Obsah kapitoly

---

3.3 Formální prameny práva

Jako formální prameny práva chápeme autoritativní a institucionalizované zdroje, které nesou právní normy. Jejich funkcí je informovat o závazné právní úpravě (čímž posilují právní jistotu) a nést, vzhledem ke svým znakům, právní normy. To znamená, že formální prameny práva zajišťují informovanost o právních normách a jsou zdrojem jejich formální autority a legitimity. Pokud to otočíme, pak lze říci, že právní normy pro svou existenci potřebují prameny, aby mohly být identifikovány a prameny práva (ve formálním smyslu) musí nést právní normu. Bez právních norem, nelze o prameni práva uvažovat. (Guastini 1996: 370) Formální prameny práva jsou tak tím, čím se právní normy vyjevují (nebo, chcete-li zjevují, ale to zní možná trochu esotericky). Prameny práva jsou také považovány za fakta. (Carpentier 2018: 76) Formální prameny práva představují důležitý prvek právní teorie a vůbec celého práva: rozhodnutí, argumenty nebo závěry budou právní, pokud budou v souladu s prameny práva. (Pino 2021: 5)

Jako formální prameny proto můžeme chápat ty platformy, prostřednictvím kterých se pravidla lidského chování stávají právními pravidly, tj. jsou určitá, jednotná a všeobecně závazná. (Shiner 2005: 2).

Význam formálních pramenů práva

Formální prameny práva jsou významné z pohledu identifikačního (autoritativně identifikují objektivní právo), informačního (jsou jediným oficiálním zdrojem platného práva) a stabilizujícího (ukazují platné právo v konkrétním čase, přičemž jsou spojeny se stabilitou ke konkrétnímu okamžiku). Přestože ani formální prameny práva nám nezajistí, že nebudou pochyby o jeho obsahu, protože je nezbytné je interpretovat, snižují nejasnost tím, že víme, co musíme interpretovat a v čem hledat právní normu.

Pramen práva není právním pravidlem, ale je to pouze text (v případech mnoha formálních pramenů práva), který je schválený oficiálním tvůrcem práva (parlamentem), který nese (obsahuje) právní normy. (Shecaira 2015: 17) Vyjevuje se tím vůle státu regulovat společenské vztahy.

Existuje mnoho různých seznamů formálních pramenů práva. V našich podmínkách se obvykle setkáme s tímto seznamem:

• právní předpisy (někdy jsou sem nesprávně řazeny normativní právní akty)
• soudní precedenty
• normativní smlouvy
• právní obyčeje
• právní literatura
• právní apendixy neprávních publikací

Dále sem bývají řazeny tyto prameny, nemají ale specifickou formu a pravidlo u nich splývá s formou, jejich řazení mezi formální prameny práva proto nedává smysl:

• rozum
• spravedlnost
• právní principy
• atd.

Na první pohled je patrné, že výčet je otevřený (řekli bychom demonstrativní) a není nijak zvláště systematicky uspořádaný. To jsou obvyklé problémy, které formální prameny práva provází: nemáme v celém rozsahu autoritativně stanoveno, co mezi formální prameny práva řadíme (seznam je proměnlivý v čase a místě).

Další problém spočívá v tom, že tento seznam je inkonzistentní: jsou v něm prameny, které nesou právní normy (např. právní předpisy nebo normativní smlouvy), a prameny, které normy nést nemusí (normativní právní akt). Dále jsou mezi nimi prameny, které samy jsou pravidly (právní principy) a jen těžko lze bez dalšího odvodit, že by v pravidlech (tedy, v tomto případě principech) byla pravidla. Přesto se lze setkat s názorem, že principy patří mezi formální prameny práva. (Mates 2013: 26)

Některé prameny jsou navíc dost problematické pro určení jejich hmotné podoby (např. rozum nebo právě právní princip či spravedlnost), která je spojena s tím, že formální prameny vyjevují normy. Některé mají hmotnou podobu (např. právní předpis, normativní smlouva). V tomto seznamu se setkáme také s prameny, které mají odvozenou povahu (vnitrostátní normativní smlouvy). To jsou prameny, které jsou akceptovány jako prameny práva, protože tak stanoví jiný formální pramen práva, typicky právní předpis. (Pino 2021: 10)

Proto je vhodné uvažovat o pramenech, které jsou obvykle pojímány jako formální. Herbert Hart v této souvislosti zmiňuje pravidlo uznání, tj. pravidlo, které určuje ty vlastnosti, které budou u konkrétního pravidla označovat, že je spojeno se společenským tlakem (sankcí) (Hart 2004: 102). Toto pravidlo může být realizováno jak autoritativním seznamem (v našem případě Ústava České republiky, která některé prameny výslovně uvádí), tak zvykovým právem. Problém je v tom, že tato pravidla uznání mohou být složitá, komplexní nebo implicitní (nevyřčená), a proto se seznamy pramenů mohou prolínat.

