5Časopis pro právní vědu a praxi, XXVII, 1/2019: 5–28; https://doi.org/10.5817/CPVP2019-1-1
Články
22Být legislativcem: Empirická šetření
v administrativních fázích legislativy*
Being a Legislator: Administrative Phase
of Legislation – Empirical Research
Martin Škop**, Barbora Vacková***
Abstrakt
Tento článek se soustředí na porovnání výpovědí legislativních expertů s teoretickými přístupy k tvorbě práva.
Cílem je zmapovat jejich pojetí činnosti, kterou provádějí, a která má vést ke vzniku právního předpisu.
Cílem článku dále je předložit základní možné přístupy ke studiu procesů spjatých s tvorbou práva, zejména
s fází, která probíhá na vládní úrovni, tj. v rámci byrokratického aparátu, kterým vláda, jako typický
předkladatel návrhů právních předpisů, disponuje. Článek proto kombinuje empirické postupy (kvalitativní
šetření s cílem vytvořit metodologii pro další empirická zjišťování) s doktrinálním přístupem zaměřeným
na analýzu dostupných literárních poznatků, tedy s poznatky plynoucími z odborné literatury.
Klíčová slova
Tvorba práva; empirický výzkum; příprava návrhů právních předpisů; kvalitativní výzkum; legislativa;
jazykový výklad.
Abstract
This article concentrates on comparing the testimony of  legislative experts with theoretical approaches to the
statutory drafting. The aim is to map out their concepts of  activity they are doing. The aim of  the article
is to present basic possible approaches to studying law-related processes, in particular the phase that takes place
at government level, i.e. within the bureaucratic apparatus that the government, as a typical proposer of  legislative
proposals, has. Therefore, the article combines empirical procedures (qualitative research to create a methodology
for further empirical research) with a doctrinal approach to analyzing available literary knowledge.
*	 Tento článek je výsledkem badatelské činnosti podporované Grantovou agenturou České republiky, reg.
č. GA17-14903S – „Metodologie empirického zjišťování využití interpretačních metod v tvorbě práva“.
Označení „legislativec“ v tomto textu používáme jako označení pracovní pozice. Chceme ale zdůraznit,
že mezi našimi informanty byly samozřejmě také ženy, které tuto pozici zastávají stejně jako muži. Zůstáváme
ovšem u toho obecného označení především proto, abychom neužívali zbytečných opisů slova,
které v češtině nemá vhodný ženský tvar.
**	 doc. JUDr. Mgr. Martin Škop, Ph.D., Katedra právní teorie, Právnická fakulta, Masarykova univer-
zita, Brno / Department of Legal Theory, Faculty of Law, Masaryk University, Brno, Czech Republic /
E-mail: 11158@law.muni.cz / ORCID: 0000-0002-2727-8059
***	 Mgr. Barbora Vacková, Ph.D., Katedra mediálních studií a žurnalistiky, Fakulta sociálních studií, Masarykova
univerzita, Brno / Department of Media Studies and Journalism, Faculty of Social Studies, Masaryk
University, Brno, Czech Republic / E-mail: bvackova@mail.muni.cz
ČPVP, ročník XXVII, 1/20196 Články
Keywords
Creation of  Norms; Empirical Research; Statutory Drafting; Qualitative Research; Legislation; Language
Interpretation.
Úvod
V  roce 1917 si  francouzský profesor občanského práva Henri Capitant povzdechl,
že dílo, jakým byl občanský zákoník z roku 1804 (Code civil des Français), se již zřejmě
nepodaří vytvořit – zejména vinou zákonodárce.1
Tvrdil, že umění tvořit zákony se propadá
do zapomnění a schopnosti tvůrců nikdy nebyly na tak nízké úrovni.2
Podobně
vytýkal – s ohledem na klesající úroveň jazyka legislativy – Friedrich Carl von Savigny
tehdejším zákonodárcům, že jejich předpisy se v síle a razanci vyjadřování nemohou
vyrovnat Constitutio Criminalis Carolina (Peinliche Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V).3
Lze se – poněkud nadneseně řečeno – domnívat, že schopnosti tvořit právo byly vždy
vystaveny určité skepsi starší generace, která neskrývala, a neskrývá, své rozčarování
z aktuální úrovně legislativy a schopnosti zákony psát. Capitant se však ve svém textu,
který se věnuje zejména vadám, které novelizace občanského zákoníku přinesly, a jejich
legislativními nedostatky, dotýká také otázky, zda je tvorba práva formální racionalizovanou
činností, která má povahu rutiny, případně, zda se jedná o umění (l’art), resp. tvůrčí
činnost. Tvorbu práva4
totiž lze skutečně na jedné straně vnímat jako umění,5
anebo
na té druhé jako striktně formalizovanou činnost, ve které je minimalizován prostor
pro kreativní postupy.6
Tato polarizace je do určité míry konstruktem, neboť si nelze
1	 CAPITANT, Henri. Comment on fait les lois aujourd’hui. Revue Politique&Parlementaire, 1917, roč. 91,
č. 269, s. 305.
2	 Ibid., s. 307.
3	 SAVIGNY, Friedrich Carl von. Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg:
Mohr und Zimmer, 1814, s. 52.
4	 Povšimněme si banální skutečnosti, že i v českém ustáleném pojmu „tvorba práva“ se vyskytuje slovo
„tvorba“ a nikoli pouze „psaní“ či „vytváření“ nebo „právodárství“ dle vzoru „zákonodárství“.
5	 Viz např. SVÁK, Ján a Peter KUKLIŠ. Teória a prax legislatívy. Bratislava: Bratislavská vysoká škola práva,
2009, s. 63 a násl.
6	 Nezbytnost racionálního diskursu v parlamentním prostředí zmiňuje např. Jan Kysela, čímž mu samozřejmě
nelze podsunout odmítání tvůrčího prvku. KYSELA, Jan. Zákonodárný proces v České republice.
Právník, 2005, roč. 144, č. 6, s. 590. Není však důvod se domnívat, že pokud je racionální diskurs
nezbytný v politickém prostředí parlamentních orgánů, pak by neměl – tím spíše – svůj význam i v prostředí
administrativy, která vytváří návrhy právních předpisů a předkládá je příslušným pravomocným
orgánům ke schválení. Současně však racionalita procesu nevylučuje tvůrčí prvky. Jakýkoli proces v tvorbě
práva má racionální jádro, které například poměřuje vztah prostředků a účelů (viz dále), ale nelze vyloučit,
že i v takto racionálním prostředí existuje dost prostoru pro kreativní činnost, která – v některých
případech – může působit proti instrumentální racionalitě. Na příkladu legislativy tak lze aplikovat střed
mezi účelověracionálním jednáním a afektivním jednáním a (viz WEBER, Max. Metodologie, sociologie a politika.
Praha: OIKOYMENH, 2009, s. 155). Max Weber racionalitu práva podmiňoval kumulativně logickou
koherencí, úplností, deduktivním charakterem práva, jeho metodologickou specifičností, axiologickou neutralitou a formální
legitimitou. COUTU, Michel. Max Weber’s Interpretive sociology of  Law. London: Routledge, 2018, s. 87–89.
7MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
představit, že by pracovníci legislativních odborů ministerstev postupovali zcela spontánně,
bez ohledu na jakákoli pravidla a stejně tak je obtížné předpokládat, že by byli
mechanickými stroji produkujícími, pomocí striktně formalizovaných postupů, výsledky
požadované věcným zadáním. Přesto se ukazuje – jak v teoretické literatuře, tak ve výpovědích
samotných legislativců – že tato polarizace provází jejich práci a pomáhá jejich
činnost pochopit.
Tento článek  se  soustředí na  porovnání výpovědí legislativních expertů (dále také
jako legislativci či legislativní pracovníci), tj. zejména úředníků a úřednic pracujících
na ministerstvech, jejichž pracovní náplní je vytvářet návrhy právních předpisů, s teoretickými
přístupy k tvorbě práva. Cílem je alespoň částečně zmapovat jejich pojetí
jimi prováděné činnosti, která má vést ke vzniku právního předpisu. Zejména s tím
ohledem, že tvorbu práva lze chápat jako tzv. anticipovanou interpretaci,7
což zcela jasně
vystihuje vzájemnou propojenost tvorby a aplikace (interpretace) práva. Text proto
vychází zejména z analýzy zjištění získaných při hloubkových rozhovorech se zaměstnanci
ministerstev, kteří působí v legislativních odborech, a jejichž náplní práce je příprava
právních předpisů. Na tvorbě práva (na všech úrovních) se nepochybně podílejí
i další lidé, nejen legislativní experti a nelze říci, že by jejich role byla marginální.
Vzhledem k tomu, že legislativní experti však přichází k psaní návrhů nejčastěji a systematicky,
a také u nich lze předpokládat právnické vzdělání, tedy alespoň elementární
teoretickou znalost příslušné metodologie, byli do zkoumání zahrnuti výlučně.
Nelze také pominout, že byrokratické fáze procesu tvorby práva – ve kterých legislativní
experti nejčastěji působí – nepředstavují pouze tvorbu jako takovou, ale zahrnují
i přípravu politik, tj. nastolování témat, která mají být řešena právními předpisy,
případně zahrnují i vyjadřování k jiným návrhům a jejich připomínkování. Přestože
se ne nutně podílí na přímé tvorbě právních předpisů, mají legislativní experti výrazný
vliv na tvorbu práva.8
Tyto empiricky získané poznatky jsou dány do souvislosti s teoretickou literaturou. Článek
proto kombinuje empirické postupy (kvalitativní šetření s cílem vytvořit metodologii
pro další empirická zjišťování) s doktrinálním přístupem zaměřeným na analýzu dostupných
literárních poznatků, tedy s poznatky plynoucími z odborné literatury. To navzdory
7	 WINTR, Jan a Jan KYSELA. In: BOHÁČ, Radim et al. Legislativní proces (teorie a praxe). Praha: Tiskárna
Ministerstva vnitra, 2011, s. 45. Podobně o vztahu interpretace a tvorby práva také viz WINTR, Jan.
Metody a zásady interpretace práva. Praha: Auditorium, 2013, s. 49.
8	 ROBINSON, Chester A. The Bureaucracy and the Legislative Process. A Case Study of  the Health Care Financing
Administration. Lanham: University Press of America, 1991, s. 1.
