy bude autor
vlastnit dílo, které bylo opatřeno copyrightem.28
Ačkoliv je český právní
systém od amerického odlišný, nelze si dělat žádné iluze, že situace se bude
od výše popsané příliš odlišovat. Na případ nesprávného užití nabyvatelem
je v nové verzi CC 4.0 pomýšleno již v textu licence, kdy pokud nabyvatel
do třiceti dnů od zjištění porušení licenčních ujednání situaci napraví,
neztrácí právo dílo dále užívat.29
V těchto případech se lze nejčastěji setkat
s nesprávným, či úplně chybějícím uvedením autorství.30
V případě poskytovatelů licence se pak bude jednat spíše
o naprostou neznalost systému CC. Na e-mail internetové poradny Creative
Commons Česká republika byl tak například zaslán dotaz, ve kterém se
pisatelka zajímala, zda může využít CC pro „obranu proti kopírování
autorského designu“.31
V tomto případě je použití licence CC vyloučeno již
z toho důvodu, že design není autorským dílem podle § 2 autorského
28 Litman, J.;. Copyright as myth. University of Pittsburgh Law Review [online]. 1991-
1992, č. 235 [cit. 2014-04-13]. Dostupné z:
http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/upitt53&div=12&id=&page
=
29 Článek 6/b/1.,2. CC BY-NC-SA 4.0 International. In:
http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/legalcode
30 V době vzniku tohoto článku lze nalézt porušení licence nabyvatelem např. u fotografií
zde: Honzovy letenky [online]. 2014 [cit. 2014-10-24]. Dostupné
z: http://honzovyletenky.cz/
31 Dotaz – prodej autorského designu na internetu. In: Dotazy svobodná díla [online]. 2014
[cit. 2014-06-27]. Dostupné z: http://dotazy.svobodna-dila.cz/dotazy_edit.php?id=27
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
104
zákona,32
avšak může být chráněn zápisem do Databáze průmyslových
vzorů. Licencovatelné by však byly samozřejmě např. fotografie daných
designových výrobků.
Závěrem
Je zjevné, že veřejné licence jsou již z podstaty věci nerozlučně spjaty
s autorskou tvorbou. V tomto článku bylo nahlédnuto jak na jejich
„technickou“ stránku, tak na reálný vliv na kreativitu a vznik děl. Přestože
se může zdát, že do světa autorského práva přinášejí další zbytečná pravidla,
dávají autorům a poskytovatelům licenčních oprávnění především možnost
volby, jak nakládat s dílem v režimu autorského práva, ale přesto
v mantinelech, které si nastavuje sám poskytovatel dle vlastních preferencí.
S příchodem Internetu bylo umožněno sdílení a kopírování děl
takřka s nulovými náklady. Ve spojení s užitím licencí Creative Commons
je šíření autorských děl snazší, než kdykoliv předtím. Otázkou k další
diskuzi může být, zda si potenciální nabyvatelé vůbec přejí být vystaveni
objemnější mase kultury, než se kterou se setkávají cíleně. Argument
v takové situaci bude pravděpodobně záležet na konkrétních jednotlivcích,
přesto však nové podněty a nové informace jsou často impulsem pro
myšlenkový nebo názorový posun, který nabyvatele nějakým způsobem
obohatí. Kultura jako taková je nedílnou součástí lidského života, proto
nástroj, který její rozvoj funkčně podporuje, je jednoznačně žádoucí.
Literatura:
- Aghaei, S., M. A. Nematbakhsh a H. K. Farsani. Evolution of the World
Wide Web: From Web 1.0 to Web 4.0. International Journal of Web &
Semantic Technology [online]. 2012, roč. 3, č. 1 [cit. 2014-10-22].
Dostupné z: http://airccse.org/journal/ijwest/papers/3112ijwest01.pdf
- Aguiar, L. a B. Martens. INSTITUTE FOR PROSPECTIVE
TECHNOLOGICAL STUDIES. Digital Music Consumption on the
Internet: Evidence from Clickstream Data. Luxembourg: Publications
Office of the European Union, 2013. ISBN 978-92-79-28901-9. [cit.
2014-03-06] Dostupné z:
- Anderson, C. The long tail: Why the future of business is selling less of
more [online]. Pymble, NSW: HarperCollins e-books, 2008 [cit. 2014-10-
32 § 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem
autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů. In:
CODEXIS ACADEMIA [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 2013-11-11]
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
105
24]. ISBN 978-140-1387-259. Dostupné
z:http://www.emarketingmexico.com/images/stories/ebooks/chris-
anderson-the-long-tail-why-the-future-of-business-is-selling-less-of-
more.pdf.
- ASCAP je organizace v USA zastávající úlohu kolektivních správců, tak
jak je známe u nás. Existuje dodnes. Více na ASCAP [online]. 2014 [cit.
2014-10-21]. Dostupné z: http://www.ascap.com/about/
- Basheer, S. SpicyIP Guest Series: Sudhir Syal on Creative Commons.
