Obsah kapitoly

---

3.7 Právní obyčeje

Právní obyčej se rodí z jednání: pokud dlouhou dobu lidé jednají, jako by pravidlo existovalo, můžeme oprávněně předpokládat, že takové pravidlo existuje, a že je správné, aby existovalo. V Justiniánových Institucích lze nalézt potvrzení: „Nepsané právo vzniká tehdy, když je schváleno jeho užíváním. Neboť dlouhodobý obyčej, který vytvářejí ti, co jej souhlasně užívají, je postaven naroveň zákonu.“ (Inst. I. 2. 9; Skřejpek 2010: 37)

Základní definici obyčejového práva (práva založeného na obyčejích) můžeme, stejně jako definici v podstatě jakéhokoli práva, podat například takto: Obyčejové právo můžeme jednoduše chápat jako systém pravidel, která jsou uznávána jako závazná členy konkrétní společnosti. (Elias 1956: 55)

Již z dob římského práva lze říci, že právní obyčej spočívá ve spontánním zachovávání pravidla, přičemž je nezbytné, aby toto pravidlo bylo skutečně samovolně zachováváno a existovalo právní přesvědčení, že norma se má zachovávat jako právní pravidlo. (Bonfante 1932: 23) Tato jednoduchá definice se však rozpadá na dílčí podmínky, které je nezbytné splnit, abychom mohli říci, že „máme před sebou“ právní obyčej.

Vidíme, že v existenci právního obyčeje se projevuje jedna z právních zásad (metapravidel) spojených se stabilitou práva: pokud se něco děje po dlouhou dobu, ať se tak děje navždy, bez ohledu na to, jestli je takové jednání rozumné nebo správné. To je samozřejmě otázkou míry: morálně zcela zavrženíhodné jednání se právním pravidlem stát nemůže a nemůže se jím stát ani pravidlo, které by zcela odporovalo zájmům státu (Savigny 1867: 344).

Právní obyčej je tedy spontánním, nepsaným pramenem práva, který vytvářejí sami adresáti. Jeho nevýhodou je, že se projevuje v jednání lidí a v jejich přesvědčení o právní závaznosti. To se promítá i v některých znacích: podle von Savignyho je nezbytné, aby existovalo obecné přesvědčení o správnosti (ratio juris) a potřebnosti (ratio utilitatis) takového pravidla (Savigny 1867: 346). Zjištění a zjišťování právního obyčeje je komplikované, protože se přenáší jednáním lidí, a proto jej může být obtížné identifikovat (to je mimochodem důvod, proč se vyžaduje dlouhodobost jeho používání: aby byl snáze rozpoznatelný). Další z problémů právního obyčeje, a jeho obtížného zahrnutí do právního řádu moderního právního státu spočívá i v tom, že nerespektuje dělení moci. Pouze zákonodárná moc je obvykle spojována s pravomocí tvořit právo, přičemž obyčeje tvoří sami adresáti, nikoli zákonodárce. (Merryman, Peréz-Perdomo 2007: 24). To by měl být i jeden z důvodů pro snižující se právní význam obyčejů. Příklad afrického obyčejového práva správně poukazuje na obecnou skepsi vůči obyčejovému právu. To, „co není napsáno případně vyjádřeno v psané podobě, může být považováno za nepřesné, neoprávněné, neověřitelné a neautentické. Proti takovým předsudkům lze namítnout, že mezinárodní zvykové právo je jedním z hlavních zdrojů mezinárodního práva a je použitelné u Mezinárodního soudního dvora, přesto je nepsané.“ (Onyango 2013: 32)

• Zneužití výkladu obyčejů

  Některé problémy plynoucí z obtížného poznání obyčejů připomíná i Otakar Sommer: K sepsaní Zákona dvanácti desek se podle tradice přistoupilo, z důvodů bojů mezi patricii a plebeji. Plebejové chtěli kodifikaci pravidel, aby tím odstranili privilegia patriciů a vyloučili jasnou formulací případný stranický výklad právních obyčejů patricijskými úředníky a soudci. (Sommer 1932: 46)

Přejděme teď ke znakům právního obyčeje. Obvykle se v právní teorii rozlišují dva základní znaky: usus longaevus a opinio necessitatis (opinio juris sive necessitatis). Tyto dva znaky jsou klasickými (hlavními) znaky právního obyčeje. Usus longaevus představuje dlouhodobé a trvalé používaní. Je nezbytné, aby se obyčej používal po dlouhou dobu a bez přerušení. Používá se vždy, když jsou splněny podmínky (to může znamenat, že nevadí, když se obyčej dlouhou dobu nepoužije, protože nenastaly podmínky pro jeho použití). Opinio juris (opinio necessitatis) představuje přesvědčení o závaznosti. Lidé, kteří obyčej používají musí být přesvědčeni, že obyčej musí použít, protože je právní nebo je nezbytné jej použít. S těmito znaky se setkáme i v případě uherského občanského (soukromého) práva (které se na Slovensku požívalo až do roku 1950). I zde se vyžadovalo, aby se normy používaly delší dobu a panovalo přesvědčení, že se jedná o platné právo. (Rouček, Sedláček 1935: 161)