ČPVP, ročník XXVII, 1/20198 Články
tomu, že podle některých autorů právní teorie tvorbu práva značně zanedbávala,9
včetně
podcenění analýzy jejích funkcí a vztahu k rozhodovací praxi.10
To může být patrné
i v tom, že z pohledu technik interpretace a technik tvorby práva chybí odpovídající
interpretační dialog mezi jednotlivými právními aktéry a soudy na straně jedné a parlamentem
na straně druhé. Setkáváme se spíše s direktivními zásahy, což je pochopitelně
v souladu s pravomocí jednotlivých institucí. Méně se lze setkat s vysvětlením a skutečně
důkladným rozborem soudní interpretační praxe parlamentem11
a legislativní činnosti
soudy (zejména s důrazem na legislativní praxi a tzv. legislativní historii). Není patrné,
že  by legislativní experti systematicky identifikovali interpretační praxi (byť jim není
neznámá) a přizpůsobovali jí pravidla tvorby.12
Rovněž není patrné, že by orgány autoritativně
aplikující právo systematicky formovaly interpretační metodologii.13
Přitom vzájemná
reflexe praxe, tedy interpretační dialog, napomáhá zlepšovat legislativní výstupy
a celkové fungování práva. Napomáhá legitimní evoluci práva,14
ale také precizaci obsahu
právních předpisů a zřetelnému ustálení odpovídající interpretační metodologie. Cílem
článku  není podat vyčerpávající, či  reprezentativní pohled na  zkušenosti legislativců,
ale spíše předložit základní možné přístupy ke studiu procesů spjatých s tvorbou práva,
9	 WINTGENS, Luc J. Legislation as an Object of Study of Legal Theory: Legisprudence. In: WINTGENS,
Luc J. (ed.). Legisprudence: A New Theoretical Approach to Legislation. Oxford: Hart Publishing, 2002,
s. 9. Podobně se vyjadřují i Abbe R. Gluck a Lisa Schultz Bressman, viz GLUCK, Abbe R. a Lisa
SCHULTZ BRESSMAN. Statutory Interpretation from the Inside – An Empirical Study of Congressional
Drafting, Delegation, and the Cannons: Part I. Stanford Law Review, 2013, roč. 65, č. 5, s. 907. V českém
prostředí však tvorba práva má relevantní teoretickou oporu viz např. KNAPP, Viktor. Teoretické
problémy tvorby československého práva. Praha: Academia, 1983; KNAPP, Viktor. Tvorba práva a její současné
problémy. Praha: Linde, 1998; BOHÁČ, Radim et al. Legislativní proces (teorie a praxe). Praha: Tiskárna Ministerstva
vnitra, 2011; ŠÍN, Zbyněk. Tvorba práva: pravidla, metodika, technika. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009;
GERLOCH, Aleš et al. Teorie a praxe tvorby práva. Praha: ASPI, 2008. Soustředí se však především na parlamentní
část, případně na techniku tvorby. Chybí však relevantní propojení mezi empirickými zjištěními
a teoretickými závěry, byť těmto publikacím nelze upřít výrazný praktický rozměr.
10	 LANDIS, James McCauley. Statutes and the Sources of Law. Harvard Journal on Legislation, 1965, roč. 2,
č. 1, s. 23.
11	 Byť je to nezbytná součást tvorby práva – tzv. technickoorganizačních principů (aplikační informace).
Viz KNAPP, Viktor. Teoretické problémy tvorby československého práva. Praha: Academia, 1983, s. 113–114.
12	 Byť ke změně legislativních pravidel dochází (viz např. ŠKOP, Martin. Legislativní zvyklosti. Právník,
2018, roč. 157, č. 9, s. 724), není veřejně přístupná žádná diskuse, která tomu předchází, případně relevantní
analýza aplikační a interpretační praxe.
13	 Obvyklé je, že se soudy odvolávají na obvyklé interpretační metody [viz např. nález ze dne 2. 7. 1997,
sp. zn. Pl. ÚS 2/97 (N 91/8 SbNU 325; 186/1997 Sb.); nález ze dne 12. 3. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 83/06
(N 55/48 SbNU 629; 116/2008 Sb.), bod 186; nález ze dne 27. 11. 2012, sp. zn. Pl. ÚS 1/12 (N 195/67
SbNU 333; 437/2012 Sb.), bod 339]. To se však nejeví jako dostatečné, protože se jedná pouze o obecný
odkaz, aniž by soud tyto metody blíže identifikoval a zejména zohlednil případný vývoj s ohledem na (případný)
posun v procesu tvorby práva a vzal v úvahu, zda normotvůrce dodržuje stále stejné metody psaní
normativního textu. Takovéto obecné závěry pak interpretačnímu dialogu sice napomáhají, neboť lze
určit, co Ústavní soud nepovažuje za srozumitelné ani po použití „obvyklých metod“, avšak nestačí
to pro určení, co je příkladem dobré praxe.
14	 CHRISTIANSEN, Matthew R. a  William N. ESKRIDGE jr. Congressional Overrides of  Supreme
Court Statutory Interpretation Decisions, 1967–2011. Texas Law Review, 2014, roč. 92, č. 6, s. 1322.
9MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
zejména s fází, která probíhá na vládní úrovni, tj. v rámci byrokratického aparátu, kterým
vláda, jako typický předkladatel návrhů právních předpisů, disponuje. V článku se rovněž
čtenář nedozví, co to skutečně znamená být legislativcem. Pro to nejsou získaná
data reprezentativní. Jde spíše o to poukázat, jaké aspekty se jeví pro samotné legislativní
experty a expertky významné při popisu jejich činnosti. Zcela nepokrytě sami aktéři
směřují spíše k tomu, chápat svou činnost jako řemeslo, které s sebou nese něco navíc,
což může být onen výsledek nastíněného střetu formalizovaného a tvůrčího přístupu.
1	 Význam analýzy chování normotvůrce
Jaký význam však může mít analýza byrokratických procesů, které spočívají v kompozici
návrhu normativního textu? Normativní text je specifickým komunikačním prostředkem,
kterým jsou sdělovány žádoucí způsoby lidského chování. To také znamená,
že jsou jím sdělovány i způsoby, které nejsou žádoucí, resp. ty, které jsou přímo sankcionovány.
Je proto nezbytné, aby mezi tvůrcem a příjemcem (adresátem) došlo k porozumění.
Tvůrce adresátovi sděluje, co považuje za žádoucí model chování, jaká pravidla
má adresát dodržovat, a jaké chování bude postihováno. Pro zjednodušení tohoto komunikačního
procesu a pro větší srozumitelnost slouží celá řada legislativních metod nebo
technik, které tvůrci usnadňují vytváření textu a adresátovi jeho interpretaci. Přestože
tyto techniky či metody nejsou stanoveny závazně, jejich pragmatickou funkcí je zvýšit
úspěšnost komunikace a sdělit adresátovi ty významy, které tvůrce zamýšlí. V tom
se jeví jako žádoucí nejen stanovit, jaké přístupy by měly být adekvátní,15
a které nejvíce
následují racionální model tvorby práva, ale také postupy, které jsou v praxi skutečně
využívány. Abbe R. Gluck a Lisa Schultz Bressman16
ve svém kvantitativním šetření
znalosti interpretačních technik legislativci zjistily, že ti si nejsou často vědomi toho,
že by využívali nějaké specifické doktríny spadající do oblasti právní teorie nebo metodologie.
Současně však uvedly, že tito experti potvrdili, že legislativní procesy a postupy
jsou na  základě těchto doktrín a  metod vytvořeny.17
To  podporuje pojetí legislativy
jako rutinizované činnosti.18
Legislativa může probíhat bez hlubokých znalostí právní
15	 K těmto postupům viz např. KNAPP, Viktor. Teoretické problémy tvorby československého práva. Praha: Academia,
1983; KNĚŽÍNEK, Jan, Petr MLSNA a Josef VEDRAL. Příprava návrhů právních předpisů: praktická
pomůcka pro legislativce. Praha: Úřad vlády České republiky, 2010; ŠÍN, Zbyněk. Tvorba práva: pravidla, metodika,
technika. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009.
16	 GLUCK, Abbe R. a Lisa SCHULTZ BRESSMAN. Statutory Interpretation from the Inside – An Empirical
Study of Congressional Drafting, Delegation, and the Cannons: Part I. Stanford Law Review, 2013,
roč. 65, č. 5, s. 901–1026. GLUCK, Abbe R. a Lisa SCHULTZ BRESSMAN. Statutory Interpretation
from the Inside – An Empirical Study of Congressional Drafting, Delegation, and the Cannons: Part II.
Stanford Law Review, 2014, roč. 66, č. 4, s. 725–802.
17	 GLUCK, Abbe R. a Lisa SCHULTZ BRESSMAN. Statutory Interpretation from the Inside – An Empirical
Study of Congressional Drafting, Delegation, and the Cannons: Part I. Stanford Law Review, 2013,
roč. 65, č. 5, s. 907.
18	 To neznamená, že se jedná o nějakou podřadnou činnost, ale mimo jiné o činnost, která se učí nápodobou
a pomáhá v organizované činnosti.
ČPVP, ročník XXVII, 1/201910 Články
doktríny, neboť ty poskytují podporu pouze při explanaci či legitimizaci jednotlivých
kroků či výstupů.19
Nemůže však probíhat bez rutiny: bez ustálené koordinované činnosti
jednotlivých aktérů v legislativním poli, při které se znalosti a dovednosti předávají
nápodobou, aniž by musely projít epistemickou reflexí. Na druhou stranu, jak poznamenává
Robert K. Merton, přílišný důraz na rutiny a dodržování (byť efektivních) pravidel,
může vést k tomu, že činnost byrokratického aparátu se odtrhne od cílů, které má sledo-
vat.20
V tomto ohledu se tvůrčí prvek v procesu tvorby práva může stát tím, co přílišnou
rutinu napomůže modifikovat směrem k určeným cílům.
V současnosti čelíme nárůstu počtu právních norem21
a s tím spojené potenciální desyste-
mizaciprávníhořádu,jejížjednouz příčinmůžebýti klesajícíúroveňpřípravylegislativního
návrhu.22
Transformace obecného společenského diskursu, hodnot a společenských očekávání
do podoby právního textu23
není snadná a v reálných podmínkách se bude obtížně
přibližovat teoretickému ideálu. Normy, při jejichž přípravě nebyly dodrženy všechny
žádoucí postupy, mohou dokonce více problémů vyvolávat než řešit.24
To se pochopitelně
týká i normativního textu, jehož nedostatky mohou právní praxi doslova paralyzovat.
Z tohoto pohledu se stává velmi důležitou identifikace procesů, které vedou k vytvoření
návrhu právního předpisu. Nejde o to, že by tato zjištění měla preskriptivní povahu.
Měla by napomoci identifikovat základní problematická místa v legislativním procesu.
Rovněž lze říci, že tvorba práva je nákladnou činností, která také další náklady (minimálně
na aplikaci) vyžaduje. Je proto žádoucí, aby její výsledky byly co nejvíce využitelné.25
Krom významu vědeckého (samotné poznání procesu tvorby), komunikačního (sdělování
mimoprávního obsahu) a ekonomického (náklady), je analýza postupů spojených s tvorbou
práva významná i pro interpretaci práva. Objektivizovaná podoba legislativních prací,
19	 Viz např. PECZENIK, Alexander. A Theory of Legal Doctrine. Ratio Juris, 2001, roč. 14, č. 1, s. 76.
20	 MERTON, Robert K. Social Theory and Social Structure. Enlarged ed. New York: The Free Press, 1968,
s. 253.
21	 K situaci v České republice, případně i ke srovnání s ostatními zeměmi střední Evropy, viz CVRČEK,
František a František NOVÁK. Legislativa: teoretická východiska a problémy. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství
Aleš Čeněk, 2017.