Spicy IP [online]. 2007 [cit. 2014-06-13]. Dostupné z:
http://spicyip.com/2007/10/spicyip-guest-series-sudhir-syal-on.html
- CC BY-NC-SA 4.0 International. In:
http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/legalcode
- Cormode, G. a B. Krishnamurthy. Key differences between Web 1.0 and
Web 2.0. First Monday[online]. 2008, č. 13 [cit. 2014-10-22]. Dostupné
z: http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/2125/1972Cress
- Creative commons [online]. [2002] [cit. 2013-11-13]. Dostupné z:
http://creativecommons.org/about
- Doctorow, C. Boingboing [online]. 2014 [cit. 2014-10-24]. Dostupné
z:http://boingboing.net/author/cory_doctorow_1
- Doctorow, C. Why I Copyfight. Locus Magazine [online]. 2008, roč. 61,
č. 5 [cit. 2014-10-22]. Dostupné
z: http://www.locusmag.com/Features/2008/11/cory-doctorow-why-i-
copyfight.html
- Doctorow, C. Why I Copyfight. Locus Magazine [online]. 2008, roč. 61,
č. 5 [cit. 2014-10-22]. Dostupné
z: http://www.locusmag.com/Features/2008/11/cory-doctorow-why-i-
copyfight.html
- Dotaz – prodej autorského designu na internetu. In: Dotazy svobodná díla
[online]. 2014 [cit. 2014-06-27]. Dostupné z: http://dotazy.svobodna-
dila.cz/dotazy_edit.php?id=27
- Dvorak, J. C. Creative Commons Humbug. PC Magazine [online]. 2005
[cit. 2014-06-13]. Dostupné
z:http://www.pcmag.com/article2/0,2817,1838244,00.asp
- History. Creative commons [online]. [2002] [cit. 2013-11-13]. Dostupné
z: http://creativecommons.org/about/history
- Honzovy letenky [online]. 2014 [cit. 2014-10-24]. Dostupné
z: http://honzovyletenky.cz/
- http://ftp.jrc.es/EURdoc/JRC79605.pdfhttp://ftp.jrc.es/EURdoc/JRC7960
5.pdf
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
106
- Choose. Creative Commons [online]. 2014 [cit. 2014-06-14]. Dostupné z:
http://creativecommons.org/choose/
- Jansa, P. Právní aspekty implementace projektu „Creative Commons“
v České republice. Praha, 2008. Diplomová práce. Univerzita Karlova
v Praze.
- Knappenberger, B. The Internet's Own Boy: The Story of Aaron Swartz
[film]. 2014. Dostupné z:
https://archive.org/details/TheInternetsOwnBoyTheStoryOfAaronSwartz
- Lessig, L. Free culture: how big media uses technology and the law to
lock down culture and control creativity[online]. New York: Penguin
Press, 2004, xvi, 345 p. [cit. 2014-03-02]. ISBN 15-942-0006-8.
Dostupné z: http://www.free-culture.cc/freeculture.pdf.
- Lessig, L. Laws that choke creativity. TED [online]. 2007 [cit. 2014-10-
22]. Dostupné
z:http://www.ted.com/talks/larry_lessig_says_the_law_is_strangling_crea
tivity/transcript?language=en#t-64000
- Litman, J.;. Copyright as myth. University of Pittsburgh Law Review
[online]. 1991-1992, č. 235 [cit. 2014-04-13]. Dostupné z:
http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/upitt53&di
v=12&id=&page=
- Moglen, E. "Die Gedanken Sind Frei": Free Software and the Struggle for
Free Thought. Wizards of OS [online]. 2004, č. 3 [cit. 2014-10-22].
Dostupné z: http://emoglen.law.columbia.edu/my_pubs/berlin-
keynote.html
- Reisig, W. John Philip Sousa: Artist Biography. AllMusic [online]. 2014
[cit. 2014-10-21]. Dostupné z:http://www.allmusic.com/artist/john-philip-
sousa-mn0000964995/compositions
- Talking machines. V té době se jednalo především o fonografy
a gramofony. Biography of the March King: John Philip
Sousa. PBS [online]. 2014 [cit. 2014-10-21]. Dostupné
z: http://www.pbs.org/a-capitol-fourth/history/john-philip-sousa/
- Tallmo, K. E. The Statute of Anne, 1710. The History of Copyright
[online]. [2005] [cit. 2013-10-27]. Dostupné z:
http://www.copyrighthistory.com/anne.html
- Telec, I. Tvůrčí práva duševního vlastnictví. 1. vyd. Brno: Masarykova
univerzita, 1994, 344 s. ISBN 80-210-0885-7.
- Tsiavos, P. Cultivating Creative Commons: From Creative Regulation to
Regulatory Commons. London, 2007. Disertační práce. London School of
Economics and Political Science.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
107
- Zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících
s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve
znění pozdějších předpisů. In: CODEXIS ACADEMIA [právní
informační systém]. ATLAS consulting [cit. 2013-11-11]
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
108
Přetváření mechanismů rozhodování mimosoudních sporů
pomocí internetu a softwaru
Pavel Loutocký
Právnická fakulta Masarykovy univerzity, Brno, Česká republika
loutocky@gmail.com
Abstrakt v původním jazyce
V oblasti mimosoudního rozhodování sporů se uplatňuje v posledních několika
letech široký potenciál moderních technologií. Zcela nový online dispute resolution
systém, o kterém mimo jiné pojednává tento článek, je pro zjednodušení, zrychlení
a zpřehlednění rozhodování sporů postaven na znacích, které charakterizují, co je
předmětem daného sporu. Nevede však radikální schematizace již k natolik
zásadnímu omezení, aby účastníci sporu dospěli k akceptovatelnému rozhodnutí
jejich sporu?
Klíčová slova v původním jazyce:
Řešení sporů online, online dispute resolution, nezávazné rozhodnutí,
automatizované rozhodování, eCommerce
Abstract:
Wide potential of modern technologies is broadly applied in the area of extrajudicial
resolution of disputes in last few years. Brand new online dispute
resolution system (mentioned by this article) is simpler, faster and more
transparent dispute resolution based on signs that characterize what is the subject
of dispute. However, does such a radical schematization lead to substantial
restrictions of the parties to reach an acceptable decision of their dispute?
Keywords:
Solving disputes online, online dispute resolution, non-binding decision, automated
decision making, eCommerce
1. Úvod aneb jak lze rozhodovat spory mimosoudně pomocí moderních
technologií
Internet je stále více a více populární a slouží k mnoha různým účelům.
Jednou ze zásadních vlastností kyberprostoru1
je umožnění velmi snadné
1
Dle Oxfordského slovníku volně přeloženo jako: „Fiktivní prostředí, ve kterém se
komunikuje pomocí počítačové sítě.“ Oxford dictionary. [online]. [cit. 2014-10-20].