Dalším znakem je akceptace státu: stát musí obyčej uznat. To obvykle znamená, že orgány státu jednají v souladu s obyčejem, či jej vynucují. Ne proto, že jim to ukládá zákon nebo jiný formální pramen práva, ale proto, že existuje právní obyčej. Obyčej je závazným pramenem práva sám, takže nepotřebuje žádný jiný základ své autority, než zvyk; žádnou další autoritu, sílu nebo povolení. Obyčej také musí být určitý, což znamená, že adresáti musí být schopni pravidla v něm obsažená reprodukovat bez pochybností.

Shrneme-li si to, pak mezi znaky právního obyčeje řadíme:

• dlouhodobost používání;
• přesvědčení o právní závaznosti;
• uznání státem;
• samostatnost autority;
• určitost.

Shiner rozlišuje celkem šest znaků právního obyčeje (Shiner 2005: 70-73):

1. Existence odnepaměti (v systému common law to někdy bývá spojováno s existencí před rokem 1189, ale i v tomto případě to neplatí absolutně);
2. Trvalost;
3. Pokojné užívání práv (ne na základě síly, tajně nebo na základě nějakého povolení);
4. Závaznost (opinio iuris sive necessitatis);
5. Určitost;
6. Konsistence (mezi obyčeji není rozpor a nejsou nerozumné a nesmyslné).

Jak však zjistit obsah obyčeje, když se nejedná o psaný pramen práva? Poznat obyčej je důležité, protože bez toho můžeme těžko usuzovat na jeho určitost, známost a také bude velmi těžké, aby jej stát uznal (aplikoval). Podívejme se opět do systému tradičního práva. Pokud má aplikující subjekt pochybnosti, měl by nahlédnout do dříve řešených případů, učebnic nebo jiných podobných zdrojů, případně si vyžádat ústní či písemné stanovisko. Rozhodně si však nemůže vystačit s jeho písemným vyhotovením. (Gairiseb et al. 2013: 5)

• Obyčejové právo v Africe (příklad)

  Příklad využití obyčejového práva v Namibii (Zákon 10/2003, o komunitních soudech)

  Čl. 13 Použití obyčejového práva

  V jakémkoli řízení před ním použije komunitní soud obyčejové právo tradičního společenství nacházejícího se v jeho místní působnosti. Pokud jsou strany spjaty s různými systémy zvykového práva, použije komunitní soud systém zvykového práva, který považuje za spravedlivý a férový pro použití v projednávané věci.

  Čl. 14 Zjištění obyčejového práva

  Pokud má komunitní soud pochybnosti o existenci nebo obsahu pravidla obyčejového práva týkajícího se jakéhokoli řízení, pak poté, co posoudil podání, která mohou být učiněna, a důkazy o nich, které mohou být předloženy zúčastněnými stranami nebo jejich jménem, může odchylně od jakéhokoli jiného použitelného zákonného zdroje, vzít ohled na rozhodnuté případy, učebnice a další zdroje a může si vyžádat ústní nebo písemná stanoviska, aby mohl dospět k rozhodnutí ve věci: Za předpokladu, že

  1. stranám budou poskytnuty veškeré případy, učebnice, zdroje a stanoviska konzultované soudem; nebo
  2. jakékoli ústní stanovisko se předkládá soudu stejným způsobem jako ústní důkazy.

Odlišit bychom měli od sebe právní obyčeje (případně právní zvyklosti) a praxi. Právní obyčeje mají normativní autoritu (sílu) a můžeme je považovat za pramen práva. Soudy by k nim měly, v systému, který existenci tohoto pramene aprobuje, přihlížet (Weinberger 2017: 124). Praxe tuto povahu nemá a jde v ní pouze o jednání, ve kterém se ještě nezformoval žádný normativní prvek, ani přesvědčení o závaznosti. Praxe také spočívá v jednání a chování lidí, ale postrádá jakýkoli normativní charakter. Chybí totiž jeden ze základních prvků formujících normativitu, tj. přesvědčení o závaznosti. Praxe nechce právně regulovat, a přestože může být důkazem spontánně vytvořeného řádu (Bederman 2010: 45), neznamená to, že samotná praxe je právním pravidlem.