22	 WINTGENS, Luc J. The Rational Legislator Revisited. Bounded Rationality and Legisprudence. In:
WINTGENS, Luc J. a Daniel A. OLIVER-LALANA (eds.). The rationality and justification of  legislation:
essays in legisprudence. New York: Springer, 2013, s. 4. To se mimo jiné potvrzuje i ve výpovědích legislativních
expertů. Podle jejich zkušeností jsou věcné záměry zpracovány setrvale nedostatečně.
23	 CYRUL, Wojciech. Lawmaking: Between Discourse and Legal Text. In: WINTGENS, Luc a Philippe
THION (eds.). Legislation in context: essays in legisprudence. Burlington: Ashgate, 2007, s. 50.
24	 Nedostatečná příprava může vést například k nesrozumitelnosti textu. Byť se jedná o daňové právo, kde
lze předpokládat důraz na přesnost a sdělnost textu, nelze přehlédnout, že v nálezu ze dne 6. 6. 2013,
sp. zn. II. ÚS 2429/12 (N 101/69 SbNU 675) Ústavní soud (mimo jiné) pracuje s imperativy dostatečné
určitosti. Lze doplnit, že bez dostatečné přípravy a bez dodržení náležitostí tvorby práva nelze provázanost
předpisů a vnitřní bezrozpornost u tak složité oblasti jako je daňové právo dosáhnout.
25	 BIELSKA-BRODZIAK, Agnieszka. Śladami prawodawcy faktycznego: materiały legislacyjne jako narzędzie
wykładni prawa. Warszawa: Wolters Kluwer Polska, 2017, s. 28.
11MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
resp. legislativní historie (či také travaux préparatoires)26
se používají jako jedny ze zdrojů
tzv. intencionalistického výkladu, který směřuje k identifikaci záměru (subjektivního úmyslu)
zákonodárce.27
Jeho použitím se lze například dobrat zamýšlených ekonomických,
politických nebo sociálních cílů, které v právním textu nemohou být vyjádřeny.28
Při tom
je možné použít vše, co umožní nahlédnout do duše zákonodárce,29
což nepochybně mohou
být i přípravné práce. Identifikace těchto mimoprávních prvků může napomoci interpretaci
práva a zjištění relevantního obsahu normativního textu, případně správně aplikovat
právní normu na konkrétní skutečnost.30
Na tom nic nemění ani skutečnost, že ideál
racionálního normotvůrce, se kterým pracuje interpretační praxe, se liší od skutečnosti,
kdy reálný normotvůrce nezbytně někdy podřídí výsledek kompromisu nebo vyjednávání
a „politickým obchodům“ na úkor legislativní kvality.31
Tento ideál má nepochybně unifikační
vliv a pomáhá sjednocovat interpretační praxi podřízením racionálním kritériím.
V této souvislosti je tak nutné akceptovat byrokratický model působení státní správy
a jeho podíl na formování právních předpisů, který není zcela oproštěn od politických
tlaků, ale má nástroje (zejména administrativní a expertní povahy – bez ohledu na to,
zda se jedná o experty legislativní, nebo experty na věcný obsah příslušné právní úpravy,
či na reálnou oblast, která je regulována), které tyto tlaky mohou zmenšit. Působení
byrokracie v procesu tvorby práva má vliv na její výsledky (právní předpisy), zejména
předpokládaným působením na expertní úrovni.32
Potenciál eliminovat politické tlaky
se však může obrátit a experti mohou působení těchto tlaků prohlubovat:33
některé parciální
zájmy se může podařit eliminovat, naopak jiné – opět díky specializovaným a hlubokým
znalostem – prosadit. Experti však vždy budou mít v procesu tvorby práva (doufejme)
zásadní roli.34
Od expertů, a opět bez ohledu na sféru jejich působení, je vhodné
26	 Viz např. JESTAZ, Philippe. Les sources du droit: le déplacement d’un pôle à un autre. Revue générale
de droit, 1996, roč. 27. č. 1, s. 15.
27	 SOBEK, Tomáš. Argumenty teorie práva. Praha: Ústav státu a práva, 2008, s. 218.
28	 SOBEK, Tomáš. Právní myšlení – kritika moralismu. Praha: Ústav státu a práva, 2011, s. 242.
29	 WINDSCHEID, Bernhard. Lehrbuch des Pandektenrechts. Svazek 1. Düsseldorf: Verlagshandlung von Julius
Buddeus, 1862, s. 49.
30	 SOBEK, Tomáš. Právní myšlení – kritika moralismu. Praha: Ústav státu a práva, 2011, s. 242.
31	 NOURSE, Victoria F. a Jane S. SCHACTER. The Politics of Legislative Drafting: A Congressional Case
Study. New York University Law Review, 2002, roč. 77, č. 3, s. 614.
32	 NICHOLSON-CROTTY, Jill a Susan M. MILLER. Bureaucratic Effectiveness and Influence in the
Legislature. Journal of  Public Administration Research and Theory, 2011, roč. 22, č. 2, s. 351.
33	 SCHULZE-FILEITZ, Helmuth. Paths Towards Better Legislation, Detours and Dead-Ends.
An Appraisal of Consultation with Independent Experts, Justifications for Legislation, Impact Assessments
and Controls of Efficacy. In: MEßERSCHMIDT, Klaus a Daniel A. OLIVER-LALANA (eds.).
Rational Lawmaking under Review,. Heidelberg: Springer, 2016, s. 48.
34	 GLUCK, Abbe R. a Lisa SCHULTZ BRESSMAN. Statutory Interpretation from the Inside – An Empirical
Study of Congressional Drafting, Delegation, and the Cannons: Part I. Stanford Law Review, 2013,
roč. 65, č. 5, s. 916.
ČPVP, ročník XXVII, 1/201912 Články
odlišovat tzv. lobbisty, tedy osoby se specifickým zájmem na obsahu právního předpisu.
Jejich odlišení od expertů není snadné a v mnoha případech se tyto kategorie mohou
překrývat. Tzv.  lobbisty bychom však měli chápat jako osoby mající parciální zájem
na obsahu právní regulace či tento zájem zastupující, zatímco expert primárně operuje
se svým poznáním a své zájmy potlačuje. Byť mohou lobbisté působit pozitivně, neboť
jsou nejblíže zkušenostem subjektů, na které bude regulace dopadat,35
nelze podcenit ani
jejich potenciální tendenční zásahy, které mohou být užitečné jen úzké skupině adresátů.
Vliv byrokracie na tvorbu práva je plně v souladu s obvyklým pojetím byrokratizované
moci. Podle Daniela Carpentera se moc, v tomto smyslu jakákoli, projevuje ve třech rovinách:
ovládá jednání lidí (directive power), definuje a určuje, co je problém a co je nezbytné
řešit (gatekeeping power) a určuje obsah a formu lidského poznání (conceptual power).36
Tyto složky se postupně přesouvají na byrokracii, která disponuje dostatečným aparátem
a expertními znalostmi, aby toto určování zvládala. Proto lze konstatovat, že tyto
tři roviny působení moci se projevují nejen v právní oblasti obecně, ale také v oblasti
tvorby práva. Formování legislativních znalostí, definování problému, který je nezbytné
řešit, a direktivní stanovení způsobu, jakým řešení bude probíhat, včetně systematického
zvládnutí procesu, jsou prvky, které tvorbu práva provázejí, a které je nezbytné pro popis
tvorby práva znát. Jsou to nezbytné součásti analýzy procesů vzniku práva.37
Podle Chestera
A. Robinsona je proto nezbytné porozumět byrokratickým fázím procesu tvorby
práva, protože v demokratické společnosti je nezbytné vědět, jak administrativa pracuje,
jakým způsobem přijímá rozhodnutí, jakým podléhá vlivům a jakým způsobem formuluje
své výstupy.38
S tím, že byť předpokládáme, že byrokracie je technicky efektivní
způsob řešení problémů, který je schopen působit bez ohledu na vnější vlivy,39
ve skutečnosti
není vůči těmto vlivům zcela imunní.
2	 Dílčí předpoklady zkoumání
Zkoumání využití metod interpretace v procesu tvorby práva, tj. postupů, které legislativní
pracovník při své činnosti zvažuje či skutečně používá, nezbytně musí akceptovat
doktrinální přístup. Přístup, který se soustředí na akademické, či teoretické, přístupy
ke zkoumání (interpretaci) pramenů práva. Obecně v právní vědě převažuje důraz
35	 NOURSE, Victoria F. a Jane S. SCHACTER. The Politics of Legislative Drafting: A Congressional Case
Study. New York University Law Review, 2002, roč. 77, č. 3, s. 611.
36	 CARPENTER, Daniel. Reputation and Power. Organizational Image and Pharmaceutical Regulation of  the FDA.
Princeton: Princeton University Press, 2010, s. 15.
37	 KYSELA, Jan. In: GERLOCH, Aleš et al. Teorie a praxe tvorby práva. Praha: ASPI, 2008, s. 21.
38	 ROBINSON, Chester A. The Bureaucracy and the Legislative Process. A Case Study of  the Health Care Financing
Administration. Lanham: University Press of America, 1991, s. 15.
39	 MERTON, Robert K. Social Theory and Social Structure. Enlarged ed. New York: The Free Press, 1968,
s. 250.
13MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
na preskriptivní teorie,40
které sdělují, jak se má postupovat, tedy v našem případě, jakým
způsobem se má správně tvořit normativní text, a to zejména při využití postupů, které
se mají používat v interpretaci, aby byla správná. Tento přístup je mnohem bližší zmíněnému
doktrinálnímu přístupu. Deskriptivní teorie41
oproti tomu kladou důraz na to,
jak reálné subjekty skutečně tvoří normativní text, jaké si formují symbolické prostředí,
ve  kterém svou činnost provádí, případně jak normativní text skutečně interpretují.
Využívají při tom nejčastěji empirické přístupy zkoumání sociální reality a identifikují
postupy, které se při tvorbě práva využívají. Při zkoumání tvorby práva je nezbytné spojit
oba přístupy a postupovat jak doktrinálně (preskriptivní přístup), tak empiricky (deskriptivní
přístup). Je nezbytné doktrinálně identifikovat právní prostředí, pravidla a jejich
význam, které podávají normativní vzorec tvorby práva, a kombinovat jej s přístupy
empirickými, tedy identifikací toho, jak legislativní pracovníci skutečně tyto postupy využívají,
případně, kde a proč volí postupy jiné. Tato zjištění lze porovnat a dospět k přesnějšímu
obrazu byrokratických částí procesu tvorby práva.
Obvyklé pojetí doktríny, či doktrinálního přístupu v právní vědě, směřuje k syntetickému
vnímání pravidel, principů, zvyklostí a hodnot, pomocí kterého se vysvětlují či ospravedlňují
určité části práva jako součást právního řádu.42
Proto se doktrinální přístup
stává relevantní pro zkoumání právních pravidel (objektivního práva) a právních pojmů.