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
109
komunikace mezi stranami, a to bez jakýchkoli distančních bariér. Důležitou
oblastí, pro kterou je online prostředí využíváno, je bezpochyby
elektronický obchod (tzv. eCommerce). "Oblast eCommerce je dlouhodobě
největší a nejrychleji se rozvíjející oblastí trhu na světě. Nabízí online
spotřebitelům obrovský výběr produktů a služeb s enormní zákaznickou
základnou. Zvyšující se počet uživatelů užívajících internet významně
ovlivnil zejména růst business - to - consumer (B2C) obchodování. Ve
výsledku je elektronické přeshraniční obchodování nejobvyklejším
způsobem pro koupi ze zahraničí v Evropské unii, když zhruba třetina
obyvatel v roce 2008 využila tohoto způsobu pro koupi nějakého zboží
online."2
Nelze pochybovat, že rychlý rozvoj moderních technologií
zásadně ovlivňuje každodenní život.
Jak ale postupovat při řešení konfliktů vzniklých při elektronickém
obchodování? Jak řešit spory, kterých je velké množství, ale jejich hodnota
je nízká? Vydat se cestou soudního sporu není vhodné, protože náklady na
soudní řízení mohou astronomicky překročit samotnou hodnotu předmětu
sporu. Tím hlavním problémem, který elektronické obchodování omezuje,
není nedostatek regulace, ale je jím nemožnost vymoci rozhodnutí sporu;
tradiční způsoby (soudy či klasické mechanismy mimosoudního řešení
sporu) nejsou schopny poskytnout efektivní řešení sporu. Možnosti pro
řešení takovýchto "jednoduchých" sporů o malé částky však existují, i když
v současnosti jsou stále neadekvátní a pro širší veřejnost neznámé.
Nástroje pro vyřešení výše charakterizovaných sporů může
poskytnout a v mnoha oblastech již poskytuje tzv. online alternativní /
mimosoudní řešení sporů (Online Dispute Resolution, dále také „ODR“).
Tento způsob řešení sporů již částečně, zejména v zahraničí, svůj potenciál
odhalil. Vymezení pojmu ODR není striktní; pokusme se ale tuto oblast
vhodně charakterizovat. Hörnle ODR vymezuje jako mimosoudní řešení
sporů, které kombinuje a zpracovává informace pomocí počítače a využívá
síťových komunikačních možností internetu.3
Názor, že ODR je klasické
(offline) mimosoudní řešení sporů (Alternative Dispute Resolution, dále
také „ADR“) v novém kabátě (využívající možnosti internetu), není možné
považovat za správný. Nejen elektronická správa sporu, rychlost výměny
informací či odstraňování "státních hranic" nejsou jediným přínosem ODR
nástrojů. Zcela nové způsoby řešení sporu jsou poskytovány
specializovaným sfotwarem, který automatizuje zejména počáteční fáze
sporu. Velký přínos softwaru je tak shledáván ve fázi vyjednávaní mezi
Dostupné z: <http://www.oxforddictionaries.com/>. V tomto článku bude pojem
kyberprostor použit jako synonymum k internetu.
2
Cortés, P. Online Dispute Resolution for Consumers in the European Union. Abingdon,
Oxon: Routledge, 2011. s. 1. ISBN 9780415562072.
3
Hörnle, J. Cross – border Internet Dispute Resolution. Cambridge: Cambridge University
Press, 2009. s. 74 - 75. ISBN 9780521896207.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
110
stranami, kdy do řešení nevstupuje žádná třetí osoba; software se ji pouze
snaží nahradit.
Velmi zajímavou studii, do jaké fáze a jakým způsobem lze software
zapojit, poskytli Lodder a Zeleznikow. Ti se nezabývají jen základními
algoritmy a designem softwaru, ale zaměřují se rovněž na popis umělé
inteligence, která by se s rostoucím počtem obdobných sporů učila lepšímu
a efektivnějšímu vyřešení konfliktu mezi stranami.4
Na závěr této kapitoly
je nutno říci, že ODR není limitováno pouze na nezávazné rozhodování
sporu či rozhodčí řízení. Používané metody lze využít pro rozhodnutí
jakéhokoli sporu (např. i soudního).
2. Metody ODR aneb jaké existují dostupné druhy řešení sporů online
ODR ve své plné šíři poskytuje možnosti pro řešení sporů, které mohou, ale
nemusí, vyústit v závazné rozhodnutí. Tak jako ADR může ODR za splnění
daných podmínek poskytnout řešení sporu ve formě závazného rozhodčího
nálezu. V tomto článku se však primárně věnujeme nezávazným formám
rozhodování sporů. K závaznému rozhodčímu řízení lze zmínit, že ač lze
využít online nástroje a rychlé výměny informací, dochází přesto
k výraznému zpomalení rozhodovacího procesu a ke zvýšení nákladů na
vedení sporu, a to zejména z důvodu napojení na národní legislativu a
v případě řešení přeshraničních sporů také z důvodu nutnosti uznat
a vykonat rozhodčí nález.5
Výhody poskytované moderními technologiemi
jsou tak významným způsobem při závazném rozhodování omezeny.
Budeme se tedy věnovat hlavně nezávazným formám ODR.
Nezávazné metody ODR jsou podobné těm, které známe již z
klasického ADR. Je jimi vyjednávání mezi stranami (negociace) a mediace
(třetí strana doporučuje, jak by se měly znesvářené strany dohodnout –
navrhuje řešení sporu).6
ODR poskytuje i nový druh řešení sporu ve formě
automatického softwarového vyjednávání. To lze rozčlenit na asistované
vyjednávání (software na základě zadaných informací poskytne hlubší
analýzu sporu a snaží navrhnout zúčastněným stranám možná řešení) a na
tzv. vyjednávání pomocí skrytých nabídek (strany navrhují částku, kterou
jsou ochotny přijmout, případně poskytnout pro urovnání sporu; pokud se
4
O tom více: Lodder, A., R. Zeleznikow, J. Enhanced Dispute Resolution Through the Use
of Information Technology. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. 208 s. ISBN
9780521515429.
5
Vyhláška č. 74/1959 Sb. ministra zahraničních věcí ze dne 6. listopadu 1959 o Úmluvě
o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů, částka: 35/1959 (Newyorská úmluva).