Otázkou je, jaký je vztah obyčeje a psaného práva (normativních právních aktů). Juliánova nauka sice předpokládala, že obyčej může rušit zákon, ale původnost a existence tohoto pravidla je sporná. (Rebro 1944: 10-11; Dostalík 2009) V systému práva common law se setkáme i s možností, že obyčej může mít podíl na rušení jiných pramenů práva [(Goodwin v Robarts [1875] LR 10 Ex 337) – Shiner 2005: 68]. Na jiném místě se lze ale setkat s názorem, že zákonem lze obyčej zbavit účinku. (Shiner 2015: 68). S tímto posledním stanoviskem lze také spojit křehkost obyčeje, která je dána nejen tím, že jej orgány státu neaplikují. Na druhou stranu však ani v těchto případech nelze vyloučit tzv. negativní obyčeje. Podíváme-li se opět do uherského práva (Tripartitum), pak byl obyčej postaven na roveň zákona (Rouček, Sedláček 1935: 162). Vztahy právního předpisu (zákona) a obyčeje se tak v průběhu historie měnily.

• Tripartitum v komentáři Roučka a Sedláčka

  „Uhorská sbierka obyčajového práva zvaná „Tripartitum opus iuris consuetudinarii inclicti regni Hungariae partiumque ednexarum“ je súkromné dielo Štefana z Vrbovca (maď. Verbőczy). Dielo bolo spísané z podnetu snemu (zák. čl. VI/1498) a bolo tiež snemu predložené k schváleniu. Snem zvolil komisiu, ktorá dielo preskúmala a predložila králi k sankcii. Kráľ dielo potvrdil, neprivešal však k potvrdzovacej listine pečati a nepublikoval ho vo forme kráľovského dekrétu (nebolo totiž poslane v opise jednotlivým komitátom). Tripartitum nenadobudlo tedy moci práva. Príčinou toho bol odpor vyššej šľachty, ktorá sa pokladala za dotknutú, niektorými časťami Tripartita. Tripartitum zostalo tedy prácou súkromnou a bolo vydane tlačou autorom r.1517 vo Viedni. Napriek tejto skutočnosti nadobudlo brzy významu úradnej sbierky obyčajového práva uhorského a nielen súdna prax, ale aj zákony užívali Tripartita ako právneho prameňa, sprostredkujúceho právny obyčaj. Menovite prax sa neodvolávala priamo na právny obyčaj, ale na Tripartitum. Tripartitum malo až do 19. storočia význam neobyčajný. Ešte teraz niektoré jeho časti nepozbudly síce významu, ale jeho obsah je z väčšej časti zastaralý, prekonaný predpismi neskorších zákonov a nálezmi kráľovskej kúrie (najvyššieho súdu).“ (Rouček, Sedláček 1935: 161)

Právní zvyklosti

Od právních obyčejů je nutné odlišovat právní zvyklosti (i zde se projeví zásada, že různé pojmy nesou různý význam). Mezi často zmiňované zvyklosti řadíme ústavní zvyklosti, které mají svůj význam při posuzování jednání orgánů veřejné moci. V systému common law (tedy v oblasti tzv. anglo-amerického práva) jsou ústavní zvyklosti spojené s dělbou moci (Bederman 2010: 101) a je důvod domnívat se, že tomu tak může být i v našem právním systému. Právní zvyklosti tedy nejsou obyčeje, což je minimálně podloženo odlišným pojmoslovím. Povaha a místo právních obyčejů v právním systému České republiky nejsou jednoznačné, přesto je lze obecně považovat za formální pramen práva (Peczenik 2001: 78), což pro právní zvyklosti neplatí: ty mezi prameny neřadíme.

Typickým znakem, který odlišuje právní zvyklosti a právní obyčeje je sankcionovatelnost (spojení s vynucováním státní mocí). Albert Dicey tvrdil, že pokud je porušeno pravidlo náležející do oblasti (ústavních) zvyklostí, soud k takovému porušení nepřihlédne, resp. nevezme jej v úvahu. (Dicey 1915: cxliii) To znamená, že odlišovacím kritériem je vztah státu, resp. jeho orgánů, k takovému pravidlu. Na tom nic nemění skutečnost, že z pohledu obsahu mohou být ústavní zvyklosti stejně tak triviální, jako postavené na úroveň zákonným pravidlům. Právní zvyklosti se nestávají právním pravidlem na základě svého obsahu, který je z tohoto pohledu nevýznamný. Proto mohou právní zvyklosti obsahovat pokyny marginálního nebo zanedbatelného významu, stejně jako významná pravidla, která se formují velmi dlouhou dobu. To také znamená, že obsahem právních (ústavních) zvyklostí jsou pravidla, která upravují praktiky regulující každodenní chování orgánů veřejné moci (obvykle těch nejvyšších), případně jejich členy. Nemají ovšem normativní sílu právních norem, resp. právních předpisů. (Dicey 1915: cxli) Přestože nejsou tato pravidla vymahatelná silou své autority (mimoprávní, např. zvyku nebo správností svého obsahu) mohou být velmi rigidní a jejich porušení může být vnímáno jako nežádoucí. Bez ohledu na to, že soud k nim nebude přihlížet. Současně je však podstatné uvést, že zvyklosti leží vně systému právních norem, a to nejen formou, ale pochopitelně také obsahem. Proto je ale také nežádoucí (nebo alespoň nevhodné), aby měly právní zvyklosti stejný obsah jako právní normy pramenící ve formálních pramenech práva: v obyčejích nebo dokonce právních předpisech (tato právní pravidla pak považujeme za vymahatelná).