V tomto případě je relevantní jak pro zjišťování pravidel interpretace či pro zjišťování
pravidel, která regulují tvorbu práva. Tento přístup je však často intuitivní a probíhá
bez potřeby jej reflektovat či přímo verbalizovat. To jej samo o sobě nijak nediskvalifikuje,
problematizuje to však jeho předávání, případně srozumitelnost mimo úzkou
skupinu expertů. Je také velmi obtížně takto dosažená zjištění verifikovat a dodržet tak
požadavky transparentnosti jakéhokoli vědeckého bádání. Tím se také nijak nesnižuje cíl
tohoto přístupu, tedy odhalit pravidla, která vyplývají z autoritativních pramenů práva,
a uspořádat je do uceleného a racionálního sytému, který je koherentní v rámci určité
teorie.43
Je to přístup, který popisuje právo ze sebe samého a hledá v něm správná pravidla,
tj. pravidla, která jsou v tomto případě – při zohlednění celku – přítomná.
40	 ESKRIDGE jr., William N., Philipp P. FRICKEY a Elizabeth GARRETT. Legislation and Statutory Interpretation.
New York: Foundation Press, 2006, s. 219. Označení preskriptivní není obecně přijímáno vzhledem
ke konotacím, které to může mít a které vedou ke ztotožnění právní vědy nebo obecně práva
s právní politikou. Např. Hans Kelsen trval na odlišení práva a politiky v tom smyslu, že právo je technickým
nástrojem viz KELSEN, Hans. The Law of  the United Nations. A Citical Analysis of  Its Fundamental
Problems. London: Stevens and Sons, 1951, s. xiii.
41	 Ibid., s. 220.
42	 HUTCHINSON, Terry a Nigel DUNCAN. Defining and Describing What We Do: Doctrinal Legal
Research. Deakin Law Review, 2012, roč. 17, č. 1, s 84.
43	 MCCONVILLE, Michael a Wing Hong CHUI. Research methods for law. 2. vyd. Edinburgh: Edinburgh
University Press, 2017, s. 1.
ČPVP, ročník XXVII, 1/201914 Články
3	 Tvorba práva jako racionální činnost a jako umění
Již výše jsme identifikovali povzdech, kterým Henri Capitant či  Friedrich Carl von
Savigny počastovali zhoršující se úroveň legislativního procesu, konkrétně umění tvořit
(psát) zákony. Samozřejmě zde nejde o proces, který se odehrává v ústavou definovaných
legislativních tělesech (v současnosti typicky v parlamentech). Parlamenty spíše slouží
k tomu, aby se text stal všeobecně závazným, v tomto smyslu platným normativním
textem.44
Obvykle v nich však nedochází přímo k psaní návrhu (byť existují četné výjim-
ky).45
Jedná se o skutečné psaní, kompozici normativního textu, na kterém se podílí celá
řada aktérů: možno říci až komplex aktérů, což – paradoxně – může vést k vzrůstající
nejasnosti textu,46
neboť každý z aktérů do textu může promítat jiné myšlenky, může
části jinak chápat, případně text může spojovat s jinými účely. To se neděje jen na úrovni
vzniku návrhů, ale při samotném procesu schvalování. Nelze pominout, že v kolektivním
orgánu, kterým parlamenty nepochybně jsou, nemusí mít každý jednotlivý člen
shodný záměr jako jiní,47
dokonce pravděpodobnost, že bude uniformní, je mizivá.48
Navíc, v reálném prostředí se na tvorbě i samotném schvalování podílí celá řada úředníků,
kteří mají na věc vlastní názor.
Podobný povzdech jako Capitant publikoval o téměř osmdesát let později i další francouzský
právník Guy Braibant, který také konstatoval, že se umění psát zákony zhor-
šilo.49
Tvrdil, že příliš mnoho úředníků, či státních zaměstnanců, píše právní předpisy,
které vyjadřují něco jiného, než mají, jejich tvůrci netuší nic o používaných ustálených
pojmech či legislativních technikách, případně nemají ponětí o tom, že co pracně vymýšlejí,
již existuje. To je pro Braibanta, mimo jiné, i příčina toho, že v právu se již laik nemá
šanci vyznat a je přístupné pouze specialistům. Domníváme se, že i dnes, o dalších dvacet
pět let později, bychom žehrání na úroveň legislativní práce našli také dost.
44	 MARCISZ, Paweł. Koncepcja tworzenia prawa przez Trybunał sprawiedliwości Unii Europejskiej. Warszawa: Lex,
2015, s. 25.
45	 Někdy se lze setkat s názorem (ne zcela nemístným), že úroveň legislativních návrhů vznikajících přímo
na půdě parlamentů, nebo dokonce přímo na schůzi, není příliš vysoká – viz NOURSE, Victoria F. a Jane
S. SCHACTER. The Politics of Legislative Drafting: A Congressional Case Study. New York University
Law Review, 2002, roč. 77, č. 3, s. 592. V tomto směru je možné dokonce uvést, že příklad ze Spojených
států amerických, kde je expertní aparát Kongresu velmi rozvinutý, může v evropských podmínkách
nabýt ještě více negativní podoby – viz KYSELA, Jan. Ústava mezi právem a politikou. Úvod do ústavní teorie.
Praha: Leges, 2014, s. 295–296.
46	 BRAIBANT, Guy. Qui fail la loi? Pouvoirs, revue française d’études constitutionnelles et politiques, 1993, č. 64 –
Le Parlement, s. 44.
47	 JELLUM, Linda D. a David HRICIK. Modern statutory interpretation: problems, theories, and lawyering strategies.
Durham: Carolina Academic Press, 2009, s. 48.
48	 RADIN, Max. Statutory Interpretation. Harvard Law Review, 1930, roč. 43, č. 6, s. 863.
49	 BRAIBANT, Guy. Qui fail la loi? Pouvoirs, revue française d’études constitutionnelles et politiques, 1993, č. 64 –
Le Parlement, s. 45.
15MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
Tvorbu práva, tedy konkrétně vyjadřování normativů v  textu, který má  ambici být
normativním textem, lze považovat jak za činnost racionální, tak za činnost kreativní.
Nejčastěji budou tyto dva aspekty legislativy skutečně spojeny. Racionalita tvůrce spočívá
především v jeho záměrech a normativních představách, zatímco činnost, ve které
nezbytně pracuje se slovy a vyjadřuje proto právní normy formou obecného (či právního)
jazyka, spíše kreativní. Racionální tak je nepochybně vztah mezi účelem regulace
a zvolenými legislativními prostředky, nebo také diskurs, a zejména společenskopolitický
kontext, ve kterém se normotvůrce pohybuje.50
Jaroslav Kallab – při popisu politiky –
chápal tvůrčí činnost jako takovou, která nespočívá pouze v používání pravidel, technik
nebo metod na daný případ, tedy prostou, případně mechanickou aplikaci, ale jako činnost,
která je spojena s individuálním úkonem, v němž se projevuje individualita jednajícího,
jakož i individualita případu.51
Podle Johna Stuarta Milla slouží umění ke hledání
cílů, k čemuž mu prostředky poskytuje věda – avšak umění je pak opět schopno z vědeckých
poznatků zformovat pravidlo či předpis.52
Toto pojetí je použitelné i na tvorbu práva. Ani tato kreativita však nemá tendenci narušit
předpoklad racionální tvorby práva v tom smyslu, že normotvůrci, tj. subjektu disponujícímu
v konkrétním ústavním systému legislativní pravomocí, je přisuzována schopnost
postupovat racionálně a  formovat racionálně své záměry. Tato jeho racionalita
se přenáší i na tzv. empirického tvůrce či na byrokratický aparát tvořící návrhy právních
předpisů. Tímto řetězem je legitimizován i výsledek – normativní text, neboť předpokladem
je, že nedošlo k přetržení řetězu racionality. To odpovídá konceptu Maxe Webera,
ve kterém právě systém záměrně vytvořených racionálních pravidel je jak zdrojem legitimity,
tak základem závaznosti.53
Je však variabilní, jak velký důraz je kladen na racionální
aspekt legislativní činnosti, případně jak velký význam a jaké meze má kreativní složka
této činnosti.
Dominique Rémy považuje tvorbu normativního textu za stejně tvůrčí jako urbanistickou
praxi.54
I v tomto případě tvůrčí činnost spočívá v kombinaci možných (reálných
a racionálních) postupů v individualizovaných případech a vytváření celku, který je sice
determinován, ale jeho výsledná podoba není kauzálně závislá pouze na těchto determinantech.
Navíc, tvrdí Rémy, je nutné omezit přílišnou tendenci soudů (či jiných autoritativně
aplikujících subjektů) promítat do normativního textu své představy a vytvářet
50	 WRÓBLEWSKI, Jerzy. Teoria racjonalnego tworzenia prawa. Wrocław: Wydawnictwo Polskiej akademii nauk
1985, s. 11.
51	 KALLAB, Jaroslav. Politika vědou a uměním. Základy teoretické politiky. Praha: Snaha, 1914, s. 15.
52	 MILL, John Stuart. Collected Works of  John Stuart Mill. Volume VIII. A System of  Logic Ratiocinative and
Inductive. Toronto: University of Toronto Press, 1974, s. 944–945.
53	 WEBER, Max. Economy and Society. An outline of  Interpretaive Sociology. Berkeley: University of California
Press, 1978, s. 954.
54	 RÉMY, Dominique. Légistique: L’art de faire les lois. Paris: Romillat, 1994, s. 15.
ČPVP, ročník XXVII, 1/201916 Články
své vlastní zákony, či obecnou tendenci právníků vyjednávat o obsahu zákonů.55
S tímto
pojetím je  tak skutečně propojena silná snaha oddělit zákonodárnou moc od  moci
výkonné a soudní a svěřit autoritativní tvorbu práva pouze do rukou parlamentů. Byť
s vědomím, že výslednou interpretaci lze ovlivnit pouze omezeně. Možné chápání legislativy
jako tvůrčí činnosti také může znamenat, že  snadněji půjde dosáhnout srozumitelnosti
i pro různé zájmové skupiny. Tvůrce (skutečný pisatel) by se tak při tvorbě
měl vyhnout svodům mechanické činnosti setrvávající plně v jednom specializovaném
odvětví, a měl by hledat řešení přijatelné pro různé aktéry, případně řešení, které nese
významy nejen v rovině právní, ale také v rovině pragmatické, či morální.56
Nejasná
však stále zůstává povaha činnosti, která k těmto závěrům vede – je tvůrčí (kreativní)
nebo formální (mechanická)? Vzhledem k výše uvedené literatuře by právě tohle měl být
doklad skutečné tvůrčí činnosti – resp. tvůrčí činnost by měla být zárukou toho, že normativní
text bude srozumitelný i pro další subjekty, než pouze pro odborníky.