6
K tomu více např.: Rozehnalová, N. Rozhodčí řízení v mezinárodním a vnitrostátním
obchodním styku. 3. vyd. Praha: ASPI, Woltes Kluwer, 2013. s. 28 – 51. ISBN
9788074780042.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
111
takto navržené částky vzájemně k sobě přiblíží, systém navrhne urovnání
sporu).7
Specifickou kategorií ODR je pak tzv. nezávazné online rozhodčí
řízení. Spor je řešen a vymáhán ryze na soukromé úrovni, ovšem strana,
která spor vymáhá, rovněž jako jediná disponuje kontrolou nad určitými
zdroji.8
Jak již bylo řečeno, hlavní potenciál ODR leží v rozhodování sporů
o nízké částky, kterých je ale velký počet. Využitelnost všech možností
poskytovaných moderními technologiemi je u takových sporů nejvyšší.
Nástroje ODR tak vlastně jako první dokáží poskytnout přístup
k rozhodování o sporech, které v minulosti nebyly rozhodovány, protože
jejich samotné řešení bylo zdlouhavé a nákladné. Strany proto nebyly
motivovány k řešení sporu mezi nimi a bylo pro ně levnější a jednodušší
vzniklý spor nadále prostě neřešit.
3. Soudobé možnosti řešení sporů online
Cílem této kapitoly je pouze krátce přiblížit a popsat, jak vypadaly ODR
systémy, které byly využívány k řešení sporů online, donedávna. Jako
příklad můžeme uvést systém Modria9
,10
který je v ne příliš pozměněné
podobě funkční od roku 2011.11
Obecně lze všechny obdobné systémy
charakterizovat jako poskytovatele elektronického prostoru ne nepodobného
fungování elektronického spisu, který je doplněn o komunikační funkce,
a to jak textové, tak audiovizuální. Specifická je vždy integrace
softwarového automatizovaného řešení, které se v současné době objevuje
spíše u řešení určitých otázek a není příliš využíváno u systémů, které se
snaží postihnout širokou škálu různorodých sporů tak, jak je tomu v případě
systému Modria. Obecně ale systémy pro řešení široké škály sporů přinesly
ve své době značné zjednodušení vedení sporu. I pro strany i pro mediátora
(pokud do sporu vstupoval) však pořád nebylo jednoduché se orientovat
v materii sporu a samotné doporučení, případně rozhodnutí sporu, vždy
znamenalo pro všechny zúčastněné, aby si vložené informace podrobně
prošly a zhodnotily je. A právě tato stále ještě časově náročná činnost se
7
Obdobně jsou systémy automatického softwarového vyjednávání popsány zde: Hörnle, J.
Cross – border Internet Dispute Resolution. Cambridge: Cambridge University Press,
2009. s. 78 - 82. ISBN 9780521896207.
8
Pro konkrétnější představu lze uvést rozhodování sporů o doménová jména např. dle
pravidel Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy. O tomto více na: Uniform
Domain-Name Dispute-Resolution Policy. [online]. [cit. 2014-10-14]. Dostupné z: <
https://www.icann.org/resources/pages/udrp-2012-02-25-en>.
9
Modria. [online]. [cit. 2014-10-14]. Dostupné z: <www.modria.com>.
10
Pro účely tohoto článku si dovolíme uvést jako příklad pouze jednoho konkrétního
poskytovatele ODR služeb. Není to z důvodu nějaké zaujatosti, ale pouze z toho důvodu, že
právě Modria poskytuje typický příklad ODR poskytovatele posledních několika let.
11
Tento systém navázal na úspěchy ODR systému rozhodujícího spory vzniklé při
obchodování v elektronické aukční síni eBay.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
112
stala inspirací pro další zjednodušení komunikace (a to včetně překlenutí
jazykových bariér) a vyvinutí zcela nového systému rozhodování sporů
online, který proces signifikantně zrychluje a zjednodušuje.
4. Kreativní zjednodušení informací při vedení mimosoudního sporu
online
Vývoj nelze zastavit a snahu o zjednodušování procesů a jejich automatizaci
také ne. Před nedávnem tak byl spuštěn nový poskytovatel ODR služeb Youstice.
Ten lze charakterizovat jako přeshraniční platformu pro řešení
sporů online, která poskytuje integrované řešení pro spotřebitele (kupující),
prodávající, online obchody a ODR poskytovatele. Je to „jenom“
technologie, která nezajišťuje samotné rozhodování sporů odborníky.
Youstice tedy zprostředkovává platformu pro vzájemnou výměnu informací
mezi všemi účastníky včetně integrace mnoha jazykových verzí. Zásadní
však je, že jednotlivá fakta sporu nejsou popisována v komunikaci mezi
účastníky, ale jsou charakterizována zejména pomocí znaků (piktogramů),
které strany vybírají na základě toho, co se mezi nimi stalo. Pro lepší
představu, jak jsou stanovena jednotlivá fakta sporu, poslouží následující
popis fiktivního sporu včetně ukázky toho, jak celý proces graficky vypadá.
Z přiloženého obrázku 1 lze jednoduše
zjistit, čeho se spor týkal (specifikace zboží
není pro účely tohoto článku nutná, zboží bylo
pořízeno za cenu 80 €). Kupující (Mr.
Retailer) obdržel zboží, které bylo poškozeno
a požaduje po prodávajícím (VisionTechshop)
nahrazení vadného zboží a uhrazení nákladů
za přepravu zboží. S tím ovšem prodávající
nesouhlasí a upozorňuje kupujícího na to, že
zboží nebylo nové. Jako vstřícný krok ke
kupujícímu nabízí slevu z kupní ceny o 10 %.
Tento modelový příklad dokládá, jak
jednoduše lze charakterizovat rysy sporu. Pro
každou situaci (např. nedodané zboží,
poškozené zboží, atp.) existuje specifický
znak. Obrazovou charakterizaci sporu
samozřejmě využívá také prodávající, který si
opět může vybrat z několika možností (a např.
i dobrovolně poskytnout slevu kupujícímu,
jako motivaci pro urovnání sporu).
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
113
Obrázek 1: Základní charakterizace sporu stranami12
Nyní bylo nastíněno, jak probíhá charakterizace sporu v konkrétním
ODR systému. Jak ale řešení sporu pokračuje dále?
Protože se strany na urovnání
sporu vzájemně nedohodly, kupující
přesunul proces k rozhodnutí třetí
pověřené osobě (Mr. Second Neutral).