„V moderním právním systému, kde existuje množství různých „pramenů“ práva, je ovšem pravidlo uznání odpovídajícím způsobem složitější. Kritéria pro identifikaci zákona jsou mnohočetná a běžně obsahují psanou ústavu, ustanovení zákonodárce a soudní precedenty. Ve většině případů jsou stanovena opatření proti možným vzájemným rozporům tak, že se tato kritéria seřadí podle poměrné podřízenosti a nadřazenosti. V našem systému (anglickém – pozn. MŠ) je tímto způsobem „zvykově precedenční právo“ podřazeno zákonu.“ (Hart 2004: 108)

Formální prameny práva, které splňují to, co od nich v současnosti očekáváme (institucionalizované autoritativní platformy nesoucí a vyjevující právní normy), plnící informační, identifikační a stabilizující funkci jsou pak pouze právní předpisy, soudní precedenty, normativní smlouvy, právní obyčeje, právní literatura a případně právní apendixy neprávních publikací.

I po takovém zúžení si připomeňme, že neexistuje jediný a definitivní výčet formálních pramenů práva. Polsko-švédský právní teoretik Aleksander Peczenik (1937-2005) citoval norského právního teoretika Torsteina Eckhoffa (1916-1993). Podle něj dochází k harmonizaci pramenů právní praxí (pramenem práva je to, co za pramen považuje právní praxe) a mezi jinými k nim řadí (Peczenik 2001: 78):

• texty právních předpisů
• travaux préparatoires (historie vzniku právních předpisů; obvykle se používá francouzská verze)
• účel právních předpisů
• soudní praxe
• správní praxe
• obyčeje
• díla právní vědy
• reálné úvahy.

Peczenik sám nabídl jiný pohled (Peczenik 2001: 78). Podle něj lze formální prameny práva rozlišovat na ty:

• které se musí použít (např. právní předpisy)
• které by se měly použít (např. precedenty nebo přípravné legislativní práce), a
• které se mohou použít (např. doktrína).

Proměnlivost seznamu pramenů a jejich závislost na praktickém používání (často navzdory vědeckým katalogům) dokládá i Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 33/97 ze dne 17. 12. 1997 (N 163/9 SbNU 399; 30/1998 Sb.): „Moderní demokratická psaná ústava je společenskou smlouvou, kterou se lid, představující ústavodárnou moc (pouvoir constituant), ustavuje v jedno politické (státní) těleso, zakotvuje vztah individua k celku a soustavu mocenských (státních) institucí. Dokument institucionalizující soustavu základních obecně akceptovaných hodnot a formující mechanismus a proces utváření legitimních mocenských rozhodnutí nemůže existovat mimo veřejností akceptovaného kontextu hodnot, spravedlnostních představ, jakož i představ o smyslu, účelu a způsobu fungování demokratických institucí. Jinými slovy nemůže fungovat mimo minimálního hodnotového a institucionálního konsenzu. Pro oblast práva z toho plyne závěr, že pramenem práva obecně, jakož i pramenem práva ústavního, a to i v systému psaného práva, jsou rovněž základní právní principy a zvyklosti. […] Akceptace i dalších pramenů práva, kromě práva psaného (zejména obecných právních principů), evokuje otázku jejich poznatelnosti. Jinými slovy evokuje otázku, zda je jejich formulování věcí libovůle, nebo zda lze stanovit při jejich formulování do určité míry objektivizovatelné postupy.

Demokratický systém čelí možné libovůli při formulování "nepsaného práva" dvojím způsobem. Nesdílí v našem prostředí tak hluboce zakořeněnou skepsi k možnosti činit odpovědná individuální rozhodnutí a předkládat je na základě přesvědčivé argumentace veřejnosti k posouzení. První garance vůči libovůli je tudíž kulturní a mravní kontext odpovědnosti. Tím druhým je soustava demokratických institucí, utvářející dělbu moci. Jinými slovy, tou první je garance autonomní, druhou garance heteronomní normotvorby.“

V této souvislosti si všimněme i jednoho podivuhodného pramene práva, se kterým jsme se v ne-tak-dávné minulosti mohli setkat (Kokeš 1953: 12). Pramen práva je to proto, že existuje společenský tlak na to, aby obsah sdělovaný v této podobě ovlivnil rozhodnutí soudů bez ohledu na to, jestli s tím soudy souhlasí nebo ne.