To však neznamená, že bychom vyloučili racionální pojetí tvorby práva. Jeden z přístupů
k tvorbě práva ji chápe jako převážně racionální proces, ve smyslu přísně formálním,
ve kterém pro kreativitu zbývá jen velmi malé místo. Jerzy Wróblewski předpokládal,
že tvorba práva je činností, která by měla být racionální,57
například ve smyslu vztahu
prostředků a účelů. Tvoření návrhu normativního textu lze pak chápat jako rutinu, tedy
opakované a šablonovité chování, které se při změně podmínek také mění (v opačném
případě by se jednalo o jednání podle organizačních pravidel)58
, ve které vedle racionálního
prvku převládá prvek dovednostní. Nezapomínejme také, že tvůrce normativního
textu je odpovědný za racionalitu legislativy (návrhu zákona) a musí jednat v souladu
se sociálním kontextem.59
To navíc v tom kontextu, že je racionální, aby výsledek
legislativní činnosti byl srozumitelný, neboť interpret předpokládá, že  tvorba práva
je racionální.60
Na výše zmíněného Jerzyho Wróblewského navazuje i Viktor Knapp. I pro něj je tvorba
práva plánovaným a  cílevědomým procesem, který je  těsně spojen s  činností státní
moci.61
Je si však vědom i toho, že proces tvorby práva nelze redukovat pouze na činnosti
55	 RÉMY, Dominique. Légistique: L’art de faire les lois. Paris: Romillat, 1994, s. 15.
56	 CYRUL, Wojciech. Lawmaking: Between Discourse and Legal Text. In: WINTGENS, Luc a Philippe
THION (eds.). Legislation in context: essays in legisprudence. Burlington: Ashgate, 2007, s. 51.
57	 WRÓBLEWSKI, Jerzy. Teoria racjonalnego tworzenia prawa. Wrocław: Wydawnictwo Polskiej akademii
nauk, 1985, s. 8.
58	 WINTER, Sydney. Economic “Natural Selection” and the Theory of the Firm. Yale Economic Essays,
1964, roč. 4, č. 1, s. 264, pozn. 2.
59	 WINTGENS, Luc J. The Rational Legislator Revisited. Bounded Rationality and Legisprudence. In:
WINTGENS, Luc J. a Daniel A. OLIVER-LALANA (eds.). The rationality and justification of  legislation:
essays in legisprudence. New York: Springer, 2013, s. 8.
60	 Ibid., s. 9.
61	 KNAPP, Viktor. Teoretické problémy tvorby československého práva. Praha: Academia, 1983, s. 111.
17MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
probíhající v orgánech moci zákonodárné, ale podílí na něm mnohem více subjektů
(částí) veřejné moci. Přestože je z jeho přístupu patrný příklon k racionálně-technicky
vnímanému procesu legislativy, podíl tvůrčí činnosti nijak nevylučuje. Pokud zdůrazňuje
nezbytnost používání legislativní techniky, připomíná její význam pro pochopení
toho, jak bude výsledná právní norma interpretována.62
Nijak však nesměřuje k formalistickému
pojetí tvorby práva jako procesu, který nepřipouští žádný podíl tvůrčí složky.
Z Knappova pojetí (byť to nevyjádřil přímo) plyne dojem, který je blízký závěrům shora
zmíněného Dominiqua Rémyho63
odkazujícího na dílo rakouského urbanisty Camilla
Sitteho Der Städtebau nach seinen künstlerischen Grundsätzen.64
I přes mnohá technická omezení
a nezbytnost funkčnosti zbývá v urbanismu stejně jako v tvorbě práva dost prostoru
pro tvůrčí činnost. Alespoň v rozsahu uspokojujícím všechna omezení a požadavky.
Z tohoto pohledu má tvorba práva blízko k pojmu Gesamtkunstwerk, jak jej rozpracoval
Richard Wagner, a který chápal jako spojení více jednotlivých umění dohromady v jednom
díle.65
I v případě právního předpisu je nepochybné, že se v něm pojí více činností
dohromady proto, aby se jednalo o funkční výsledek.
4	 Pilotní zjišťování
Výše jsme zjistili, že je velmi obtížné, ne-li přímo nemožné, identifikovat přístup, který
by charakterizoval tvorbu práva jako ryze mechanickou činnost, která je ryzí formalistickou
činností, bez jakýchkoli relevantních tvůrčích prvků. Mnohem obvyklejší je tvorbu
práva charakterizovat jako činnost spojenou jak s racionalitou, tak s kreativitou. Racionalita
procesu a jeho podřízení rozumným požadavkům, včetně předpokladu řádného
mechanismu přijímaní právních předpisů (tedy procesů zajišťujících jejich platnost),
nekoliduje s přítomností tvůrčích prvků v samotném psaní či kompozici normativního
textu. Můžeme také konstatovat, že podle Jeremy Benthama se v nomografii, tedy formě
diskursu, kterou nadřízení sdělují podřízeným určený způsob jejich chování, spojuje
věda a umění.66
Je to činnost, která nezbytně vyžaduje znalosti metod (postupů psaní)
a znalosti objektu regulace, ale také vyžaduje tvůrčí přístup při formování normativního
textu. To koneckonců vyplývá i z jedné výpovědi legislativce získané v pilotním šetření:
„Legislativa je sociální kompetence, která se nedá naučit. Je to zkušenost, která je založená na budování
sociálních vazeb.“ V tom je přítomen jeden za základních prvků tvorby práva, tj. jeho
společenské pojetí, vyžadující koordinaci více subjektů, jejichž záměry nutně nemusí být
identické, a jejichž přístupy a postupy se mohou v jednotlivostech lišit.
62	 KNAPP, Viktor. Teoretické problémy tvorby československého práva. Praha: Academia, 1983, s. 191.
63	 RÉMY, Dominique. Légistique: L’art de faire les lois. Paris: Romillat, 1994, s. 15.
64	 Viz např. český překlad SITTE, Camillo. Stavba měst podle uměleckých zásad. Praha: ABF, 1995.
65	 WAGNER, Richard. Das Kunstwerk der Zukunft. Leipzig: Otto Wigand, 1850, s. 32.
66	 BENTHAM, Jeremy. Nomography. In: BOWRING, John (ed.). Works of  Jeremy Bentham. Volume III.
Edinburgh: William Tait, 1843, s. 233.
ČPVP, ročník XXVII, 1/201918 Články
Zjišťování symbolického prostředí, ve kterém se pohybují legislativní experti, se nutně
musí soustředit na jejich sebeidentifikaci – jeví se jako významné identifikovat, jak legislativní
experti chápou sami sebe a svou činnost, včetně toho, jakou metodologii interpretace
jsou schopni při své činnosti reflektovat. Zde se opět vracíme k tzv. anticipované
interpretaci,67
protože uvědomění si toho, jak budou adresáti následně normativní text
(právní předpis) interpretovat, legislativní práci výrazně ovlivňuje. K tomu je žádoucí
uvědomit si také roli publika (adresátů) a přizpůsobit jeho očekávání nejen jazykovou
stránku,68
ale celý proces vzniku.69
Výše jsme uvedli, že tvorba práva, psaní textu, má svá kodifikovaná pravidla, snad je ale
už jasné, že zájmem výzkumu není popis a kritické zkoumání těchto pravidel. Je to naopak
snaha navrhnout metody zkoumání toho, jak se tato pravidla odráží na praxi psaní, ale jak
výsledný text ovlivňují i další externí faktory. Jinými slovy, naším cílem je zkoumání sociální
praxe, první vhled do složitého pole, ve kterém jsou právní texty psány, abychom
mohli navrhnout jeho další průzkum. V pilotní studii se tedy ptáme mimo jiné na to, jak
legislativci chápou svou práci, co vše pro ně představuje a jaké významy do ní vkládají.
Pro studium významů jednání i věcí nabízí sociálním vědám nástroje především tzv. kvalitativní
výzkum. Než se pustíme do podrobnějšího popisu naší studie, dovolíme si pár
slov o principu toho výzkumu. Sociálně vědný výzkum je běžně – především v učebnicové
literatuře70
 – rozdělován do dvou základních větví. Výzkumu kvantitativního, který
pracuje s hromadnými daty, buď číselnými, nebo takovými, která lze do numerických
hodnot převést. Tzv. kvalitativní výzkum s takovými daty nepracuje. Jeho závěry proto
nejsou zobecnitelné, nelze je na rozdíl od hromadných statisticky zpracovávaných dat
generalizovat na velké populace. Nabízí ale možnost postupného vhledu do menších
společenství, hledá vysvětlení sociální reality u aktérů samotných.71
To je zásadní rozdíl v samotném základu přístupu k sociální realitě. Aplikace dotazníkového
šetření a jiných kvantitativních metod, kterými jsme schopni generovat velké
datové soubory pro statistickou analýzu, předpokládá, že máme o společnosti, či o její
části, která spadá do našeho výzkumného zájmu, už předem nějaké vědomosti, či alespoň
předpoklady. Je to metoda, ve které společnost popisujeme vlastními slovy, odbornými
67	 BOHÁČ, Radim et al. Legislativní proces (teorie a praxe). Praha: Tiskárna Ministerstva vnitra, 2011, s. 45.
68	 ŠÍN, Zbyněk. Tvorba práva: pravidla, metodika, technika. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 152; KOŘENSKÝ,
Jan. Tvorba právních předpisů a komunikativní problémy jejich uplatňování. Slovo a slovesnost, 1995,
roč. 56, č. 4, s. 267–275.
69	 SMEJKALOVÁ, Terezie a Martin ŠKOP. A Concept of a Reader in Legislation Drafting. In: ŠTĚPÁNÍKOVÁ,
Markéta et al. (eds.). Argumentation 2017. Brno: Masarykova univerzita, 2017, s. 51–69.
70	 Např. CRESWELL, John W. Research design: Qualitative, quantitative, and mixed methods approaches. Los Angeles:
Sage, 2014; DENZIN, Norman K. a Michael D. GIARDINA. Qualitative inquiry through a critical lens.
New York: Routledge, Taylor&Francis Group, 2016.
71	 Srov. např. téma hustého popisu a hledání významu v jednání in GEERTZ, Clifford. Interpretace kultur:
vybrané eseje. Praha: Sociologické nakladatelství, 2000, Studie.
19MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
termíny, které se snažíme překládat tak, aby jim adresáti dotazníků rozuměli a my měli
alespoň nějakou jistotu, že získáváme odpovědi opravdu na to, na co se ptáme. Jsme
v tomto výzkumu odborníky, kteří aplikují vlastní poznávací měřítka na svět, kterému
rozumí.
V tzv. kvalitativním výzkumu naopak výzkumník hledá odpovědi na své otázky u sociálních
aktérů samotných, protože předpokládá, že zatímco on jejich světu nerozumí, oni
jsou na něj odborníci. Je to ovšem odbornost, která často není, na rozdíl od odbornosti
vědecké a potvrzené kvalifikační zkouškou, uvědomovaná. To ovšem nic nemění na tom,
že výzkumníci v takto nastaveném výzkumu předpokládají, že jestli někdo rozumí světu,
který je zajímá, pak jsou to ti, kdo v něm žijí a utvářejí ho. Výzkumníci jsou v těchto světech
pouze cizinci, kterým je zkušenost a významy zprostředkovávána.72
Jejich rolí pak je,
co nejlépe přeložit svá zjištění do jazyka vědy a obohatit tak její poznání. Tento přístup
k poznávání světa jsme zvolili my.