Ta po zhodnocení faktů rozhodla, že
pochybení leželo na straně
prodávajícího, ten je tedy povinen
vrátit finanční prostředky kupujícímu
a omluvit se mu / vysvětlil pochybení.
Jak lze na tomto konkrétním příkladě
vidět, rozdělení „nákladů řízení“ je
rovnoměrné a každá ze stran má
zaplatit polovinu.
Rozhodnutí je mezi stranami
závazné (na smluvní bázi) a strany by
jej měly respektovat. Vymahatelnost
takového rozhodnutí je samozřejmě
komplikovaná, ale statistiky akceptace
rozhodnutí nezávazných fází ODR u
jiných poskytovatelů13
jsou důkazem
toho, že strany z většiny rozhodnutí
dobrovolně akceptují.
Tento simulovaný spor měl za
účel nastínit, k jakému zjednodušení
lze v procesu rozhodování pomocí
ODR systému Youstice dosáhnout a to
zejména pomocí piktogramů, které
průběh sporu značně zpřehledňují.
Obrázek č. 2: Průběh sporu a jeho rozhodování14
12
Tento smyšlený spor byl veden a vygenerován prostřednictvím rozhodovacího systému
Youstice. Youstice. [online]. [cit. 2014-08-12]. Dostupné z: <www.youstice.com>.
13
O tom více na: Modria. Our story. [online]. [cit. 2014-10-14]. Dostupné z:
<http://www.modria.com/our-story/>.
14
Youstice. [online]. [cit. 2014-08-12]. Dostupné z: < www.youstice.com>.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
114
5. Omezení rozhodovacího procesu?
Kreativní přístup zejména ze strany designu softwaru poskytuje nebývalé
zefektivnění procesu, a to zejména ve fázi, kdy o výsledku rozhoduje třetí
osoba. Je však takové zjednodušení sporu a jeho popsání pomocí
obrazového vyjádření stále ještě možno považovat za vhodné, nebo je
taková elementarizace rozhodovacího procesu již za hranicí vnímání
jedince, který o sporu rozhoduje, a vede k zásadnímu omezení stran obdržet
akceptovatelné rozhodnutí jejich sporu?
Ve fázích, kdy strany komunikují pouze mezi sebou nelze příliš
pochybovat o tom, že informace vyměňované mezi stranami jsou dostatečné
a pochopitelné. V případě rozhodování sporu třetí osobou (mediátorem) je
však situace poněkud jiná. Osoba mediátora by se obecně měla zaměřit
především na shromažďování informací, odhalování zájmů stran, měla by
navrhovat možnosti, jak spor vyřešit, a také se snažit předcházet možným
vzájemným konfliktům. Je tyto aspekty osoba mediátora schopna posoudit
i v případě, že je spor charakterizován zejména obrazově, jak bylo popsáno
výše? Při srovnání již fungujících ODR poskytovatelů (kapitola 3.) se
systémem využívajícím primárně obrazové typologizace sporu (Youstice)
lze shrnout, že piktogramy značně přispívají ke zpřehlednění sporu
(mediátor nemusí procházet veškerou textovou a jinou komunikaci mezi
stranami). Mediátor získá obdobné informace přehledněji a rychleji, aniž by
musel zdlouhavě procházet nepřehlednou výměnu informací mezi stranami.
Reálně tak k posouzení a rozhodnutí sporu postačí několik minut a dochází
tak k dalšímu zrychlení rozhodování sporu.
Obrazový způsob vedení sporu zajišťuje i kupujícímu
a prodávajícímu, že jejich spor bude rozhodnut pro ně přijatelně. To, že je
textová komunikace mezi stranami schematizována piktogramy naopak
znamená, že je ve sporu přehlednější se orientovat a nedochází k zanesení
sporu nepřehlednými informacemi. Pravděpodobnost vhodného řešení sporu
se zvyšuje.
6. Závěr
Stále se zvyšující interakce v kyberprostoru vyžaduje, aby bylo zajištěno
nejen to, že se uživatelé budou v tomto prostředí k sobě vzájemně chovat
slušně, ale také to, že v něj budou mít i nadále víru a budou se chtít v tomto
světě pohybovat, obchodovat.15
Mimoprávní online rozhodovací systémy,
by výše řečené měly poskytnout. ODR systém Youstice odhalil další
15
Devanesan, R., Aresty, J. ODR and Justice: An Evaluation of Online Dispute
Resolution’s Interplay with Traditional Theories of Justice. s. 273. Publikováno v: Wahab,
M. S. A., Katsh, E., Rainey, D. Online Dispute Resolution: Theory and Practice: A Treatise
on Technology and Dispute Resolution. The Hague: Eleven International Pub, 2012. 571 s.
ISBN 9789490947255.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
115
možnosti zefektivnění řešení sporů online. V poměrně jednoduchých
případech týkajících se sporů o nízké částky se lze ztotožnit s tím, že
v budoucnu budou takové spory dále automatizovány a zásah dalších osob
se bude ještě snižovat.
Není ovšem mimosoudní rozhodování sporů online konkurentem
práva a právního systému? Myšlenka nahrazení práva a státu není
samozřejmě nová. Vychází základně z analýzy Marxovy teorie
ekonomického redukcionalismu, která byla dopracována dalším
marxistickým teoretikem Jevgenijem Pašukanisem. Shrneme – li velmi
stručně, právní systém by měl být postupně nahrazen ekonomickými
a morálními hodnotami stojícími mimo kontrolu státu.16
Mimoprávní
systém založený na obdobné myšlence je jaksi spontánně vytvářen také
v případě mimosoudního rozhodování sporů online, protože základem, na
kterém takové rozhodování sporů stojí, je právě vzájemná důvěra, respekt
a snaha o dosažení ekonomického prospěchu pro obě strany (tzv. win – win
řešení).17
Lze tak stanovit jistou paralelu. Zásadní odlišností však není to, že
by ODR systémy chtěly nahrazovat právní řády států, ale spíše jim
odlehčovat a řešit spory tam, kde to bylo pro tradiční mechanismy jen velmi
obtížné.