• Rozpor zvyklostí s právem

  Z čistě praktického pohledu lze připustit, že zvyklosti mohou být v rozporu s právními normami. Nehledě na tento právně nežádoucí stav, mohou být zvyklosti dlouhou dobu dodržovány a – neformálním tlakem – dokonce vynucovány. Nemají však sílu derogovat (rušit) právní pravidlo (viz tzv. negativní obyčejové právo; Weinberger 2017: 124), ale také nemohou v přímé konfrontaci s právními pravidly obstát. Jejich síla a autorita může být faktická, ale není v tomto smyslu právní. Faktický význam plyne z toho, že mohou interpretujícím subjektům napomoci odhalit záměry či úmysly tvůrce a přiblížit tak výsledek interpretace výsledku zamýšlenému tvůrcem.

Co se týče formálních náležitostí, resp. personální působnosti právních zvyklostí, Rodney Brazier konstatuje, že zvyklosti jsou pravidla, která se dotýkají všech tří druhů moci (legislativní, soudní i výkonné). Jejich používání je spojeno s představou závaznosti a v případě porušení (ovšem ne masivního a soustavného) nepřestávají existovat, přestože není vynucováno. (Brazier 1992: 267) Pokud není vynucováno dodržování obyčeje, přestává obyčej existovat.

„Negativní právní obyčej“

V případě právních obyčej se můžeme setkat i s tzv. negativním obyčejem. Tedy se situací, kdy působením času a stability konkrétního jednání právní norma nevznikne, ale naopak zanikne. V těchto případech je právní norma vydána formálně správně a existuje v právním slova smyslu, ale není dodržována. V tom případě mluvíme o obsoleci (obsoletnost normy). Obsoletnost obecně znamená, že pravidlo, které není považováno za platné, včetně toho, že není orgány veřejné moci vynucováno stále splňuje formální znaky své existence. Mohou nastat dva případy: jeden označujeme jako desuetudo (zajímavý pohled na obsoletnost nabízí Ota Weinberger; viz Weinberger 2017: 125-126), druhý vyjadřujeme zásadou Cessante ratione legis cessat lex ipsa (zanikne-li podstata zákona, zaniká zákon sám). V obou případech jde o to, že norma není používána, přestože je právně platná. Rozdíl mezi nimi je ten, že zatímco v případě desuetudinis by norma mohla být použita, protože jsou splněny podmínky pro její aplikaci, avšak použita nebyla (vyšla z užívání, u nás se někdy používá pojem vyhaslá). Podle Oty Weinbergera je k tomu, aby došlo k obsoleci (desuetudo) nezbytné, aby byl stanoven orgán, který má pravomoc nepovažovat nepoužívaná pravidla za platná. (Weinberger 2017: 124) To je dáno nutností zachovat transparentnost právního řádu a právní jistotu. Tento požadavek však nemusí být nezbytný, protože jistotu získáme působením času a masivním přesvědčením, že takové pravidlo už se nemá použít. V případě pochybností nelze mluvit o „přesvědčení o závaznosti“, byť v tom smyslu, že není. V případě cessante normu již použít nejde, protože podmínky pro její aplikaci nemohou nikdy v budoucnu nastat. Norma tedy již nikdy nemůže být použita. To může být dáno tím, že již nikdy nebude existovat subjekt, který je adresátem právní normy, nebo nenastanou podmínky, za nichž lze normu aplikovat. Jedním z takových příkladů je derogační norma. Vzhledem k tomu, že derogační norma není samostatnou normou, ale je spojena s normou, kterou ruší a dotýká se normy, kterou ruší a nikoli aktu, kterým byla stanovena, není její derogace možná. Taková derogační norma totiž ztratila svou planost spolu s normou, kterou zrušila. (Kelsen 2000: 119-120)