Oba dva přístupy nabízejí mnoho výzkumných metod, kterými lze data shromažďovat.
Jednou z relevantních při studiu praxe lidského jednání je metoda pozorování. V závěru
textu naznačíme i to, jak by bylo možné tuto metodu využít v našem konkrétním případě.
S ohledem na téma výzkumu, kterým je především práce s textem a psaní jako
takové, jsme zvolili klasickou metodu hloubkových rozhovorů. Jejich výhodou je především
to, že jakkoli výzkumníci nastolují jejich témata, zůstává zde při citlivém vedení
stále dost prostoru pro to, aby se participanti tázajících doptávali, navrhovali vlastní
témata a někdy je přímo vybízeli k diskuzi.73
Rozhovory se skládaly ze dvou částí. První z nich se zaměřovala na samotný proces
psaní, druhá pak na  možnosti interpretace právního textu74
. V  následujících řádcích
budeme vycházet pouze z části, ve které výzkumníci a výzkumnice hovořili s participanty
a participantkami výzkumu o jejich práci a jejím průběhu. Rozhovor se skládal
z pěti tematických částí, ve kterých jsme se ptali na celý průběh tvorby textu a jeho
hlavní momenty, na aktéry, kteří psaní ovlivňují, na adresáty textu, na čistě praktické
stránky psaní (např. pracovní podmínky) a na vztah k vlastní práci. Je třeba říci, že tento
72	 HAMMERSLEY, Martyn a Paul ATKINSON. Ethnography: principles in practice. London: Routledge, 2007.
DOI 10.4324/9780203944769
73	 Srov. KAUFMANN, Jean-Claude. Chápající rozhovor. Praha: SLON, 2010.
74	 Limity vedení interdisciplinárního výzkumu na poli jiné odbornosti nemáme možnost v tomto textu
rozebírat. Alespoň poznamenáváme, že právě druhá část rozhovoru se ukázala jako jeden z problematických
výzkumných úkolů. Je to právě otázka srozumitelnosti, kterou musí výzkumník řešit v každém
poli, ve kterém bádá: rozumím správně svým komunikačním partnerům? Chápu přesně to, co se mi snaží
říci? Ve výzkumu právního pole, v situacích, kdy byl u rozhovoru přítomen pouze výzkumník neškolený
v právu, se ukázalo, že nejenom že není schopen rozumět všemu, o čem právníci hovoří, ale především
participanti mají zásadní problém s překladem do jiného než vlastního jazyka, jakkoli nejde o jazyk cizí,
ale prostě obecný. Je to rys, který stojí za další studium už proto, že srozumitelnost je jedním z důležitých
kritérií právního textu.
ČPVP, ročník XXVII, 1/201920 Články
text se zakládá především na analýze vstupních šesti rozhovorů,75
jejichž sběr pak dále
pokračoval a byl průběžně upravován v návaznosti na průběžné výsledky. Komunikační
partneři – zejména vzhledem k tomu, že se nejedná o kvantitativní šetření – byli voleni
z legislativních expertů působících na Ministerstvu školství mládeže a tělovýchovy, Ministerstvu
vnitra, Ministerstvu dopravy a Ministerstvu spravedlnosti. Záměrně byli vybíráni
tak, aby reprezentovali různé pozice (začínající legislativec, zkušený legislativec, vedoucí
odboru, legislativec na nejnižší pozici atp.), abychom mohli pokrýt co nejvíce aspektů
legislativní práce, samozřejmě bez ambice činit z toho obecné závěry platné pro všechny
legislativce.
5	 Analytická část
V následujícím textu se budeme zabývat především tím, jak legislativní experti popisují
svou práci. Zdůrazňujeme především ty jevy a momenty, které se dle první analýzy
zdají být klíčové pro to, jak právní text ve výsledku vypadá, tedy ty prvky celého procesu,
kterými by se měl zabývat hlouběji další výzkum. Budeme se tedy práci legislativců
věnovat ze dvou hledisek, které lze snadno vyjádřit dvěma otázkami: Jaká je povaha psaní
právního textu? a Jaká je povaha práce legislativce? Odpovědi na tyto dvě otázky spolu samozřejmě
souvisí, současně ale vypovídají o dvou rozdílných věcech. První otázka směřuje
k pochopení toho, co to vlastně je psaní – jakou povahu tato činnost má, jak ji participanti
popisují, co jsou důležité fáze psaní atd. Odpovědi na druhou z těchto otázek pak
nabízí vhled do toho, jak chápou legislativci svou práci nikoli jako „psaní“, ale jako pozici
a aktivitu, která je součástí většího celku tvorby práva, respektive sociálního pole s různými
aktéry. Jinými slovy, naší snahou je pochopit psaní nejen jako specifickou odbornou
aktivitu, ale také jako specificky zakoušenou pracovní pozici.
5.1	 Psát text
V tomto textu se budeme zabývat výhradně psaním normativního textu. Součástí práce
legislativce je  samozřejmě i  psaní mnoha dalších textů  – důvodových zpráv, dopisů,
vysvětlení, stanovisek, připomínek atp. Naším cílem je ale popis toho, co, zjednodušeně
řečeno, znamená psát text zákona. Z  hlediska potřeb budoucího výzkumu jsme
se snažili definovat klíčové okamžiky celého procesu psaní a s nimi související klíčové
aktéry. Zajímala nás také představa „ideálně“ odvedené práce. Ve všech těchto bodech
jsme se setkali s, pro nás překvapivě, bohatou škálou odpovědí. Nejprve se zaměříme
na povahu psaní jako takového, dále pak na otázku klíčových momentů.
75	 Vzhledem k tomu, že jednalo pouze o pilotní studii vedoucí ke vzniku metodologie, a vzhledem k tomu,
že se jedná o kvalitativní výzkum, jehož cílem není podat data zobecnitelná na populaci, ale pouze ukázat
postoje legislativních expertů, a jejich vlastní popis legislativní práce, je možné pracovat i s tak nízkým
počtem rozhovorů. Na druhou stranu jsou tato zjištění dále ověřována a prohlubována v dalších rozhovorech,
a to včetně rozhovorů s některými členy Legislativní rady vlády.
21MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
5.1.1	 Co je to psaní a čím se řídí
Není nikterak překvapivé, že i v rozhovorech, jež jsme vedli, se objevuje jistá tenze mezi
tím, zda je psaní legislativního textu aktivitou tvůrčí a autorskou, či zda jde o činnost
podléhající přesným pravidlům, při které je eliminována možnost osobnostního vkladu
autora. Jinými slovy, zda jde o činnost, ve které by autor měl být v zásadě neviditelným
tvůrcem, který textem zprostředkovává vůli zadavatelů. Sociální realita se obvykle netvaruje
do podobných ideální typů – proto jakkoli se oba tyto póly ve výpovědích objevují,
neobjevují se nutně jako dva konce jedné škály. Nevidíme na jedné straně volnomyšlenkářské
kreativce a na druhé straně pravidla rigidně dodržující „stroje na psaní“. Naopak
můžeme identifikovat znaky, které odpovídají více či méně jednomu nebo druhému přístupu,
u jednoho či jedné participantky, ovšem s různým důrazem, respektive v různých
kontextuálních situacích. Setkáváme se především s tím, že legislativci řeší formální
otázky, které ale souvisí s povahou obsahu.
Příkladem takového řešení může být hledání označení a s ním souvisejícího správného
zařazení části zákona do jeho textu, jak jej popisuje jedna z participantek: „Příklad by mohl
být § 45aa. Legislativní pravidla o tom mlčí, ale takhle se to nedělá, protože to je prostě zhovadilost.
No dobře, buď tam dáme označovací zhovadilost, nebo to prostě bude o padesát paragrafů dál, kde
to nikdo nenajde. Takže jak? Ta úvaha byla… Když jim (těm, kterých se daná část zákona týká)
to hodíme na konec toho předpisu, bude to pro ně nepřehledné. Takže mě zajímal ten, kdo by asi chtěl
takovou službu vykonávat a kde by to hledal.“
Ukazuje se, že i hledání správného odstavcového členění lze chápat jako tvůrčí činnost, která
vede k tomu, aby byl text srozumitelný čtenáři. Ostatně právě srozumitelnost je klíčovým
požadavkem na kvalitu textu – a její zachování (či nastolení) vyžaduje schopnost představit si
toho, kdo je adresátem textu. Kdo s ním bude pracovat a jak. Téma srozumitelnosti a publika
je dalším důležitým okruhem narací našich komunikačních partnerů, dříve než se k němu
dostaneme, krátce se zmíníme o jiném aspektu, který zmiňuje výše uvedený úryvek.
Legislativní rada vlády respektive Legislativní pravidla vlády jsou základními vodítky
pro psaní každého textu zákona.76
Věta „Legislativní pravidla o tom mlčí“ je pak důležitou
poznámkou odkazující k zajímavé zkušenosti, na kterou nějakým způsobem narážejí
všichni legislativní experti, se kterými jsme vedli rozhovory. Některá pravidla psaní textů
nejsou zapsána a přesto se jimi legislativní pracovníci a pracovnice řídí. Jejich zkušenost,
která je podstatnou součástí jejich odbornosti (ano, není to obráceně), jim říká, které
formulace a formální úpravy mohou být Legislativní radou vlády akceptovány, a které
budou příčinou, že se text vrátí k přepracování.
76	 Legislativní pravidla vlády jsou dokumentem, který zmiňují všichni komunikační partneři a partnerky.
Dalšími zmiňovanými formálními pomocníky jsou pak pravidla českého pravopisu, neboť text musí
samozřejmě odpovídat jejich aktuální podobě, a dále právnické informační systémy, zmiňované především
jako zdroj dohledávání relevantních informací, ale také jako inspirační zdroj např. ve věci precizní
formulace.
ČPVP, ročník XXVII, 1/201922 Články
Pravidla stanovená formálně (Legislativní pravidla vlády) i  neformálně Legislativní
radou vlády (její rozhodovací praxí) nebo legislativními zvyklostmi jsou tedy jedním
z  měřítek „správnosti“ normativního textu. Jiným je  výše zmíněná srozumitelnost,
která je např. stanovena čl. 2 odst. 2 písm. c) Legislativních pravidel vlády jakožto jeden
z požadavků kladených na tvorbu právních předpisů, avšak z rozhovorů není patrné,
že by se tím toto téma vyčerpávalo, či že by bylo zcela jasné, co se srozumitelností rozumí.