Nelze tak tvrdit, že moderní systémy rozhodování sporů online
omezují strany v uspokojivém řešení jejich sporu. Privátní postavení celého
rozhodování (vč. poskytovatele služby) je však obtížné jakkoli kontrolovat
a vyvíjí se jaksi živelně. Zárukou pro „dobré“ rozhodnutí jsou tak snad jen
ekonomické důvody a vědomí poškození reputace. Právě reputace a víra
v užívání ODR systému nahrazuje morální aspekt (ve smyslu zmíněné
teorie) a bude vždy a pouze na zúčastněných, jestli se takovému způsobu
rozhodování z vlastní vůle podvolí, či nikoli. Faktem však je, že zmíněné
ODR systémy jsou funkční a již nyní hojně využívány pro řešení sporů
nízkých hodnot.
16
O tom více: Přibáň, J. Na stráži jednoty světa: marxismus a právní teorie. s. 39 – 59.
Publikováno v: Bobek, M., Molek, P., Šimíček, V. (eds.). KOMUNISTICKÉ PRÁVO
V ČESKOSLOVENSKU - Kapitoly z dějin bezpráví. Blansko: Reprocentrum Blansko. 1008
s. ISBN 978-80-210-4844-7.
17
O tomto více v: Thiessen, E., McMahon, J. Beyond Win - Win in Cyberspace. 15 Ohio
State Journal on Dispute Resolution, Vol. 15, 2000. 643 Str. Dostupné online. [cit. 2014-
10-14]. Dostupné z: <http://www.smartsettle.com/more/beyond/BeyondWinWin.html>.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
116
Literatura:
• Cortés, P. Online Dispute Resolution for Consumers in the European
Union. Abingdon, Oxon: Routledge, 2011. s. 1. ISBN
9780415562072.
• Devanesan, R., Aresty, J. ODR and Justice: An Evaluation of Online
Dispute Resolution’s Interplay with Traditional Theories of Justice.
s. 273. Publikováno v: Wahab, M. S. A., Katsh, E., Rainey, D.
Online Dispute Resolution: Theory and Practice: A Treatise on
Technology and Dispute Resolution. The Hague: Eleven
International Pub, 2012. 571 s. ISBN 9789490947255.
• Hörnle, J. Cross – border Internet Dispute Resolution. Cambridge:
Cambridge University Press, 2009. s. 74 - 75. ISBN
9780521896207.
• Lodder, A., R. Zeleznikow, J. Enhanced Dispute Resolution
Through the Use of Information Technology. Cambridge: Cambridge
University Press, 2010. 208 s. ISBN 9780521515429.
• Přibáň, J. Na stráži jednoty světa: marxismus a právní teorie. s. 39 –
59. Publikováno v: Bobek, M., Molek, P., Šimíček, V. (eds.).
KOMUNISTICKÉ PRÁVO V ČESKOSLOVENSKU - Kapitoly z dějin
bezpráví. Blansko: Reprocentrum Blansko. 1008 s. ISBN 978-80-
210-4844-7.
• Rozehnalová, N. Rozhodčí řízení v mezinárodním a vnitrostátním
obchodním styku. 3. vyd. Praha: ASPI, Woltes Kluwer, 2013. s. 28 –
51. ISBN 9788074780042.
• Thiessen, E., McMahon, J. Beyond Win - Win in Cyberspace. 15
Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol. 15, 2000. 643 Str.
Dostupné online. [cit. 2014-10-14]. Dostupné z:
<http://www.smartsettle.com/more/beyond/BeyondWinWin.html>.
• Vyhláška č. 74/1959 Sb. ministra zahraničních věcí ze dne 6.
listopadu 1959 o Úmluvě o uznání a výkonu cizích rozhodčích
nálezů, částka: 35/1959 (Newyorská úmluva).
Internetové zdroje:
• Modria. [online]. [cit. 2014-10-14]. Dostupné z:
<www.modria.com>.
• Oxford dictionary. [online]. [cit. 2014-10-20]. Dostupné z:
<http://www.oxforddictionaries.com/>.
• Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy. [online]. [cit.
2014-10-14]. Dostupné z: <
https://www.icann.org/resources/pages/udrp-2012-02-25-en>.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
117
• Youstice. [online]. [cit. 2014-08-12]. Dostupné z:
<www.youstice.com>.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
118
Kreativita v právu veřejných zakázek
Petr Kolman
Právnická fakulta Masarykovy univerzity, Brno, Česká republika
kolman@law.muni.cz
Abstrakt v původním jazyce
Text předloženého konferenčního příspěvku si klade za cíl poukázat na jeden
aktuální a velice kreativní problém související s aplikací zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách). Problém týkající se prokazování tzv. technických
kvalifikačních předpokladů. Autor se zde snaží poukázat na kreativní prvek skryté
diskriminace ke které vede nevídaný formalismus některých zadavatelů veřejných
zakázek v ČR.
Klíčová slova v původním jazyce:
Veřejné právo, veřejné zakázky, diskriminace
Abstract:
The present text of the contribution aims to highlight the current one and very
creative problem related to the application of Law no. 137/2006 , public
procurement. The problem concerning the attestation called. Engineering
Qualifications. The author is trying to point out the creative element of covert
discrimination which leads to unprecedented formalism some public purchasers.
Keywords:
Public Law, Public Procurement, Discrimination
Motto:
Pablo Picasso: Vše, co si dokážete představit, je skutečné.
Úvod
Tématem naší konference je kreativita v právu, a to především
v návaznosti na aktuální otázky právní teorie. Autor tohoto příspěvku,
který je spíše pomyslným dělníkem (správního) práva1
, pohlédne na
kreativitu v návaznosti na aktuální otázky pramenící z právní praxe.2
1
Správní právo můžeme označit jako jeden z nejvýznamnějších subsystémů českého
právního řádu. Jeho posláním je upravovat postavení a chování subjektů práva ve vztazích,
které vznikají a uskutečňují se v souvislosti s realizací výkonné moci ve státě ve sféře
veřejné správy. Stručně řečeno správní právo je ta část právního řádu, která upravuje
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
119
Text tohoto příspěvku si klade za cíl poukázat na jeden aktuální a velice
kreativní problém související s aplikací zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, (dále ZVZ). Problém týkající se prokazování tzv. technických
kvalifikačních předpokladů. Autor se zde snaží poukázat na kreativní prvek
skryté diskriminace, ke které vede nevídaný formalismus některých
zadavatelů veřejných zakázek v ČR.
Technické kvalifikační předpoklady – vymezení
Cui bono? Smyslem technických kvalifikačních předpokladů je ukázat, že
dodavatel disponuje pro plnění veřejné zakázky potřebnou technickou
způsobilostí. Tedy že, má relevantní materiální a personální zázemí. Jinak
vyjádřeno důkaz o splnění technických kvalifikačních předpokladů má
veřejnému zadavateli garantovat, že vybraný dodavatel disponuje nezbytnou
kapacitou k řádnému plnění veřejné zakázky.
Aktuální právní úprava zmíněné technické způsobilosti dodavatele
odvisí od toho, zda předmětem veřejné zakázky jsou dodávky zboží, služby
anebo stavební práce. De facto se jedná o oprávnění zadavatele požadovat
reference a informace o materiálním vybavení dodavatele ve vztahu
k předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky. V zákoně je uveden taxativní
výčet možností, podle nichž veřejný zadavatel zjišťuje splnění této části
kvalifikace dodavatelem. Zásada legality: veřejný zadavatel není oprávněn
požadovat prokázání jiných technických kvalifikačních předpokladů nad
rámec vymezený ZVZ.3
K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů
dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel mj.
ex lege požadovat
a) seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních
3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech
s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí4
b) seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění
veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících
veřejnou správu. Vlastně každý stát světa má správní právo, neboť všechny mají veřejnou
správu. Jean Rivero (1990) definuje správní právo jako soubor právních norem, oddělených
od soukromého práva, které upravují správní činnosti veřejných orgánů. Předseda NSS
J.Baxa (2010) v laskavé nadsázce SP definoval jako typické úřednické právo, tvoří je
úředníci, protáhnou je legislativním procesem, zákon se k nim vrátí a oni jej pak aplikují.
2
Která je samozřejmě ze své prapodstaty ovlivněna právní teorií.
3
Viz Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách, 3.vydání, 2012, s. 391, Praha: C.H.Beck
4
Přílohou tohoto seznamu musí ex lege být 1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem,
pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo 2. osvědčení vydané jinou
osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo 3.
smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné
osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
120
kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo
osoby v jiném vztahu k dodavateli,
c) popis technického vybavení a opatření používaných dodavatelem
k zajištění jakosti a popis zařízení či vybavení dodavatele určeného
k provádění výzkumu,
d) provedení kontroly technické kapacity veřejným zadavatelem nebo jinou
osobou jeho jménem, a je-li to nutné, také provedení kontroly opatření
týkajících se zabezpečení jakosti a výzkumu, a to vše za předpokladu, že
služby, které mají být poskytnuty, jsou složité nebo jsou požadovány pro
zcela zvláštní účely,
e) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích
zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob
odpovědných za poskytování příslušných služeb, (tento bod je pro naši
tématiku stěžejní)
f) opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí, která bude
dodavatel schopen použít při plnění veřejné zakázky, je-li to odůvodněno
předmětem veřejné zakázky,
g) přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných
osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu
vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za
poslední 3 roky, nebo
h) přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které
bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.
Aplikační „kreativní“ problém
Dle ustanov. § 148 odst. 6 ZVZ platí, že nabídky a ostatní písemnosti (tedy
i doklady prokazující technické kvalifikační předpoklady) podle tohoto
zákona je možné předložit vždy v českém jazyce, popřípadě v jazyce
stanoveném zadavatelem v zadávacích podmínkách. Podtrhněme si, že
nikdy není možné, aby zadavatel vyloučil český jazyk, může sice v souladu
se zákonem stanovit např. anglický jazyk, ale pouze jako „další“ řeč nikoliv
jako plně nahrazující český jazyk. Absolutní jazyková náhrada by byla
contra legem.
V praxi: zadavatelé v zadávací dokumentaci např. stanoví – Nabídka
musí být zpracována v českém resp. slovenském jazyce. Veškeré cizojazyčné
doklady a texty musí být opatřeny překladem do českého jazyka. Což je
právně v pořádku, nicméně někdy to vede k zajímavým a nečekaným
aplikačním problémům. Žel zajímavých nejen z pohledu akademického
badatele, ale se značnými právními a ekonomickými dopady.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
121
Univerzita Karlova
Jelikož jedním z podokruhů naší konference je téma použití argumentů
právního feminismu v současném soudním či správním rozhodování
čtenář možná čeká útok na Karlovu (!) Univerzitu5
pro její mužsky
zabarvené jméno, nicméně náš text povede jinými cestičkami.
Nejstarší a patrně nejdůležitější českou univerzitou je nepochybně
Univerzita Karlova se sídlem v Praze. Máme za to, že zde poskytované
vzdělání a z něho plynoucí kvalifikace by měla být jedna z nejlepších
v České republice6
. Nicméně paradoxně diplom získaný na Univerzitě
Karlově (pro naši problematiku by spíše bylo vhodnější označení
Universitas Carolina Pragensis) může paradoxně vést k vyloučení uchazeče
z účasti na zadávacím řízení. Tedy se všemi právními a především
ekonomickými dopady s tím spojenými.
Aplikační problém nastává konkrétně v tom, že Univerzita Karlova
vydává své diplomy v latinském jazyce. Toto plyne z opatření rektora UK
č.31/2008 - Podoba, údaje a další podrobnosti o vysokoškolském diplomu
a o dodatku k diplomu.7
Cit. Z čl. 2 zmíněného opatření rektora UK: Text
diplomu je v latinském jazyce. Za překlad názvu akreditovaných studijních
programů a studijních oborů všech forem studia do latinského jazyka
odpovídá osoba pověřená prorektorem pro studijní záležitosti.