Téma srozumitelnosti, vysvětlení toho, co si vlastně legislativci představí, když říkají,
že text musí být srozumitelný, zaslouží ještě hlubší výzkumnickou pozornost, neboť
se nejedná o pojem, který by byl popsán vyčerpávajícím způsobem. Na základě doposud
provedených rozhovorů víme, že představa srozumitelnosti úzce souvisí s představou
o publiku, kterou ti, kdo texty píší, mají. Podstatné je ale uvědomit si, že publikem legislativců
není zdaleka pouze adresát zákona, na kterém pracují. To by byla ideálně typická
situace, ve které se nenacházejí. Při své práci musí zohledňovat požadavky mnoha jiných
aktérů, které se ve větší či menší míře na podobě textu opět podepisují: Samozřejmě
je zde důležitá role nadřízeného, který za práci odpovídá. Dále je zde zadavatel a tvůrce
věcného záměru zákona, se kterým musí legislativec buď osobně, nebo zprostředkovaně
text konzultovat. Dále je to zmíněná Legislativní rada vlády a ostatně také členové
obou komor parlamentu, který bude text schvalovat. V tomto výčtu se zdá být adresát,
na kterého bude obsah normativního textu dopadat, či který se jím bude řídit a který
bude muset textu rozumět, jako jeden z posledních v pořadí. A to především proto,
že se k textu opravdu jako jeden z posledních dostává (pokud vůbec).
Ukázalo se dále, že legislativci nejsou nutně za jedno ani v tom, co požadavek obecné
srozumitelnosti vlastně znamená. Od představy, že textu by měl rozumět opravdu každý,
po představu, že obecná srozumitelnost se nakonec týká především aktérů, kteří se pohybují
v právním poli. To je přístup, který skupinu těch, co právnímu textu rozumí, chápe
přece jenom poněkud zúženě, schopnost porozumění vidí jako specifickou kompetenci
získanou buď studiem práva a příbuzných oborů, nebo po zaškolení, které poskytnou
konkrétnímu publiku k tomu určení odborníci. Schopnost rozumět právnímu textu tedy
není něco samozřejmého, ale jde o nesamozřejmou vlastnost, kterou je třeba si osvojit.77
Posledním bodem, který souvisí se „správností“ textu a považujeme za nutné jej zmínit,
je otázka ideálního právního textu. Jak jsme řekli výše, jeho předpokladem je srozumitelnost,
jakkoli není zcela jasné, co přesně tato kategorie znamená. Během výzkumu
jsme se však setkali se zajímavou polemikou na téma „ideálního textu“.78
Nikdo z našich
participantů a  participantek nezpochybňoval, že  mohou existovat špatné předpisy:
77	 Což jinými slovy znamená, že v některých případech je nutné být společností k tomu „rozumět právu“
přímo legitimizován.
78	 Ideální právní text není nijak definován a v rozhovorech šlo o to zjistit, zda legislativní experti mají
o takovém textu konkrétní představy, či zda jsou schopni říci, jaká kritéria (obsahová nebo formální)
má ideální text splňovat. Zda je to například text, který je zcela srozumitelný a nijak přitom nerezignoval
na věcnou a právní správnost.
23MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
ty, které nejsou jednoznačné, které lze vykládat dvojím způsobem, ve kterých se mohou
nalézt mezery, popřípadě takové, které nezapadají do systému práva a tím způsobují
problémy. Objevil se ale zajímavý moment, ve kterém se legislativec s relativně dlouhou
praxí a zkušeností se psaním různých typů zákonů ohradil vůči možnosti, že existuje
lepší než dobrý právní text: „Pokud píše (legislativec) srozumitelně a bez chyb, tak je jeho práce
ve výsledku úplně stejná jako práce jeho kolegů, kteří dokážou psát srozumitelně a bez chyb.“ Toto
poměrně striktní vyjádření lze interpretovat jako přijetí představy, že nejvyšší dokonalostí
je schopnost téměř mechanicky dodržet nastolený formální standard.
Vedle těchto kritérií, která zaručují správnost textu, a nástrojů, které jí napomáhají, se pak
můžeme ptát na to, co vše je vlastně psaní. Z narací našich komunikačních partnerů
a partnerek vyplývá, že nejde pouze o samotnou tvorbu textu, ale že součástí procesu
psaní je i neustálé vyjednávání s mnoha aktéry. Jedná se v podstatě o ty, kteří jsou současně
označováni jako jisté typy publika. Zmiňujeme je zde ještě jednou proto, že se ukazuje,
že toto vyjednávání může mít charakter jistých rutin, jakými jsou např. předpřipravené
formáty dopisů, které se rozesílají zainteresovaným stranám. Rozhodně ale platí,
že „psaní“ fakticky znamená také vyjednávání, diskutování a zpřesňování obsahu textu
s dalšími aktéry.
5.1.2	 Klíčové momenty psaní normativního textu
Zdá se samozřejmé, že první odpovědí na hledání klíčových momentů v psaní normativního
textu prakticky u všech tázaných byl jednoduchý popis legislativního procesu:
zadání, první čtení, druhé čtení, schvalování, pozměňovací návrhy atd. Při hlubším dotazování
se však ukazuje, že se jednotliví legislativci liší v tom, jaký význam jednotlivým
předepsaným fázím tohoto procesu přikládají. Dokonce se liší i v tom, kdy považují svou
práci na zadání za ukončenou. Zatímco někteří ji jako ukončenou vidí ve chvíli, kdy text
odchází do schvalovacího procesu, jiní popisují jako faktický závěr až chvíli, kdy je text
schválen Parlamentem. Jeden z participantů např. uváděl jako specifický završující rituál
poslední kontrolní čtení před tiskem.79
Přes tyto rozdíly v percepci je třeba říci, že lze ve výpovědích identifikovat dvě podstatné
události přípravy textu, které zásadně ovlivňují jeho výslednou podobu – ať už formální
či obsahovou. Z výše řečeného vyplývá, že jedním z nich je předložení textu Legislativní
radě vlády, což je moment, ke kterému se ve svých výpovědích nějakým způsobem vztahují
všichni participanti výzkumu. Ještě stěžejnější chvílí je pak tvorba věcného záměru,
která fakticky předchází práci na textu samotném.
79	 Je zajímavé, že rozhovor s aktérkou, která byla legislativcem, v současné době je ale ředitelkou jednoho
z legislativních odborů ministerstva ukazoval, že ji mnohem méně zajímají podobné formální akti-
vity – tuto formu kontrolního čtení dokonce označila za zbytečnou – naopak kladla důraz na obsahovou
stránku textu. Pravděpodobně právě proto, že texty sama nepíše, neřeší souvislost formální a obsahové
stránky tak silně, jako to vidíme u praktikujících legislativců.
ČPVP, ročník XXVII, 1/201924 Články
Zdá se, že legislativci chápou kvalitu věcného záměru jako klíčový prvek, který ovlivní
kvalitu jejich vlastní práce. Podobně, jako se nám dostalo naprosto ambivalentních popisů
toho, kdy je práce legislativce ukončena, kdo je jejím adresátem a jaká jsou pravidla psaní
legislativy, dostalo se nám i různorodého popisu zkušenosti s věcným zadáním (obvykle
věcným záměrem). Od textů, které jsou prakticky paragrafové znění, jež musí legislativec
upravit a provést kontrolu jejich správnosti, po texty, které vyjadřují opravdu pouze
efemérní záměr, a jejichž jazyk se nemusí jazyku norem ani blížit. Na povaze těchto
vstupních textů, respektive na přístupech k nim, lze pak dobře ilustrovat to, co je naším
druhým zájmem, tedy pochopení toho, co to znamená být legislativcem.
5.2	 Být legislativcem
V zásadě můžeme konstatovat, že mnoho o tom, co znamená být legislativcem, bylo
řečeno již v předchozí části věnované otázkám toho, co je to psaní. Pokusíme se tedy
to, co bylo naznačeno, krátce shrnout – rozdíl je v tom, že zatímco výše jsme se věnovali
tomu, jak legislativci charakterizují činnost, kterou vykonávají, nyní se posouváme
k  tomu, jak vidí sami sebe. V  naracích našich komunikačních partnerů a  partnerek
se objevilo několik označení, která vyjadřují povahu práce legislativců a vystihují fakt,
o kterém jsme se zmínili výše. Psaní zákonů je mnohem spíše vyjednáváním, než samotným
tvořením textu. A v průběhu tohoto procesu se tak legislativci dostávají do rozdílných
rolí80
. Tyto jsme odhalili ve výpovědích našich participantů a participantek:81
V první fázi práce je především analytikem. Musí zhodnotit co přesně je cílem návrhu,
kdo jsou dotčení aktéři a v jakých oblastech se projeví, a to záměrně, ale také nezáměrně.
Legislativec musí rozložit záměr na jednotlivé části, a ty pak převést do praxe práva.
Po té, co návrh takto analyticky rozloží, je další ze zmiňovaných rolí role hlídače. Musí
dojít k posouzení, zda jsou návrhy a požadavky předložené ve věcném záměru oprávněné
a dokonce, zda nejsou protiprávní.
Ve chvíli, kdy je jasné, že je vůbec možné začít podobný návrh zpracovávat, stává se legislativec
garantem kvality textu, především toho, že  bude odpovídat svému okolí, tedy
že bude odpovídat ostatním zákonům, a současně opět pohlídá, kde všude se zákon projeví
a co vše tedy bude nutné upravit.82
Výraz garant ale také vyjadřuje záruku, že budou
projednány všechny připomínky a návrhy, které se k novému textu během veškerých
stupňů připomínkování mohou objevit.
80	 To, zda projdou všemi uvedenými rolemi, do značné míry souvisí právě s kvalitou či podobou věcného
záměru.
81	 Jsou to skutečně pouze označení, která své roli legislativní experti přisuzují. Byť teoreticky můžeme
jejich působení označit i jinak, setkali jsme se pouze s těmi níže uvedenými.
82	 Je zajímavé, že komunikační partneři a partnerky nijak zásadně nesouhlasili s přirovnáním k jazykovým
korektorům či editorům. Právě moment neustálého srovnávání s okolím podle nich odlišuje práci legislativce
od těchto jazykových profesí.
25MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
Konečně posledním označením, kterého se  pozici legislativce dostalo, je  dokončovatel.
Na této úrovni se pak jednalo o snahu vyjádřit nejenom to, že jde o práci, která musí
obsahově odpovídat svému okolí (součást práce garanta), ale současně o práci, ve které
musí být dodrženy všechny formální náležitosti, odstavce musí být na svých místech,
nesmí se objevit chyba v číslování paragrafů, nesmí chybět odkazy na správné před-
pisy atd. Jinak řečeno, právní text musí být přesný.
Pro každou podobnou analýzu je důležité zachytit nejenom to, jak se aktéři vidí a jaké
obsahy vkládají do svých činností, ale také to, jak se neoznačují. Je jistě důležité, že žádný
z námi dotazovaných se necítil být autorem textů, které sám píše: „Během let jsem se zcela
oprostil od toho, co zcela přirozeně napadá každého autora. Totiž to, že ten text je produktem nějaké
mé vnitřní jedinečnosti a osobitosti a že jsem jeho skutečným, plnohodnotným autorem, jako kdybych
psal poezii. Já to tak v žádném případě nevnímám, jsem schopen se oprostit od tohoto autorského vztahu
k tomu textu. Myslím, že je to tak v pořádku – nepíši ani román, poezii, dokonce ani odborný člá-
nek či pojednání. Píši právní předpis. Samozřejmě nikdy nejsem výlučným autorem toho textu.“ Tím
samozřejmě není chápáno popření případných tvůrčích prvků, ale ukazuje to vztah toho,
kdo píše k výsledku své práce, který chápe neosobně a udržuje si od něj odstup.