A někteří zadavatelé veřejných zakázek, díky přemrštěnému formalismu,
vylučují uchazeče z účasti na zadávacím řízení jen proto, že diplomy z naší
nejstarší univerzity nemají úředně přeloženy do českého jazyka! Autor se
s tímto postupem setkal v rámci své činností na ÚOHS (člen rozkladové
komise), z důvodu mlčenlivosti neuvádí konkrétní subjekty, které takto
postupovaly. Smyslem předloženého textu je se dívat dopředu a varovat
před takovým jednáním do budoucnosti, rozhodně ne „si vyřizovat účty“
s konkrétními zadavateli.
Je správné, že diplomy z naší „Matky univerzit“ nejsou přijímány,
byť se jedná o veřejné listiny? Kde je pak právní jistota, pokud veřejný
zadavatel – např. ministerstvo, obec, kraj – nevěří pravosti veřejné listiny
vydané tuzemskou veřejno-právní entitou – zde veřejnou vysokou školu?
Závěr
Výše popsaný postup a conto vylučování uchazečů z účasti na zadávacích
řízení pokládám z pohledu ZVZ za neakceptovatelný.
5
Tentýž genderový problém má i pořádající Masarykova (!) univerzita.
6
Např.: Roku 2012 tuto školu vyhodnotila organizace Academic Ranking of World
Universities jako nejlepší v České republice a v celosvětovém (tzv. Šanghajském) žebříčku
ji zařadila na 201.–300. místo.
7
Latinské znění textu diplomu spolu s překladem do českého jazyka musí být zveřejněno na
webových stránkách UK.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
122
V souladu s majoritní doktrínou a judikaturou mám za to, že při
řešení načrtnutého problému nelze vycházet jenz čistě pozitivního
jazykového výkladu jednotlivých ustanovení ZVZ, kterak to činí někteří
zadavatelé.
Podíváme-li se na věc teleologickou optikou: citované vylučování
uchazečů považuji za jdoucí proti smyslu a účelu ZVZ. Systémovým
a zejména logickým výkladem ZVZ pokládám tento postup za protiprávní.
Citovaný postup též pokládám ve svých důsledcích za nepřijatelně
diskriminační.
ZVZ stanoví v ustanov. § 6 odst.1 jasně: Zadavatel je povinen při
postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného
zacházení a zákazu diskriminace.8
Nemusí se vždy jednat o formu zřetelnou, může to být i diskriminace
skrytá.
Jak též správně judikoval NSS - zákaz diskriminace uvedený v § 6
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zahrnuje jednak formu
zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace
je třeba považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní některým
dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických
kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti,
složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku
čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních
uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky
objektivně způsobilými.910
Mám za to, že se zde „u případu diplomů v latině“ jedná
o ukázkovou formu skryté (!) diskriminace na základě přepjatého
formalismu.
Nedoložení diplomu z Univerzity Karlovy v českém jazyce, je dle mého
názoru, jasným projevem takového nebezpečného formalismu. A je též proti
zdravému rozumu.11
Jedním z hlavních smyslů ZVZ a práva jako takového je ochrana
veřejných financí, tedy aby veřejné zakázky vyhrávaly ty nejlepší a hlavně
nejhospodárnější nabídky. Čim více nabídek, tím větší tlak zejména na cenu.
Čím více vyloučených soutěžitelů z různých bizarních formálních důvodů,
tím méně konkurence!
Jak při takové míře formalismu můžeme účinně chránit veřejné
peníze? A samozřejmě nejde jen o „latinské diplomy“.
8
Zásada rovného a transparentního přístupu ke všem uchazečům o veřejnou zakázku je
jedním ze základních principů, které musí zadavatel aplikovat v procesu zadávání
veřejných zakázek. - viz. UOHS Č. j.: S 193/01-151/4924./01
9
Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152
10
Což je přirozeně poučné i pro jiné případy.
11
DE PONTE NON CADIT, QUI SAPIENTIA VADIT.
Kreativita v právu 2014: the Conference Proceedings, 1. edition.
Brno: Masaryk University, 2014
123
Literatura (primární a sekundární):
- Hendrych, D. a kol.: Správní právo, obecná část, 6. vydání, C.H.Beck,
Praha, 2006
- Rivero, J. : Droit administratif, 3.vydání, vydavatel. Dalloz , Paris, 1990,
- Baxa J.:in Spravedlnost je někdy drahá, týdeník Profit 5/2010 Praha, 2010
- Průcha, P.: Správní právo, obecná část, MU Brno, 2012
- Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách, 3.vydání, 2012, Praha:
C.H.Beck
- Wintr, J.; Antoš, M. (ed.): Rovnost a zákaz diskriminace v právní teorii
a praxi, Univerzita Karlova, Právnická fakulta, Praha 2014
Vědecká redakce MU
prof. PhDr. Ladislav Rabušic, CSc.; Ing. Radmila Droběnová, Ph.D.
Mgr. Michaela Hanousková; doc. Mgr. Jana Horáková, Ph.D.
doc. JUDr. Josef Kotásek, Ph.D.; Mgr. et Mgr. Oldřich Krpec, Ph.D.
prof. PhDr. Petr Macek, CSc.; PhDr. Alena Mizerová
doc. Ing. Petr Pirožek, Ph.D.; doc. RNDr. Lubomír Popelínský, Ph.D.
Mgr. David Povolný; Mgr. Kateřina Sedláčková, Ph.D.
prof. RNDr. David Trunec, CSc.; prof. MUDr. Anna Vašků, CSc.
prof. PhDr. Marie Vítková, CSc.; Mgr. Iva Zlatušková
doc. Mgr. Martin Zvonař, Ph.D.
KREATIVITA V PRÁVU 2014
Sborník příspěvků z konference
Martin Škop, Michal Malaník, Markéta Klusoňová (eds.)
Vydala Masarykova univerzita v Brně roku 2014
Spisy Právnické fakulty MU č. 495 (řada teoretická, Edice Scientia)
Ediční rada:	 J. Kotásek (předseda), J. Bejček, V. Kratochvíl,
	 N. Rozehnalová, P. Mrkývka, J. Hurdík, R. Polčák, J. Šabata
1. vydání, 2014
ISBN 978-80-210-7534-4