Toto vyjádření přesně ukazuje na hlavní rys, který zastřešuje všechny výše zmíněné role
legislativce. Zdá se, že legislativci sami sebe vidí především jako nástroj systému, který
má zaručit, že jeho jednotlivé součásti budou do sebe dobře zapadat. Jedním z hlavních
rysů těchto nástrojů pak je, že za systém nemluví, ale pouze připravují podklady,
popřípadě přímo ty aktéry, kteří jsou zmocněni mluvit – své nadřízené, popřípadě jejich
nadřízené.
Závěr
Jako relevantní se ukázalo zjišťování toho, jak legislativní experti popisují sami svou
práci, včetně toho, jak svou práci interpretují a jak chápou a popisují svou pracovní
pozici (analytik, hlídač, garant, dokončovatel, nebo obecně nástroj). Tento přístup umožní
identifikovat jejich přístup k samotnému procesu psaní (tvorby), zejména v tom ohledu,
zda se jedná o tvůrčí činnost, plně formalizovaný postup skládající se z rutinizovaných
činností, ve kterém není pro tvůrčí činnost prostor, případně, zda se jedná o tvůrčí činnost,
která je však silně regulována pravidly (bez ohledu na to, zda právními nebo jinými
sociálními pravidly). Ukázal se také rozdíl mezi teoretickými koncepty, které se zřetelně
přiklánějí k pojetí tvorby práva jako činnosti, která zahrnuje i výrazné tvůrčí prvky a zjištěními
z pilotního šetření (z hloubkových rozhovorů). Legislativní experti svou činnost
vnímají dominantně jako formální – dokonce jsou ochotni popsat sami sebe jako nástroj.
Tento verbalizovaný popis své role však není potvrzen dalšími částmi rozhovorů. V nich
se objevují prvky, které takové striktně formální pojetí psaní návrhu právního předpisu
narušují. Tato eroze se projevuje například tím, že konec psaní návrhu může znamenat
až jeho schválení orgánem s legislativní pravomocí a případně publikací. Takové zaujetí
ČPVP, ročník XXVII, 1/201926 Články
pro kariéru výsledku se ovšem ve striktně formálním prostředí nedá očekávat. Ten, kdo
se tak projevuje, nemůže sám sebe zcela chápat jako nástroj. V rozhovorech jako celku
se proto setkáme s pojetím, které popisuje – spíše neintencionálně – psaní jako více
subjektivní (tvůrčí) proces. Ovšem bez plně projeveného autorství a vždy podřízeného
obsahu a formální stylu normativního textu.
Jako relevantní se v tomto ohledu jeví také využití zkoumání narativů, zejména s tím
ohledem, že ve všech možných přístupech k legislativní činnosti, vždy existuje pro narativitu
prostor – zejména v tom, jaké významy jsou přisuzovány chování, které má být
regulováno, v konstrukci očekávání adresátů, očekávané interpretaci, promýšlení možných
verzí regulovaného jednání v závislosti na jiných přístupech k regulaci (včetně promýšlení
možných reakcí „obvyklých podezřelých“, tedy promýšlení reakcí adresátů, kteří
pravidla porušují), ale také ve zvažování dopadů používání jednotlivých slov a slovních
spojení, včetně zvažování, zda nenastal prostor pro větší srozumitelnost porušit některá
metodologická doporučení či pravidla pro konstrukci normativního textu.
Při empirickém zkoumání tvorby práva je vždy nutné pamatovat na to, že příprava legislativních
návrhů probíhá v mnoha různých podobách a formách.83
Nemá jednolitou
podobu, která by byla identická na všech ministerstvech – na některých může proces
probíhat v expertních týmech, na jiných je zcela svěřena legislativnímu odboru. Tomu
odpovídá i různé postavení legislativců, resp. různé charakteristiky, které své činnosti
sami přisuzují. S různou činností a s různým postavením legislativců se liší také přístup
k jednotlivým prvkům legislativní techniky. Při šetření je nutné vzít v úvahu, že některé
postupy, které slouží ke zvyšování srozumitelnosti (případně samotná srozumitelnost)
musí ustoupit kompromisu, časovému tlaku nebo politickým vlivům.84
Někdy je také
relevantní, že legislativci žádné interpretační postupy neznají a jednají intuitivně či v lepším
případě rutinně.85
V  tomto případě je  však nutné zjistit, jak skutečně postupují
a tyto popisy náležitě analyzovat a případně je propojit s teoretickými či metodologickými
koncepty.
Dále lze říci, že při zkoumání administrativních fází procesu tvorby normativního textu
se jednotlivé dílčí fáze, jejich obsah a konkrétní přístup k práci jeví jako velmi ambivalentní.
Neexistuje jeden správný styl či jeden správný postup. Rovněž výsledek, jakož
i samotná legislativní práce, jsou často ovlivněny vnějšími faktory, na které legislativní
expert nemůže mít vliv. Podstatné pro vytváření návrhu právního předpisu je například
věcné zadání nebo věcný záměr. Ten (navzdory Legislativním pravidlům vlády, hlava I)
83	 NOURSE, Victoria F. a Jane S. SCHACTER. The Politics of Legislative Drafting: A Congressional Case
Study. New York University Law Review, 2002, roč. 77, č. 3, s. 583.
84	 Ibid.
85	 Ibid.; případně GLUCK, Abbe R. a Lisa SCHULTZ BRESSMAN. Statutory Interpretation from the
Inside – An Empirical Study of Congressional Drafting, Delegation, and the Cannons: Part I. Stanford
Law Review, 2013, roč. 65, č. 5, s. 916.
27MartinŠkop,BarboraVacková–Býtlegislativcem:Empirickášetřenív administrativníchfázíchlegislativy
má  dle výpovědí legislativních expertů kolísavou kvalitu, a  to  dokonce do  té  míry,
že někdy vůbec neexistuje (!) či – právě proto, aby Legislativní pravidla vlády nemusela
být dodržena – nese jiný název (např. teze). Jasná a striktně dodržovaná pravidla nemá
ani samotné psaní. Navzdory tomu, že existují psaná pravidla a také pravidla nepsaná
(např.  legislativní zvyklosti), která jsou legislativním expertům známa, avšak nejsou
schopni je verbalizovat. To pochopitelně souvisí s dlouhodobou zkušeností, se znalostí
prostředí, bezesporu se sociálním kapitálem, který si legislativci vytváří.
V této souvislosti je nutné poznamenat, že velmi výrazný podíl zde má Legislativní rada
vlády. Ta nejen posuzuje kvalitu a úroveň návrhů předkládaných vládou, ale také sděluje
legislativním expertům, které návrhy nejsou přijatelné. Je to tedy orgán, který by měl mít
jasná pravidla pro svou činnost a také stanovovat jasná pravidla pro legislativu. To by však
předpokládalo skutečně profesionální orgán – nikoli co do kvality, neboť skladba členů
je odpovídající – ale co do formy činnosti. Legislativa má být dominantní náplní člen
rady a mají za to být honorováni odpovídajícím způsobem. Pokud mají formulovat pravidla,
která ovlivňují nejen formulaci, ale následně i interpretaci, nemohou se tomu (přes
své schopnosti) věnovat jen částečně. Jako velmi užitečné se také jeví zkoumání samotné
činnosti rady – zde by bylo na místě provést pozorování (nikoli zúčastněné pozorování,
neboť takový postup by kolidoval s etikou vědeckého zkoumání) a zjistit, jaké jsou standardní
reakce členů rady, jak jsou determinovány a jaká sdělení jsou legislativcům adresována.
To samozřejmě se snahou určit v takovém jednání pravidelnosti.
To by mělo být součástí dohadování se o (legislativních) konvencích. Tedy o konvencích
stanovících, jaké texty nesou jaké ustálené významy (klišé),86
tak, aby normativní text
se tvořil vždy stejným způsobem, a aby byl takto také interpretován. Jasná a unifikující
činnost Legislativní rady vlády by měla působit jako jeden z článků hledání standardních
forem komunikace mezi autorem (normotvůrcem) a publikem (adresátem – typicky
reprezentovaným soudy). Výsledkem by měly být interpretační/normotvorné standardy
a skutečný interpretační dialog.
Při zkoumání procesu tvorby a toho, jako legislativní experti využívají metody interpretace
práva, se však ukázalo, že není jasné ani to, kdo je adresátem – respektive je jich
mnoho a při jejich identifikaci neexistují jasná pravidla. Jako jisté se snad jeví jen to, že jej
nelze ztotožňovat s nějakým anonymním pojmem lid, alespoň ve většině případů. Schopnost
porozumět je vlastně chápána jako naučená kompetence, kterou rozhodně nemá
každý, ale je nezbytné ji získat. Jaký obsah pak má pojem srozumitelnost, který je považován
za nejpodstatnější kritérium správnosti psaného textu, tedy zůstává otázkou. Text
je srozumitelný, když mu adresát rozumí, ale kdo tím adresátem vlastně je?
86	 KNAPP, Viktor. Právní pojmy a právní terminologie (Právní pojmosloví a názvosloví). Státní správa: Bulletin
Ústavu státní správy v Praze, 1978, č. 4, s. 21.
ČPVP, ročník XXVII, 1/201928 Články
Empirická šetření v oblasti administrativních fází procesu tvorby práva, vztahu intepretace
a tvorby se dále objevují další oblasti, které by bylo relevantní zkoumat. Vzhledem
k silnému vlivu na následné procesy psaní by bylo vhodné zaměřit se na procesy tvorby
věcných zadání nebo skutečně věcných záměrů. Jak vznikají, jakou mají podobu a jak
ovlivňují práci legislativních expertů? Jak probíhá vyjednávání mezi jednotlivými aktéry
v legislativním procesu? Toto zkoumání má i zřetelně praktický význam, neboť může
napomoci identifikovat, jaké typy legislativců jsou efektivní, jaké jsou případně konfliktní
a jaké nedosahují žádaných výsledků. S tím souvisí i zkoumání postavení legislativců
na jednotlivých ministerstvech a jak se to projevuje v jejich práci. Relevantní se jeví více
do tohoto výzkumu zapojit i Legislativní radu vlády a zjistit, jak probíhá její jednání a jak
komunikuje s jednotlivými legislativními experty. V tomto případě však opět může dojít
ke kolizi s etikou vědeckého bádání, neboť přestože se zde směřuje k lidem, jakožto
sociálním aktérům, ne vždy se může podařit výsledky plně anonymizovat (to je možné
u legislativních expertů, kterých je více, ale obtížnější je to u několika členů rady). Zkoumání
této části legislativního procesu tedy jednoznačně nelze považovat za ukončené.